Эскроу-счет по российскому праву

ЭСКРОУ-СЧЕТ ПО РОССИЙСКОМУ ПРАВУ

Р. С. ЧУРАКОВ

Чураков Р. С., юрист, международная юридическая фирма "Фрешфилдс Брукхаус Дерингер".

Обеспечение исполнения обязательств в коммерческой практике имеет большое значение. В условиях расширяющейся торговли и увеличения средней цены сделок контрагенты нуждаются в эффективных способах гарантирования надлежащего исполнения должником его обязательств перед кредитором. Предусмотренный в главе 23 ГК РФ перечень таких способов является достижением российского гражданского законодательства в сравнении с ГК 1964 г., где было предусмотрено только пять способов обеспечения - причем универсальными были только три, - включающие неустойку, залог, поручительство, задаток и гарантию. Однако в настоящее время рамки действующего ГК РФ ограничивают нормальный гражданский оборот. Решением данной проблемы, к сожалению, не является и норма п. 1 ст. 329 ГК РФ, предоставляющая возможность сторонам структурировать в договоре способы обеспечения, не предусмотренные законом. Российская судебная практика настороженно относится к договорному творчеству, регулярно квалифицируя такие непоименованные в Кодексе обеспечительные меры, как притворные сделки, применяя к ним нормы ГК РФ, которые стороны не имели в виду, заключая соглашение. Ярким примером такого положения являются сделки РЕПО (от англ. repurchasing agreement), предметом которых является обеспечительная продажа имущества кредитору по основному обязательству. Сделки РЕПО используются в банковской практике как способ обеспечения при выдаче долгосрочных кредитов. Банк России применяет механизмы РЕПО для стимулирования банковской системы. Однако позиция многих российских судов заключается в том, что РЕПО - это совокупность сделок, прикрывающих залог имущества, в силу чего к ним должны применяться нормы ГК РФ об указанном способе обеспечения. При этом, так как предмет сделок РЕПО при неисполнении должником своих обязательств остается в собственности кредитора, суды признают сделки недействительными как совершенные с нарушением правил ГК РФ о продаже заложенного имущества только с публичных торгов и норм, не допускающих приобретение заложенного имущества залогодержателем в целях погашения обеспечиваемого залогом обязательства <1>. -------------------------------- <1> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.03.2005 N А19-14857/04-47-Ф02-73/05-С2.

В связи со сказанным реализация многих механизмов обеспечения, распространенных в международной практике, осложняется отсутствием их законодательного регулирования в российской правовой системе и рестриктивным толкованием законодательства российскими судебными инстанциями. Аналогичная ситуация сложилась в отношении эскроу-счетов - способа обеспечения обязательств, активно используемого в Западной Европе и Северной Америке.

Краткая характеристика договора эскроу-счета

Эскроу (англ. escrow) - обязательство, согласно которому денежные средства передаются должником (депонентом) третьему лицу (эскроу-агенту), функцией которого является обеспечение исполнения обязательств должника перед кредитором <2>. -------------------------------- <2> Escrow Principles and Practices by Sherry Shindler Price. 2005. P. 4.

Сторонами договора могут быть как физические, так и юридические лица. В качестве депонента, как правило, выступает должник, в качестве эскроу-агента - уполномоченный банк, нотариус или адвокат, в качестве третьего лица - кредитор по обеспечиваемому обязательству. Предметом договора являются денежные средства или иное имущество, подлежащее передаче кредитору при условии выполнения им встречных обязательств. Содержанием договора эскроу-счета является совокупность прав и обязанностей сторон по открытию и ведению эскроу-счета; осуществлению расчетных операций со средствами только в соответствии с договором эскроу-счета или с солидарным волеизъявлением кредитора и должника; закрытию эскроу-счета при уплате денежных средств кредитору - в случае представления необходимых документов или депоненту - по истечении установленного в договоре периода времени (в отношении эскроу-агента); по подаче заявления эскроу-агенту на открытие эскроу-счета, перечислению денежных средств на счет, отказу от права распоряжения денежными средствами на счете или закрытия счета, за исключением случаев, предусмотренных договором (в отношении депонента); сбору и представлению документов эскроу-агенту, подтверждающих выполнение установленных в договоре эскроу-счета условий (в отношении кредитора). Таким образом, договор эскроу-счета является акцессорной многосторонней синаллагматической гражданско-правовой сделкой.

Сущность эскроу-счета

Главными задачами сторон договора эскроу-счета являются: для депонента - обеспечение того, чтобы денежные средства, предназначенные кредитору по основному обязательству, были выплачены только после выполнения им его встречной обязанности, а для кредитора - чтобы после выполнения им обязанности денежные средства были во всяком случае перечислены ему. Таким образом снимается извечный вопрос о том, что сначала - деньги или стулья, а также все связанные с ним риски. Это происходит благодаря участию в расчетных отношениях третьего независимого от сторон лица, которое обеспечивает безусловную передачу денег при предоставлении ему надлежащих документов, подтверждающих исполнение. Такое лицо отвечает за сохранность и целевое использование денежных средств своей репутацией (обычно это первоклассный банк, адвокат или нотариус, квалификация которого заслужила общественное признание). Деятельность такого лица, как правило, застрахована, а за умышленное нарушение обязательств установлена ответственность вплоть до уголовной. Значение договора эскроу-счета в коммерческой практике зарубежных стран сложно переоценить. Он обеспечивает как многомиллиардные (конечно, в валюте США) сделки по реорганизации юридических лиц, так и сделки с участием граждан. В первом случае эскроу-счет используется в проектном финансировании, при слиянии и присоединении организаций, купле-продаже ценных бумаг и т. д. Например, типичным в практике международных юридических консультантов является запрос сторон при заключении сделок купли-продажи контрольного пакета акций российского эмитента иностранным инвестором об оказании правового содействия при открытии эскроу-счета. Дело в том, что в современных условиях ни одно юридическое лицо не может быть застраховано от привлечения к ответственности за предыдущую деятельность <3>. Юридическая проверка (due diligence), выполненная даже наиболее авторитетными консультантами, не может полностью исключить такую вероятность, что связано прежде всего с достаточно произвольным толкованием законодательства российским публичным сектором. В этой связи продавец и покупатель акций, а также эскроу-агент заключают договор об открытии эскроу-счета, по условиям которого продавец акций обязуется до момента уплаты покупной цены перечислить на эскроу-счет сумму денежных средств, равную потенциальному объему санкций и убытков, которые может понести покупатель при привлечении "приобретаемой" организации к ответственности. Стороны согласуют срок действия эскроу-счета, который, как правило, равен общему сроку исковой давности. На это время деньги продавца блокируются. На них могут начисляться проценты по аналогии с банковским счетом. Однако условие об этом отдельно согласуется сторонами и зависит от многих факторов, прежде всего от риска уплаты покупателю соответствующей суммы. В случае если на фирму покупателя налагается взыскание и ресурсы для оспаривания такого взыскания исчерпаны, покупатель предъявляет эскроу-агенту необходимые в соответствии с договором документы (например, решения судов об отказе в удовлетворении его жалоб), а агент выплачивает ему соответствующую сумму. Если покупатель к ответственности не привлекается, то по истечении установленного сторонами срока денежные средства возвращаются продавцу. -------------------------------- <3> Такая вероятность тем более высока с учетом того, что, например, вышестоящие налоговые органы дают указание подчиненным службам об обязательном обжаловании в суд любого решения арбитражных судов первой инстанции (вне зависимости от их правосудности), а также участившихся случаев обращения налоговых органов в квалификационную коллегию судей с требованием привлечь к дисциплинарной ответственности судей, которые регулярно выносят решения против налоговых органов (См. об этом: Анохин В. С. Ужесточение против злоупотребления // ЭЖ-Юрист. 2007. N 27). Можно также вспомнить и о все более активном применении ст. 169 ГК РФ фискальной службой при подаче исков в суды с требованием признать сделки недействительными как санкцию за отказ налогоплательщика добровольно исполнить указание налогового органа. Учитывая формально неопределенный характер данной статьи, многие ученые-цивилисты обоснованно предлагают исключить ее из ГК РФ (Об этом см., напр.: Скловский К. И. Актуальные проблемы применения статьи 169 ГК РФ в судебной практике // Закон. 2007. N 5.

Во втором случае в зарубежных странах эскроу-счет используется при заключении сделок купли-продажи жилых помещений, а также при предоставлении ипотечных кредитов. Например, эскроу-счетом может быть счет, на который сотруднику работодатель перечисляет заработную плату. При этом при предоставлении такому сотруднику ипотечного кредита для приобретения жилья сотрудник утрачивает право распоряжаться денежными средствами, равными сумме ежемесячных платежей банку для погашения задолженности. Эти средства на основании постоянного платежного поручения переводятся на счет банку-кредитору. Такая схема удобна как кредитору, так и должнику, многократно снижает риски неисполнения и является одной из причин низких ставок по ипотечным кредитам в развитых странах.

Правовое регулирование эскроу-счетов в России

Правового регулирования эскроу-счетов в России не существует. ГК РФ содержит несколько близких к конструкции эскроу-счета договорных типов (об этом будет подробно сказано ниже), однако ни один из них полностью не совпадает с ним по всем существенным признакам. При этом использовать возможности ст. 421 ГК РФ достаточно сложно в связи с действием ряда императивных норм гражданского и банковского законодательства. Тем не менее нами будут предложены варианты структурирования эскроу-счетов как по российскому, так и по иностранному праву, если сделка содержит иностранный элемент. Выявленный пробел осознает и законодатель. 12 февраля 2007 г. на рассмотрение в Государственную Думу был внесен законопроект о внесении изменений в ряд законодательных актов с целью введения в правовое поле номинальных счетов <4>. Несмотря на наличие некоторых недостатков (например, указание в качестве возможного эскроу-агента только банка, внутренне противоречивое понятие эскроу-счета, отсутствие перечня случаев, когда суд вправе дать указание о списании денежных средств, определенности в обозначении сторон договора и т. д.), полагаем, что при условии необходимой доработки утверждение его в качестве закона - задача первостепенной важности. Это приведет к улучшению инвестиционного климата в России, повышению доверия к законодательству нашей страны и прекращению практики заключения договоров, регулируемых иностранным правом с привлечением иностранных лиц в качестве эскроу-агентов. Последнее приведет к увеличению налоговых поступлений в бюджеты публичных образований России. -------------------------------- <4> Как справедливо подчеркивает депутат Государственной Думы РФ А. Г. Аксаков в пояснительной записке к рассматриваемому законопроекту, эскроу-счет именуется по-разному в зависимости от юрисдикции. В Германии такие счета получили название "доверительные счета", в Дании - "клиентские счета", в Голландии - "номинальные счета", в штате Калифорния - "эскроу-счета".

Остановимся теперь подробнее на законодательных возможностях реализации механизмов эскроу-счетов по российскому праву, которые предлагаются к использованию или используются на практике.

Аккредитив

При рассмотрении квалифицирующих признаков эскроу-счета может сложиться впечатление о близости данного договорного типа с аккредитивом. Однако между эскроу-счетом и аккредитивом есть принципиальные различия, состоящие в следующем: 1) аккредитив - это независимое от основной сделки обязательство (п. 4.1 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного ЦБ РФ от 03.10.2002 N 2-П). При прекращении основной сделки аккредитивное правоотношение остается в силе вплоть до его прекращения в соответствии с гражданским законодательством. Эскроу - зависимое от основной сделки обязательство, которое подлежит прекращению в случае юридической смерти обслуживаемого договора; 2) аккредитив входит в главу 46 ГК РФ и является формой безналичных расчетов, в связи с чем он формально не относится к способам обеспечения обязательств по российскому праву. Эскроу - это способ обеспечения, и при последующем введении этого института в российское законодательство было бы предпочтительно поместить часть или все нормы о нем в главу 23 ГК РФ; 3) аккредитив открывается на основании распоряжения клиента, сделанного в соответствии с условием ранее заключенного договора банковского счета между ним и банком. Таким образом, это односторонняя сделка <5>, в которой кредитор по основному обязательству не участвует. Именно в связи с этим по общему правилу аккредитив может быть закрыт клиентом в любое время. Эскроу - это многосторонняя сделка, которая может быть прекращена только по воле сторон; 4) аккредитив может выставляться только банками, в то время как эскроу-счет может открываться по праву многих стран также и иными лицами; 5) аккредитив в высокой степени урегулирован действующим законодательством; особенность же эскроу состоит в договорной свободе сторон при структурировании правоотношений; 6) аккредитив предполагает предоставление в качестве основания платежа стандартизированных документов; в договоре эскроу платеж может производиться против любых согласованных сторонами коммерческих документов либо иных фактов материального мира (например, публикации в прессе информации об определенном событии); 7) исполняющий банк при обработке представленных документов для выплаты по аккредитиву ограничивается проверкой их соответствия формальным критериям, при этом проверка указанных документов по существу не проводится (п. 1 ст. 871 ГК РФ). В договоре эскроу на эскроу-агента может быть возложена обязанность осуществлять всестороннее исследование документов вплоть до назначения экспертизы качества товара (по договору поставки). -------------------------------- <5> Данное мнение разделяет также и Л. Г. Ефимова (См.: Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Отв. ред. В. П. Мозолин. М., 2004 (автор главы - Л. Г. Ефимова).

При дифференциации указанных договоров также следует учесть, что в странах, где активно применяется эскроу, в обороте присутствуют также и аккредитивные финансовые инструменты. Таким образом, законодательное закрепление аккредитива не влияет на возможности и коммерческую привлекательность эскроу. Основное ограничение действующего российского законодательства при использовании аккредитивной формы расчетов заключается в том, что банки в соответствии с п. 1 ст. 871 ГК РФ должны проверять документы, являющиеся основанием для выплаты, только по внешним признакам. Недействительность основной сделки, ликвидация получателя средств по аккредитиву, а также фактическое неисполнение им его обязательств не являются достаточным поводом для отказа банком в осуществлении выплаты <6>. При этом, как представляется, в договоре между банком-эмитентом и плательщиком условие о возложении ответственности на банк за выплату, произведенную без проверки документов по существу, будет являться недействительным, так как в таком случае стороны нарушают императивное предписание п. 1 ст. 871 ГК РФ, а на банк возлагается ответственность за правомерное действие (т. е. за выплату, произведенную на основании проверки внешних признаков документов). Российская судебная практика не допускает привлечения к гражданско-правовой ответственности субъекта права за действие или бездействие, являющееся его субъективным правом на основании закона, даже если иное предусмотрено в договоре <7>. -------------------------------- <6> Пункты 8 и 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 N 39 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов". <7> См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 07.05.2001 N КГ-А40/2103-01.

Вторым недостатком аккредитивной формы расчетов является обстоятельство сложившейся банковской практики, заключающееся в принятых банками стандартных форм документов, используемых в качестве основания платежа, что затрудняет согласование сторонами параметров документации при структурировании сложных или "нетипичных" сделок. Однако в силу того, что на этот счет отсутствуют четкие императивные нормы законодательства, банки (особенно крупные банки, осуществляющие расчеты по внешнеэкономическим сделкам) могут пойти навстречу при согласовании условий аккредитива. Третьим недостатком является невозможность использования аккредитива для обеспечения исполнения обязательств с некоторыми субъектами. Так, в правоприменительной практике Федерального казначейства сложилось консервативное толкование Инструкции о порядке открытия и ведения органами Федерального казначейства Министерства финансов Российской Федерации лицевых счетов для учета операций по исполнению расходов федерального бюджета, утвержденной Приказом Минфина России от 31.12.2002 N 142н, как не позволяющей использовать при платежах, совершаемых публичными образованиями, иных форм безналичных расчетов, кроме платежных поручений. Несмотря на выявленные отличия аккредитива от эскроу и указанные недостатки аккредитива, последний тем не менее может быть использован как обязательство, в некоторой степени заменяющее эскроу. В то же время полноценную его реализацию вместо эскроу осложняет чрезмерная регламентация этого института законодательством и банковскими правилами. На самом деле высокая степень урегулированности аккредитива не является типично российской особенностью. Решение видится в том, что, как указывалось выше, аккредитив и эскроу являются принципиально разными механизмами обеспечения, призванными решить различные задачи. Поэтому законодатель, устанавливая нормативно-правовое регулирование аккредитива, даже в странах с развитым банковским законодательством не пытается уподобить его эскроу.

Эскроу-счет как банковский счет

Сценарий возможного использования данного механизма заключается в следующем: должник перечисляет денежные средства, равные обеспечиваемому обязательству, на расчетный счет кредитора. При этом кредитор на основании заключенного договора с банком лишается права списывать данные средства со счета до наступления определенного в основном договоре события или действия. В случае если такое обстоятельство в оговоренный сторонами срок не наступает, банк перечисляет денежные средства обратно должнику на основании платежного требования без акцепта плательщика. Однако охарактеризованная выше схема по российскому праву может быть признана незаконной, так как ст. 858 ГК РФ в силу буквального толкования не допускает возможности ограничивать клиента в его праве распоряжаться деньгами по счету. Исключения могут быть предусмотрены только федеральным законом. В доктрине гражданского права существует и иное мнение, базирующееся на содержании п. 3 ст. 845 ГК РФ <8>. Сторонники данной точки зрения полагают, что ограничения права клиента распоряжаться счетом могут быть установлены также договором, а сфера регулирования ст. 858 ГК РФ ограничивается применением обеспечительных мер при производстве о выполнении субъектом его публично-правовых обязанностей. Однако с учетом формальной определенности нормы ст. 858 ГК РФ и известного консерватизма судов высок риск признания судом таких аргументов несостоятельными. Представляется, что при разрешении рассматриваемой коллизии нужно руководствоваться следующим. Действительно, нельзя не отметить, что формулировки приведенных положений противоречат друг другу. Пункт 3 ст. 845 ГК РФ разрешает ограничивать право распоряжения счетом клиента на основании договора; в ст. 858 ГК РФ указывается, что ограничение прав клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, не допускается, за исключением приостановления операций по счету в случаях, предусмотренных законом. Систематическое толкование данных норм позволяет прийти к выводу, что закон должен предусматривать случаи, когда ограничение распоряжения счетом становится действительным. Именно такой формальной санкцией и является норма п. 3 ст. 845 ГК РФ, которая предоставляет сторонам договора банковского счета возможность урегулировать в договорном порядке случаи приостановления права распоряжаться денежными средствами на счете. -------------------------------- <8> См., напр.: Комментарий к главе 45 ГК РФ (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части второй / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2006).

В отношении банковского счета как альтернативы эскроу существует еще одна проблема. На основании ст. 859 ГК РФ клиент в любое время вправе закрыть банковский счет, а банк обязан выдать ему остаток. Данное правомочие клиента также не может быть изменено в договорном порядке. В результате этого должник утрачивает юридические гарантии обеспечения. В то же время установление ограничения права распоряжения денежными средствами на счете не позволяет должнику в одностороннем порядке получить средства по счету. И хотя договор банковского счета прекращается с момента подачи заявления клиентом (п. 1 ст. 859 ГК РФ), счет не закрывается вплоть до прекращения обременений, т. е. до момента возникновения обязанности по платежу в пользу кредитора или истечения срока действия договора банковского счета (абз. 4 п. 8.5 Инструкции ЦБ РФ от 14.09.2006 N 26-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)"). Таким образом, хотя рестриктивное толкование закона приводит к выводу о том, что нельзя обязать кредитора воздержаться от списания средств, полученных от должника, обосновано суждение о принципиальной возможной замене эскроу указанным механизмом.

Эскроу-счет как договор банковского вклада в пользу третьего лица

Предлагаемый механизм лишь внешне симметричен предыдущему и отличается рядом существенных особенностей. Они заключаются в следующем: должник перечисляет кредитору соответствующую сумму денежных средств, а кредитор открывает банковский вклад в пользу третьего лица (должника). Одновременно с этим должник изъявляет намерение воспользоваться данными средствами, однако не изымает их, что позволяет реализовать положения п. 2 ст. 430 ГК РФ и воспретить кредитору распоряжаться денежными средствами без согласия должника. При выполнении кредитором встречного обязательства должник отказывается от данных средств, и они становятся доступными кредитору. Однако данный вариант не может быть реализован по российскому праву, так как в соответствии с п. 1 ст. 842 ГК РФ с момента выражения любым способом намерения воспользоваться деньгами третье лицо (должник) становится вкладчиком, а кредитор лишается любых прав в отношении таких средств. Таким образом, любое договорное указание о том, что должник может приобрести средства по вкладу, в будущем будет составлять намерение воспользоваться деньгами в смысле указанной нормы <9>. Должник в результате данных действий становится правообладателем денег по вкладу и сам получит неограниченное право распоряжаться средствами на депозите. -------------------------------- <9> См., напр.: Комментарий к главе 44 ГК РФ (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части второй); Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.06.2006 по делу N А19-4780/05-16-Ф02-2795/06-С2.

Доверительное управление как аналог эскроу-счета

Данный механизм заключается в следующем: должник (учредитель управления) заключает с банком (доверительным управляющим) договор доверительного управления денежными средствами, согласно которому должник перечисляет банку сумму долга по основному обязательству, а банк обязуется передать указанные средства кредитору (бенефициару по договору) при представлении последним указанных в основном договоре документов. Невыполнение кредитором данного условия в установленный сторонами срок влечет возвращение средств должнику. Будучи адаптированным заимствованием из англосаксонского института траста, доверительное управление является механизмом, допускающим широкое договорное творчество. В то же время данной альтернативе эскроу-счета также присущи существенные недостатки. Цель договора доверительного управления, закрепленная в п. 1 ст. 1012 ГК РФ, состоит в том, чтобы управлять имуществом, переданным в доверительное управление, в интересах его учредителя. В связи с этим установление в договоре функции доверительного управляющего (банка) по выдаче денег управомоченному лицу (кредитору) влечет юридическую подмену установленной законом цели доверительного управления, что может расцениваться судом как заключение притворной сделки, являющейся в соответствии со ст. 170 ГК РФ недействительной. В соответствии со ст. 1024 ГК РФ и аналогично договору банковского счета доверительное управление может быть прекращено учредителем управления в любое время. Более того, если доверительным управляющим выступает лицо, не являющееся кредитной организацией, то такая схема невозможна, так как (1) она будет связана с безналичными расчетами, т. е. с банковскими операциями. Для осуществления такой деятельности необходимо получение соответствующей лицензии, в отсутствие которой сделка считается ничтожной; (2) единственным объектом договора доверительного управления не могут быть деньги (п. 2 ст. 1013 ГК РФ), за исключением случаев, предусмотренных законом. Таким образом, если на этот счет нет специальных указаний в федеральном законе (в отношении кредитных организаций такое полномочие предоставлено на основании п. 3 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"), то договор с таким объектом является недействительным как противоречащий законодательству.

Возможные решения

Таким образом, эскроу с учетом указанных особенностей может быть реализован по российскому праву с использованием таких договоров, как аккредитив и банковский счет. Кроме того, можно предложить еще несколько вариантов, воспроизводящих существенные черты эскроу-счета и способствующих достижению примерно того же экономического эффекта.

Смешанный договор

Эскроу-счет может быть структурирован как смешанный договор, объединяющий элементы нескольких договорных типов, таких как агентский договор и договор банковского счета. В отношении законодательного регулирования смешанных договоров, на наш взгляд, следует обратить внимание на проблематику формулировки п. 3 ст. 421 ГК РФ. Из буквального толкования данного положения следует, что стороны могут посредством соглашения исключить применение к своим отношениям любых положений гражданского права, что входит в формальное противоречие с положением п. 1 ст. 422 ГК РФ. Большинство исследователей <10> считают, что подобная трактовка не соответствует подлинному смыслу указанного положения. Таким образом, в доктрине преобладает мнение, что упомянутое в оговорке "соглашение сторон" не может изменять или отменять императивные нормы, установленные для определенного вида договора. На настоящий момент судебная практика по данному вопросу не сформирована. -------------------------------- <10> См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части первой (постатейный) / Под ред. С. П. Гришаева и А. М. Эрделевского. М., 2006; Земельный участок: вопросы и ответы / Под ред. С. А. Боголюбова. М., 2006; Киндеева Е. А., Пискунова М. Г. Недвижимость: права и сделки, новые правила оформления, государственная регистрация, образцы документов. М., 2004; Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования. М., 2007.

В противовес данной точке зрения следует сказать, что отечественный закон знает прецеденты, когда договором может быть исключено действие императивных норм права. Речь идет о разделе VI ГК РФ о регулировании отношений сторон с участием иностранного элемента. Так, ст. 1210 ГК РФ предусматривает право сторон на выбор подлежащего применению права, если из обстоятельств дела следует, что договор реально связан с несколькими странами. Обобщая сказанное, заметим, что, на наш взгляд, высок риск того, что суды будут придерживаться рестриктивного толкования нормы, исключающего возможность изменения или отмены в договоре об эскроу-счете императивных положений гражданского законодательства. В то же время даже без исключения действия императивных норм действующего законодательства использование эскроу-счета как смешанного договора имеет большие перспективы. Смешанный договор по отношению к иным гражданско-правовым сделкам является новым образованием, предмет которого имеет свое собственное содержание <11>. Поэтому, применяя комплексный механизм регулирования в соглашении сторон, допустимо предусмотреть удовлетворяющие стороны условия сделки. Например, для исключения права на одностороннее расторжение договора банковского счета определить срок действия смешанного договора (применяя п. 3 ст. 1005 ГК РФ); для исключения риска признания сделки притворной вследствие того, что реальная цель договора отличается от предусмотренного законом содержания (см. о договоре доверительного управления выше), указать иной предмет сделки, и т. д. -------------------------------- <11> Это, в частности, подтверждено в п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Таким образом, вместо поиска единственно возможного договора, который мог бы заменить собой эскроу-счет, возможно, следует структурировать данное обязательство через механизм смешанного договора, что позволит избежать некоторых ограничений, присущих каждому из договорных типов. Это будет сделано не посредством отхода от императивных норм законодательства, а посредством избрания подходящих сторонам императивных норм (из двух возможных), которые применяются в отношении договоров, элементы которых присутствуют в механизме эскроу-счета, что полностью согласуется с принятым в науке толкованием п. 3 ст. 421 ГК РФ.

Эскроу с участием иностранных банков

На практике проблема эскроу-счета давно решается посредством привлечения иностранных банков в качестве эскроу-агентов <12>. В соответствии с этим механизмом стороны заключают трехсторонний договор, регулируемый правом страны с либеральным законодательством, признающим эскроу-счета, в соответствии с которым иностранный банк открывает для субъектов основного обязательства эскроу-счет. Стороны направляют банку инструкцию о порядке осуществления операций в отношении денежных средств, поступающих на эскроу-счет, которая является неотъемлемой частью договора. В указанной инструкции указываются, как правило, такие данные, как цена основного обязательства и его ключевые условия; порядок перехода прав на предмет договора; документы, подлежащие подписанию и передаче эскроу-агенту сторонами основного обязательства; порядок ведения учета по счету эскроу-агентом; условия закрытия эскроу-счета и порядок перечисления денежных средств, находящихся на этом счете; дата исполнения главного обязательства (closing date); размер вознаграждения эскроу-агента, порядок его выплаты и иное. -------------------------------- <12> Oltmanns V. R. Going Into Escrow. 2006. Р. 47.

В дальнейшем все отношения сторон строятся в соответствии с типовой схемой, охарактеризованной выше. В результате такое соглашение, будучи подчиненным иностранному праву, позволяет избежать всех указанных выше сложностей.

Иные применяемые механизмы

В отношениях с участием физических лиц не секрет, что аналогом эскроу-счета выступает договор хранения ценностей в банке с предоставлением клиенту индивидуального банковского сейфа. Однако данная опция не является легальной альтернативой эскроу-счета, так как предметом договора хранения ценностей в банке в силу формулировки п. 3 ст. 922 ГК РФ не может являться обеспечительная функция. Тем более по договору хранения не могут осуществляться расчетные операции. Таким образом, указанная сделка является ничтожной, так как нарушает положения закона о предмете и содержании указанной сделки. В случае же если такие операции осуществляются между юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями на сумму свыше 100 тыс. руб., то такое деяние влечет привлечение виновных к административной ответственности по ст. 15.1 КоАП РФ за нарушение Указания ЦБ РФ от 20.06.2007 N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя". При совершении сделок с ценными бумагами для обеспечения исполнения обязательств обычно привлекается депозитарий, который обеспечивает переход права собственности на ценные бумаги только против фактического платежа на основании депозитарного договора и соответствующего поручения клиента. Однако такая схема применима только для совершения сделок с ценными бумагами и не распространяется на иные объекты гражданских прав. К тому же она не обеспечивает блокирование ценных бумаг законного владельца на определенный срок и не может предотвратить их отчуждение иному лицу. В настоящей статье нами была предпринята попытка оценить возможности российского права для реализации механизма эскроу-счета. В качестве итогового вывода следует констатировать, что, хотя отечественная правовая система и позволяет в существенной степени воспроизвести преимущества рассматриваемого механизма, адекватное и полноценное его применение станет возможным только после того, как законодатель закрепит положения об эскроу-счете в законе.

Название документа