Очередная редакция Закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд не сняла прежние вопросы и при этом поставила новые вопросы

(Перова Г. С.)

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ОЧЕРЕДНАЯ РЕДАКЦИЯ ЗАКОНА О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ

НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ

ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ НУЖД НЕ СНЯЛА ПРЕЖНИЕ ВОПРОСЫ

И ПРИ ЭТОМ ПОСТАВИЛА НОВЫЕ ВОПРОСЫ

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 28 августа 2007 года

Г. С. ПЕРОВА

Очевидно, что в постперестроечное время наше законодательство развивается очень динамично, принимаются новые федеральные законы, вносятся изменения и дополнения в принятые и действующие федеральные законы.

Поспешность, с которой вносятся изменения и дополнения в федеральные законы, к сожалению, не только не снимает возникших ранее вопросов по их применению, но и ставит новые вопросы в правоприменительной практике, что свидетельствует о недостаточной юридико-технической проработке таких законов.

Когда-то один юрист по поводу поспешного принятия и последующего внесения очередных изменений и дополнений в только что принятый Налоговый кодекс дал в своей статье такую оценку поспешности процесса внесения изменений и дополнений в кодифицированный акт, сказав: "Не успели принять - стали менять".

Это меткое выражение "не успели принять - стали менять" в полной мере можно отнести и к принятию, а также тем изменениям и дополнениям, которые неоднократно поспешно и не очень продуманно вносились в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о размещении заказов) за непродолжительный период действия этого Закона.

Закон вступил в силу с 1 января 2006 года, при этом почти за два года со времени его принятия нашим законодателем создана уже четвертая по счету редакция указанного Закона, а также "приведены в соответствие с данным Федеральным законом" некоторые нормы кодифицированного акта - Гражданского кодекса и внесены изменения (установлены новые составы правонарушений и предусмотрена ответственность) в кодифицированный акт - в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях!

Анализ Федерального закона от 24.07.2007 N 218-ФЗ, которым создана фактически новая редакция Закона о размещении заказов, показал, что его регуляторная функция распространяется не только на правоотношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд (проблема рассматривается только с позиций заключения государственных контрактов), сфера его регулятивного действия достаточно широка, определяется урегулированием и публичных правоотношений, в частности в области административных правонарушений.

Анализ Закона, которым создается последняя по времени редакция Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, показал, что Федеральный закон от 24.07.2007 N 218-ФЗ носит "синтетический характер", внедряясь в сферу правового регулирования не только отношений по размещению заказов для государственных нужд, обязательственных, договорных правоотношений, но и в иную отрасль права - отрасль административного права, а если быть точнее - то в сферу, устанавливающую административную ответственность на общих основаниях для специальных субъектов - военнослужащих, граждан, призванных на военные сборы и лиц, имеющих специальные звания, что мало оправдано с точки зрения юридической техники подготовки законов.

При этом административная ответственность в рассматриваемом нами Федеральном законе от 24.07.2007 N 218-ФЗ устанавливается: за правонарушения, посягающие на права граждан; за правонарушения в области охраны собственности; за нарушения в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения; за правонарушения в области охраны окружающей природной среды и природопользования; за нарушение правил пожарной безопасности на транспорте; за нарушение правил дорожного движения; за правонарушение в области финансов, налогов, сборов; за административные правонарушения в таможенном деле; за невыполнение законных требований прокурора, следователя, дознавателя; за правонарушения в области защиты Государственной границы Российской Федерации; за административные правонарушения в области порядка управления (кстати, в действующей редакции КоАП РФ нет ст. ст. 19.5.7 и 19.7.2); за нарушение требований пожарной безопасности, всего по 85 составам, не имеющим отношения к нарушениям в сфере размещения государственных заказов.

Как с позиций элементарного здравого смысла, так и исходя из юридико-технических канонов вряд ли можно считать оправданной такую "перегруженность" Федерального закона от 24.07.2007 N 218-ФЗ нормами, не имеющими отношения к размещению заказов для государственных нужд и установлению административной ответственности не за правонарушения в сфере размещения заказов для государственных нужд.

Попробуем вначале разобраться хотя бы в том вопросе, сколько составов административных правонарушений за нарушение Закона о размещении заказов будет установлено с 1 октября 2007 года в КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2007 N 218-ФЗ).

В КоАП РФ (до его редакции Федеральным законом от 21.07.2007 N 218-ФЗ) было всего 4 статьи об ответственности за нарушение Закона о размещении заказов должностных лиц государственного заказчика, членов комиссии, должностных лиц органов, уполномоченных на ведение реестра государственных контрактов (ст. ст. 7.29 - 7.32), из которых можно было выделить 12 составов административных правонарушений; размер административных штрафов, возлагаемых на членов конкурсной комиссии, должностных лиц государственного заказчика и уполномоченного на ведение реестра государственных контрактов органа, составлял от 2,5 тыс. руб. на члена конкурсной комиссии до 20 тыс. руб. на юридическое лицо.

Федеральным законом от 21.07.2007 N 218-ФЗ созданы новые редакции статей 7.29, 7.31, 23.66 КоАП РФ.

Фактически в новой редакции даны ст. 7.30 (дополнена восемью частями: ч. ч. 3 - 10), ст. 7.32 (дополнена частями 1.1, 1.2, 3) КоАП РФ. Статья 19.5 КоАП РФ дополнена частью 7.

В общей сложности новой редакцией КоАП РФ установлено около 50 новых составов административных правонарушений в сфере размещения заказов, а также резко возросли размеры штрафов, налагаемых на государственного заказчика, должностных лиц государственного заказчика, членов конкурсной комиссии, специализированной организации (до 500000 руб.).

Из изложенного следует, что должностным лицам государственных заказчиков, членам конкурсной комиссии надо особое внимание уделить нормам КоАП РФ, устанавливающим ответственность должностных лиц, членов конкурсной комиссии, государственного заказчика.

Попробуем определиться с Перечнем составов административных правонарушений государственного заказчика, членов конкурсной комиссии, должностных лиц государственного заказчика:

ч. 1 1. Принятие должностным лицом госу - наложение

ст. 7.29 дарственного заказчика решения о спо - административного

собе размещения заказа с нарушением штрафа на

требований, установленных законода - должностных лиц в

тельством о размещении заказов на по - размере тридцати

ставки товаров, выполнение работ, ока - тысяч рублей

зание услуг для государственных нужд.

Комментарий: нет четкой гипотезы нормы

(конкретных условий, при которых сле -

дует ее применять), четко не обозначен

состав правонарушения, содержится

только отсылка к "законодательству о

размещении заказов", при этом в ст. 2

Федерального закона от 21.07.2005

N 94-ФЗ фактически отсутствует легаль -

ное определение "законодательства о

размещении заказов", можно только сде -

лать вывод, что в него могут входить

нормативные акты Президента РФ и Пра -

вительства РФ, при этом законодатель в

данной статье не оговаривает, что в

систему законодательства о размещении

заказов могут входить нормативно-пра -

вовые акты федеральных органов испол -

нительной власти (например, ФАС, МЭРТ,

Федерального казначейства)

ч. 2 2. Принятие должностным лицом государ - наложение админи -

ст. 7.29 ственного заказчика решения о разме - стративного штра -

щении заказа иным способом в случае, фа на должностных

если размещение такого заказа в соот - лиц в размере

ветствии с законодательством должно пятидесяти

осуществляться путем проведения торгов тысяч рублей

3. Принятие должностным лицом государ - наложение админи -

ственного заказчика решения о разме - стративного штра -

щении заказа иным способом в случае, фа на должностных

если размещение такого заказа в соот - лиц в размере

ветствии с законодательством о разме - пятидесяти тысяч

мещении заказов должно осуществляться рублей

путем проведения торгов в форме аук -

циона. Комментарии: "аукцион" подпа -

дает под понятие "торги", в МЭРТ РФ

решили уточнить состав правонарушения.

Т. е. если вместо размещения заказа на

текущий ремонт административного зда -

ния путем открытого аукциона должност -

ное лицо государственного заказчика

примет решение о размещении заказа

открытым конкурсом, то последует

санкция. При этом такая ситуация может

возникнуть при размещении заказа на

проведение текущего ремонта админи -

стративных зданий государственного за -

казчика, который под понятия "капи -

тальный ремонт", "реконструкция" и

"строительство" объекта капстроитель -

ства не подпадает, а в распоряжении

Правительства РФ от 15.05.2007 N 609-р

текущий ремонт также "забыли" упомя -

нуть. Полагаем, что если "текущий ре -

монт объекта капитального строитель -

ства" (т. е. административного здания)

не подпадает под установленные ранее

Госстроем РФ понятия "капитальный ре -

монт", "реконструкция", следовательно,

не подпадает под действие

части 4.1 ст. 10 Федерального закона

от 21.07.2005 N 94-ФЗ, вступающей в

силу с 01.01.2008 г., то заказы на

выполнение работ по текущему ремонту

административных зданий государствен -

ного заказчика возможно размещать

способом открытого конкурса. Не внесло

ясности (а скорее еще более запутало

проблему) изданное Министерством эко -

номического развития и торговли РФ

письмо от 08.08.2007 N 11812-КА/Д04 "О

порядке применения процедур размещения

заказов для государственных и муници -

ципальных нужд" (рассмотрим его ниже)

ч. 1 4. Нарушение должностным лицом госу - влечет наложение

ст. 7.30 дарственного заказчика: сроков опубли - административного

кования в официальном печатном штрафа на

издании или сроков размещения на офи - должностных лиц -

циальном сайте в сети Интернет инфор - 30 тыс. руб.,

мации о размещении заказов, подлежащей на юридических

в соответствии с законодательством (юридическое ли -

о размещении заказов опубликованию цо - специализи -

или такому размещению (нет легального рованная органи -

определения, что входит в "информацию зация)- 100 тыс.

о размещении заказа"). рублей

5. Опубликования в официальном печат -

ном издании или размещение на

официальном сайте такой информации

с нарушением требований законодатель -

ства о размещении заказов (о чем идет

речь - о нарушении сроков?).

6. Нарушение сроков направления в

уполномоченный орган (для нас ФАС) на

осуществление контроля приглашений на

участие в закрытом конкурсе или аук -

ционе.

7. Нарушение (сроков подписания и

размещения? или процедуры вскрытия?)

протоколов вскрытия конвертов с заяв -

ками на участие в закрытом конкурсе.

8. Нарушение (???) протоколов оценки и

сопоставления заявок на участие в

закрытом конкурсе.

9. Нарушение (сроков?) протоколов рас -

смотрения заявок на участие в закрытом

аукционе.

10. Нарушение (сроков?) протоколов

аукциона.

Комментарий к пунктам 7 - 9: новая

редакция абз. 1 ст. 7.30 КоАП РФ изло -

жена явно не в соответствии с нормами

русского языка, посему довольно трудно

уяснить, о каких нарушениях идет речь

- о нарушении сроков: размещения про -

токолов, подписания протоколов, на -

правления протоколов; нарушении тре -

бований к содержанию протоколов, если

такие требования к содержанию установ -

лены императивными нормами Закона.

11. Порядка предоставления конкурсной

документации или документации об аук -

ционе;

12. Порядка разъяснения конкурсной

документации или документации об аук -

ционе;

13. Порядка приема заявок на участие в

конкурсе;

14. Порядка приема заявок на участие в

аукционе;

15. Порядка приема заявок на участие в

запросе котировок

ч. 2 Нарушение членом конкурсной комиссии: Наложение штрафа

ст. 7.30 16. Порядка вскрытия конвертов с заяв - в размере

ками на участие в конкурсе на право 30 тыс. руб.

заключить государственный контракт.

17. Порядка открытия доступа к подан -

ным в форме электронных документов

заявкам на участие в конкурсе.

18. Порядка оценки и сопоставления

заявок на участие в конкурсе.

Нарушение членом конкурсной или аук -

ционной комиссии:

19. Порядка отбора участников конкурса

или участников аукциона.

20. Отказ в допуске к участию в кон -

курсе или аукционе по основаниям,

не предусмотренным законодательством

о размещении заказов.

21. Нарушение членом аукционной комис -

сии порядка проведения аукциона

ч. 3 22 - 23. Неопубликование должностным штраф на

ст. 7.30 лицом государственного заказчика или должностных лиц

неразмещение на официальном сайте ин - в размере пяти -

формации о размещении заказов, подле - десяти тысяч

жащей в соответствии с законодатель - рублей; на юриди -

ством о размещении заказов опубликова - ческих (специали -

нию или размещению зированная орга -

низация) - в

размере пятисот

тысяч рублей

ч. 4 24. Установление должностным лицом го - наложение админи -

ст. 7.30 сударственного заказчика не предусмот - стративного

ренных законодательством о размещении штрафа в размере

заказов критериев оценки заявок на пятидесяти тысяч

участие в конкурсе. рублей

25. Установление должностным лицом го -

сударственного заказчика не предусмо -

тренных законодательством о размещении

заказов значимости критериев оценки.

26. Установление должностным лицом го -

сударственного заказчика не предусмот -

ренных законодательством о размещении

заказов требований к участникам разме -

щения заказов.

27. Установление должностным лицом го -

сударственного заказчика не предусмот -

ренных законодательством о размещении

заказов требований к размеру обеспече -

ния заявок на участие в конкурсе или

аукционе.

28. Установление должностным лицом го -

сударственного заказчика не предусмот -

ренных законодательством о размещении

заказов требований к размеру и спо -

собам обеспечения исполнения контрак -

та. Комментарий: установленные ФЗ от

21.07.2005 N 94-ФЗ способы обеспечения

исполнения обязательств по контракту

противоречат нормам Гражданского

кодекса и не "вписываются" в теорию

гражданского права, т. к. акцессорное

(дополнительное обеспечительное)

правоотношение поставлено по времени

его возникновения ранее основного

правоотношения, это касается и банков -

ской гарантии в т. ч. Кроме того, залог

денежных средств (как наличных, так и

в безналичной форме, а также в форме

вклада "депозит") невозможен, наличные

денежные средства - вещи, определяемые

родовыми признаками, "безналичные де -

нежные средства" - это обязательства,

"депозитный вклад" - это договор. До -

говор страхования ответственности по

контракту ни одна страховая компания

не заключит без предоставления заклю -

ченного сторонами государственного

контракта, ввиду отсутствия объекта

страхования, в виду отсутствия страхо -

вого риска на момент заключения дого -

вора страхования, а заключенный дого -

вор страхования ответственности по го -

сударственному контракту ранее заклю -

чения государственного контракта будет

ничтожной сделкой, а не способом

обеспечения исполнения обяза -

тельства. Часть 4 ст. 29 от

21.07.2005 N 94-ФЗ не соответствует

Гражданскому кодексу с позиций пред -

ставления указанных в ней способов

обеспечения исполнения контракта ранее

заключения самого государственного

контракта.

29. Установление должностным лицом

государственного заказчика не преду -

смотренных законодательством о разме -

щении заказов требований к представ -

лению участниками размещения заказа:

в составе котировочной заявки;

заявки на участие в конкурсе;

заявки на участие в аукционе,

не предусмотренных законодательством о

размещении заказов документов и

сведений.

30. Включение должностным лицом в сос -

тав одного лота товаров, работ, услуг,

технологически и функционально не

связанных между собой

ч. 5 Не содержит составов правонарушений,

ст. 7.30 предусматривающих ответственность го -

сударственного заказчика, его должно -

стных лиц, членов конкурсной комиссии

ч. 6 31. Отклонение членом котировочной наложение админи -

ст. 7.30 комиссии котировочной заявки по осно - стративного штра -

ваниям, не предусмотренным законода - фа в размере

тельством о размещении заказов. тридцати тысяч

32. Рассмотрение членом (?) котировоч - рублей

ной комиссии котировочной заявки, ко -

торая в соответствии с законодатель -

ством о размещении заказов должна быть

отклонена

ч. 7 33. Выбор членом конкурсной комиссии влечет наложение

ст. 7.30 (?) победителя с нарушением требований административного

законодательства о размещении заказов. штрафа в размере

34. Выбор членом аукционной комиссии пятидесяти тысяч

победителя с нарушением требований рублей

законодательства о размещении заказов;

35. Выбор членом котировочной комиссии

победителя с нарушением требований за -

конодательства о размещении заказов в

проведении запроса котировок.

Комментарий: комиссия принимает реше -

ние о победителе конкурса, запроса ко -

тировок. Что означает "выбор членом

комиссии победителя" - не

совсем понятно

ч. 8 36. Сокращение должностным лицом госу - наложение админи -

ст. 7.30 дарственного заказчика сроков подачи стративного штра -

заявок на участие в конкурсе, за ис - фа в размере от

ключением случаев, если законодатель - десяти тысяч до

ством о размещении заказов допускается тридцати тысяч

сокращение указанных сроков. рублей

37. Сокращение должностным лицом госу -

дарственного заказчика сроков подачи

заявок на участие в аукционе, за ис -

ключением случаев, если законодатель -

ством о размещении заказов допускается

сокращение указанных сроков.

38. Сокращение должностным лицом госу -

дарственного заказчика сроков подачи

котировочных заявок, за исключением

случаев, если законодательством о раз -

мещении заказов допускается сокращение

указанных сроков

ч. 9 Не содержит составов правонарушений

ст. 7.30 государственным заказчиком, его дол -

жностными лицами, членами конкурсной

комиссии

ч. 10 39. Нарушение государственным заказчи - влечет наложение

ст. 7.30 ком порядка проведения открытого аук - административного

циона в электронной форме штрафа на

должностных лиц

в размере пяти -

десяти тысяч

рублей; на юриди -

ческих лиц - в

размере трехсот

тысяч рублей

ст. 7.31 40. Предоставление, опубликование в наложение админи -

официальном печатном издании или раз - стративного штра -

мещение на официальном сайте должност - фа на должностных

ным лицом государственного заказчика лиц в размере

недостоверной информации о размещении пятидесяти тысяч

заказов на поставки товаров, выполне - рублей; на юриди -

ние работ, оказание услуг для госу - ческих лиц - в

ственных нужд. в размере трехсот

41. Направление должностным лицом го - тысяч рублей

сударственного заказчика недостоверных

сведений в федеральный орган исполни -

тельной власти, уполномоченный на ве -

дение реестров государственных кон -

трактов, заключенных по итогам разме -

щения заказов.

42. Направление должностным лицом го -

сударственного заказчика недостоверных

сведений в федеральный орган исполни -

тельной власти, уполномоченный на

осуществление контроля в сфере разме -

щения заказов.

ч. 1 42. Заключение должностным лицом госу - санкция в виде

ст. 7.32 дарственного заказчика государствен - административного

ного контракта по результатам проведе - штрафа в размере

ния торгов с нарушением объявленных пятидесяти тысяч

условий торгов. рублей

43. Заключение должностным лицом го -

сударственного заказчика государствен -

ного контракта по результатам запроса

котировок с нарушением объявленных

условий.

44. Заключение должностным лицом го -

сударственного заказчика государствен -

ного контракта с нарушением условий,

предложенных лицом, с которым в соот -

ветствии с законодательством о разме -

щении заказов заключается государст -

венный контракт

ч. 1.1 45. Заключение должностным лицом го - влечет наложение

ст. 7.32 сударственного контракта по результа - административного

там проведения торгов, с нарушением штрафа в размере

объявленных условий торгов, если такое двукратного раз -

нарушение привело к дополнительному мера дополнитель -

расходованию средств соответствующих но израсходован -

бюджетов. ных средств

46. Заключение должностным лицом госу - соответствующих

дарственного контракта по результатам бюджетов бюджет -

проведения торгов с нарушением объяв - ной системы Рос -

ленных условий торгов, если такое на - сийской Федерации

рушение привело к уменьшению количест - или стоимости

ва поставляемых товаров, объема вы - товаров, работ,

полняемых работ, оказываемых услуг. количество, объем

47. Заключение должностным лицом го - которых уменьшены

сударственного контракта по результа - и которые явились

там проведения торгов, запроса котиро - предметами

вок с нарушением условий исполнения административного

государственного контракта, предло - правонарушения

женных лицом, с которым в соответствии

с законодательством о размещении зака -

зов заключается государственный конт -

ракт, если такое нарушение привело к

дополнительному расходованию средств

соответствующих бюджетов.

48. Заключение должностным лицом госу -

дарственного контракта по результатам

проведения торгов, запроса котировок с

нарушением условий исполнения государ -

ственного контракта, предложенных ли -

цом, с которым в соответствии с за -

конодательством о размещении заказов

заключается государственный контракт,

если такое нарушение привело к умень -

шению количества поставляемых товаров,

объема выполняемых работ, оказываемых

услуг

ч. 1.2 49. Нарушение должностным лицом госу - влечет наложение

ст. 7.32 дарственного заказчика сроков заклю - административного

чения государственного контракта. штрафа в размере

Комментарий: на этот состав следует тридцати тысяч

обратить особое внимание, т. к. у нас рублей

"заключение" государственных контрак -

тов в связи Гражданским кодексом озна -

чает: 1) договор (понятия "договор" -

"государственный контракт" состоят в

родовидовых отношениях) считается

заключенным:

1) ст. 432 - если сторонами достигнуто

в требуемой законом форме соглашение

по всем существенным условиям

договора;

2) ст. 432 - если одной стороной на -

правлена оферта, а другая сторона

акцептовала оферту;

3) ст. 433 - моментом заключения до -

говора признается момент получения

лицом, направившим оферту, ее акцепта,

за исключением случаев реальных дого -

воров и договоров, подлежащих госу -

дарственной регистрации. О нарушениях

каких сроков заключения государствен -

ного контракта в данном случае идет

речь - периодов времени, установленных

в Законе о размещении заказов, если

государственный заказчик направит

победителю (конкурса, аукциона, коти -

ровки) оферту с нарушением установлен -

ных Законом о размещении заказов

сроков? Но нарушение сроков заключения

государственного контракта может прои -

зойти и не по вине государственного

заказчика, а его контрагента, при этом

никакой административной ответствен -

ности за нарушение сроков заключения

государственного контракта данная

сторона не несет

ч. 2 50. Изменение должностным лицом госу - административный

ст. 7.32 дарственного заказчика условий госу - штраф 20 тыс.

дарственного контракта, в том числе руб.

увеличение цены товаров, работ, услуг,

если возможность изменения условий го -

сударственного контракта не предусмот -

рена федеральным законом

ч. 3 51. Изменение должностным лицом госу - влечет наложение

ст. 7.32 дарственного заказчика условий госу - административного

дарственного контракта на поставку то - штрафа в размере

варов, в том числе увеличение цены то - двукратного раз -

варов, работ, услуг, если возможность мера дополнитель -

изменения условий государственного но израсходован -

контракта не предусмотрена федеральным ных средств

законом и такое изменение привело к соответствующих

дополнительному расходованию средств бюджетов бюджет -

соответствующих бюджетов. ной системы Рос -

52. Изменение должностным лицом госу - сийской Федерации

дарственного заказчика условий госу - (санкция ч. 2)

дарственного контракта на поставку то - стоимости това -

варов, в том числе увеличение цены то - ров, работ, ус -

варов, работ, услуг, если возможность луг, количество,

изменения условий государственного или объем, которых

муниципального контракта не предусмот - уменьшены и ко -

рена федеральным законом и такое изме - торые явились

нение привело к уменьшению количества предметами адми -

поставляемых товаров, объема выпол - нистративного

няемых работ, оказываемых услуг для правонарушения

государственных нужд. Комментарий: ни в

теории уголовного

права, ни в тео -

рии администра -

тивного права нет

понятия "предмет

правонарушения",

есть понятие

"объект правона -

рушения", под

которым понимают -

ся общественные

отношения, на ко -

торые совершено

общественно

опасное посяга -

тельство

ч. 7 53. Невыполнение в установленный срок влечет наложение

ст. 19.5 законного предписания, требования ор - административного

гана исполнительной власти, уполномо - штрафа: 1) на

ченного на осуществление контроля в должностных лиц в

сфере размещения заказов, его размере пятидеся -

территориального органа ти тысяч рублей;

2) на юридических

лиц в размере

- пятисот тысяч

рублей

ст. 19.7 54. Непредставление в орган, упол - влечет наложение

номоченный на осуществление контроля административного

в сфере размещения заказов сведений штрафа: 1) на

(информации), если представление должностных лиц в

таких сведений (информации) является размере от десяти

обязательным в соответствии с зако - тысяч до пятиде -

нодательством о размещении заказов. сяти тысяч руб -

55. Представление в уполномоченный на лей; 2) на юриди -

осуществление контроля орган заведомо ческих лиц - в

недостоверных сведений, если пред - размере от ста

ставление таких сведений (информации) тысяч до пятисот

является обязательным в соответствии с тысяч рублей

законодательством о размещении

заказов.

56. Несвоевременное представление в

орган, уполномоченный на осуществление

контроля в сфере размещения заказов,

сведений (информации), если представ -

ление таких сведений (информации)яв -

ляется обязательным в соответствии с

законодательством о размещении заказов

Приведенная выше таблица составов административных правонарушений в области размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд не претендует на всесторонний и полный охват всех составов правонарушений, но однако приведенная попытка выделения составов должна заставить лиц, занимающихся размещением заказов, задуматься о возможных негативных правовых последствиях при допущении элементарных неточностей в конкурсной документации или документации об аукционе, непродуманных действиях (бездействии) должностных лиц и членов комиссий.

Государственным заказчикам следует обратить внимание на то, что Федеральным законом от 24.07.2007 N 218-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд введен новый вид протокола - протокол об отказе от заключения контракта, который оформляется соответственно конкурсной, котировочной, аукционной комиссией.

Данный протокол в случае отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, составляется конкурсной, аукционной или котировочной комиссией в срок не позднее дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных частью 3 статьи 9 Закона о размещении заказов (в случае ликвидации юридического лица - участника размещения, принятия решения арбитражным судом о признании участника размещения заказа - юридического лица или индивидуального предпринимателя банкротом и открытии конкурсного производства; приостановлении деятельности указанных лиц в порядке, предусмотренном КоАП РФ; представлении данными лицами ложных сведений о себе; нахождения имущества данных лиц под арестом, если стоимость арестованного имущества на момент заключения контракта превышает 25% балансовой стоимости активов участника за последний отчетный период; наличия задолженности по налогам и сборам, иным платежам в бюджет и государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой более 25% балансовой стоимости активов участника размещения по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, при условии, что участник размещения не обжалует наличие такой задолженности), являющихся основанием для отказа от заключения контракта.

В протоколе об отказе от заключения контракта должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты (в жестко установленные сроки заказчику следует проявить небывалую оперативность, чтобы проверить соответствие участника требованиям законодательства). Данный протокол подписывается всеми присутствующими членами конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и заказчиком в день составления такого протокола. Протокол должен составляться в двух экземплярах, один из которых хранится у заказчика.

Данный протокол должен быть размещен государственным заказчиком на официальном сайте в течение дня, следующего после дня его подписания всеми присутствующими членами комиссии.

Заказчик в течение двух рабочих дней со дня подписания указанного выше протокола обязан передать один экземпляр протокола лицу, с которым заказчик отказывается заключить контракт (при этом Закон не содержит легально определяемого понятия "передать", передать документ можно "из рук в руки" уполномоченному лицу по предъявлении им надлежаще оформленной доверенности с получением от него расписки; можно передать под роспись уполномоченного представителя лица, отказавшегося заключить контракт или которому отказано в заключении контракта, в журнале регистрации протоколов; можно направить заказным письмом с уведомлением о вручении и описью направляемого документа). Вопрос о том, каким способом осуществить "передачу" указанного выше протокола "отказникам", придется решать государственному заказчику самостоятельно, т. к. Законом конкретный способ передачи протокола не определен.

Заказ признается "размещенным" со дня заключения государственного контракта. Полагаем, что следует определиться в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о том, что понимать под категорией "заключение договора". Из анализа статьи 432 Гражданского кодекса следует, что договор (как отмечали ранее понятия "договор" - "контракт" являются родовидовыми) считается заключенным, если между его сторонами в установленной форме достигнуты соглашения по всем существенным условиям договора (прежде всего к существенным условиям относятся предмет договора и иные условия, которые названы в Законе или иных правовых актах как существенные, а также те условия, которые предопределены содержанием договора как существенные, кроме того к существенным условиям относятся установленные самими сторонами как существенные. В Законе о размещении заказов такая правовая категория как "существенные условия контракта" употребляется в контексте полномочий комиссий конкурсной, котировочной, аукционной по определению существенных условий контракта, т. е. можно сделать вывод, что существенные условия контракта определяются в одностороннем порядке конкурсной, котировочной, аукционной комиссией, упоминается в Законе о существенных условиях контракта и при оформлении протокола рассмотрении и оценки котировочных заявок).

Договор считается заключенным посредством направления оферты одной из сторон другой стороне, при этом из контекста ст. 445 Гражданского кодекса можно сделать вывод, что "оферта" и "проект договора" являются равнозначными понятиями.

Моментом же заключения договора (контракта) по общему правилу законодатель считает момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (ст. 433 Гражданского кодекса), за исключением реальных договоров и договоров, подлежащих государственной регистрации.

При заключении государственного контракта государственному заказчику следует особое внимание уделять определению момента заключения государственного контракта и документальному подтверждению передачи (направления, вручения) подписанного им проекта государственного контракта лицу, с которым он будет заключен, и документальному подтверждению передачи (вручения, направления) государственному заказчику подписанного контрагентом контракта во избежание применения санкций за нарушение сроков заключения контракта.

Следующий вопрос, который возникает при анализе ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (в ред. ФЗ от 21.07.2007 N 218-ФЗ) - вопрос о цене контракта. Основополагающим принципом законодателя в данном вопросе является принцип неизменности цены контракта, цена государственного контракта является твердой и не может меняться в процессе исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных Законом о размещении заказов, такое условие диктует нам указанный Закон.

Какие случаи имеет в виду законодатель? - 1) при заключении договора энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии; 2) в случае если в конкурсной документации, документации об аукционе при размещении заказа на выполнение работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг (интересно было бы знать, какие запасные части могут быть у юридической услуги?) указывались цена запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, цена единицы услуги и (или) работы (кроме "запасных частей" у юридических услуг появилась "единица услуги"), предложенные лицом, с которым заключается контракт, в заявке на участие в конкурсе или при проведении аукциона, цена запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, цена единицы услуги и (или) работы являются твердыми и не могут изменяться в ходе исполнения такого контракта; 3) в случае если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров (законодатель Федеральным законом от 20.04.2007 N 53-ФЗ решил отменить дискриминационные меры в отношении изменения объемов поставок товаров), объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом. В случае если это предусмотрено документацией об аукционе, а также в случае, если заказ размещается у единственного поставщика на поставку военной техники и вооружения, не имеющих аналогов и включенных в реестр единственных поставщиков таких вооружений и военной техники, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом; 4) в случае если цена государственного контракта на выполнение работ для федеральных нужд, заключенного на срок не менее чем на три года, будет составлять десять миллиардов рублей и больше и выполнение этого контракта без изменения его цены невозможно вследствие существенного возрастания стоимости подлежащих выполнению работ, такая цена может быть изменена на основании решения Правительства Российской Федерации; 5) в случае если цена государственного контракта на выполнение работ для нужд субъекта Российской Федерации, заключенного на срок не менее чем три года, составляет один миллиард рублей и более и выполнение контракта без изменения его цены невозможно вследствие существенного возрастания стоимости подлежащих выполнению работ, такая цена может быть изменена на основании соответственно закона субъекта Российской Федерации; 6) в случае изменения в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых государством цен (тарифов) на товары, работы, услуги субъектов естественных монополий, цен и тарифов в области газоснабжения, тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса заказчик при исполнении государственного, заключенного с субъектом естественной монополии или на оказание услуг, водоснабжения, теплоснабжения, газоснабжения, канализации, водоотведения, обязан изменить цену такого контракта соответственно размеру изменения тарифов на соответствующие товары и услуги организаций коммунального комплекса, цен и тарифов в области газоснабжения, цен (тарифов) на товары, работы, услуги субъектов естественных монополий, т. е. законодатель вынужден де-юре признать изменение цены контрактов в сторону, естественно, повышения на указанные выше энергоносители, водоснабжение и прием сточных вод.

С 1 января 2008 года размещение заказов на капитальное строительство, капитальный ремонт и реконструкцию объектов капитального строительства будет осуществляться способом аукциона, "шаг" которого составляет 5% от начальной (максимальной) цены контракта. При этом на сегодняшний день сметы на производство строительных, строительно-монтажных, пусконаладочных, ремонтно-строительных работ объектов капитального строительства определяются в соответствии с ФЕР 2001.

Цена контракта определяется на основании сметы, составленной в соответствии с ФЕР 2001. Хотелось бы узнать, за счет чего, за счет каких ресурсов будущий подрядчик, участник размещения заказ, будет, следуя "шагу" аукциона, снижать на 5% цену контракта?

Если заговорили о размещении заказов на подрядные работы в строительстве, то возникает вопрос о том, как на практике будет применяться подп. "д" п. 3 ч. 2 ст. 35 относительно включения в состав заявки на участие в аукционе копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копии акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство, - приведенная норма сформулирована так, что можно отнести ее требование к предоставлению участником размещения заказ указанных разрешений на ввод еще не построенного объекта!!! Но если рассмотреть данную норму в контексте с частью 2.1 ст. 11 Закона о размещении заказов, то может напрашиваться иной вывод: данная норма применима только в том случае, если: 1) начальная (максимальная) цена контракта составляет 50 миллионов рублей и более; 2) участник размещения заказа за последние пять лет, предшествующих подаче заявки на участие в аукционе, выполнил строительство объекта капитального строительства, стоимость которого составляет не менее 20% от стоимости начальной (максимальной) цены контракта, по которому проводится аукцион, и сдал данный объект(ы) в эксплуатацию; 3) из чего следует, что требование предоставления копий указанных выше разрешений может относиться только к ранее введенным в эксплуатацию объектам капитального строительства участником размещения заказа. Иное толкование подп. "д" п. 3 ч. 2 ст. 35 лишает данную норму всякого смысла.

К сожалению, последняя редакция Закона о размещении заказов не устранила тех неправомерных норм, противоречащих Гражданскому кодексу, о требовании предоставления обеспечения исполнения обязательств по контракту ранее заключения самого контракта, когда акцессорное, дополнительное правоотношение поставлено в Законе о размещении заказов по времени его возникновения ранее возникновения основного правоотношения. Нельзя телегу ставить перед лошадью, не поедет такой экипаж!

При установлении требований к конкурсной документации и документации об аукционе законодатель исходит из того, что они должны содержать требования, установленные заказчиком к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (см. ч. 2 ст. 22 и ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов).

Часть 2.1 ст. 22 и ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов предписывают государственному заказчику запрет на включение в конкурсную документацию и документацию об аукционе (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации и т. д.

Разночтения между ч. 2. ст. 22, ч. 2 ст. 34 и ч. 2.1 ст. 22 и ч. 2.1 ст. 34 имеют место быть, а как быть разработчику конкурсной документации и документации об аукционе, как толковать ему эти разночтения?

Федеральный закон о размещении заказов (в ред. от 24.07.2007 N 218-ФЗ) содержит очень интересную с позиций юридико-технического анализа данного Закона норму - ч. 5.1 ст. 34, которая гласит: "В случае принятия заказчиком, уполномоченным органом решения о проведении осмотра образца или макета товара, на поставку которого размещается заказ, заказчик, уполномоченный орган или специализированная организация в соответствии с датами, временем, графиком, указанными в документации об аукционе, организует проведение осмотра участниками размещения заказа указанного образца или макета товара. Указанный осмотр проводится без взимания платы. Проведение такого осмотра осуществляется не реже чем через каждые пять рабочих дней с даты размещения извещения о проведении аукциона на официальном сайте, но не позднее чем за два рабочих дня до даты вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе".

Во-первых, процедурой аукциона, извещением, требованиями к документации об аукционе не предусмотрено ни запечатывание заявок на аукцион в конверты, ни вскрытие конвертов с заявками на участие в аукционе. Во-вторых, законодатель четко и однозначно указал точку отсчета "не позднее чем за два рабочих дня до вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе"!!! Обязаны ли государственные заказчики по аналогии применять к процедуре аукциона нормы, регламентирующие процедуру открытого конкурса? Или ссылка на "конкурс" просто "неточность", допущенная разработчиком Закона?

Как могли появиться в Законе такого рода неточности, ведь законодательно установленная процедура внесения и принятия федеральных законов предусматривает их предварительную правовую экспертизу.

К сожалению, до настоящего времени нет от уполномоченного органа четких разъяснений новой редакции Закона о размещении заказов.

Изданное Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации письмо от 08.08.2007 N 11812-КА/Д04 "О порядке применения процедур размещения заказов для государственных и муниципальных нужд", на наш взгляд, не вполне точно ориентирует государственных заказчиков на возможность изменения способа размещения заказа на товары, включенные в установленный Правительством Российской Федерации Перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона. С одной стороны, в указанном письме разъясняется, что размещение заказов на включенные в указанный Перечень товары, работы, услуги способом проведения конкурса не допускается. Но далее указывается, что Законом не установлен запрет на возможность размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, включенных в такой Перечень, путем проведения запроса котировок или у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Далее, спохватившись, что таким разъяснением можно окончательно сбить с толку заказчиков, автор письма уточняет, что можно размещать заказы на товары, работы, услуги, включенные в указанный выше Перечень, путем проведения запросов котировок или у единственного источника в порядке, установленном Законом.

При этом, о том, в каких случаях эту возможность может реализовать заказчик, автор рассматриваемого письма не указал.

Полагаем, что Законом о размещении заказов установлено ограниченное число подобных случаев: 1) если представлена только одна заявка на участие в аукционе; 2) только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона; 3) участвовал только один участник аукциона; 4) аукцион признан несостоявшимся и государственный контракт не заключен с единственным участником размещения или с единственным участником аукциона; 5) аукцион, проводимый в электронной форме, признается несостоявшимся в случае, если в аукционе участвовал один участник аукциона или если в течение одного часа с момента начала проведения такого аукциона не представлено ни одно предложение о цене контракта, предусматривающее более низкую цену контракта; в данном случае заказчик вправе разместить заказ путем запроса котировок, если цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей.

Полагаем, что рассмотренные выше проблемы Закона о размещении заказов будут решены законодателем в следующей редакции данного Закона.

Использованная литература:

Гражданский кодекс Российской Федерации, ч. 1, ч. 2.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в ред. Федеральных законов от 31.12.2005 N 207-ФЗ, от 27.07.2006 N 142-ФЗ, от 20.04.2007 N 53-ФЗ, от 24.07.2007 N 218-ФЗ).

Письмо Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 08.08.2007 г. N 11812-КА/Д04 "О порядке применения процедур размещения заказов для государственных и муниципальных нужд".

Название документа