Методы регулирования трансграничной несостоятельности

МЕТОДЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРАНСГРАНИЧНОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ

А. А. РЯГУЗОВ

Рягузов А. А., аспирант Хабаровской государственной академии экономики и права.

"Хотя международное частное право предлагает достаточно инструментов для решения вопросов, касающихся взаимодействия с иностранной юрисдикцией, оно не располагает в той же мере эффективными механизмами защиты всех участников отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью" <1>. Несмотря на это практикой выработано два основных принципа (модели, метода, теории) регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, - принцип территориальности (территориальных производств, множественности производств) и принцип единого производства (универсальности). Их разграничение производится по следующим критериям: -------------------------------- <1> Trautman Donald T., Westbrook Jay Lawrence and Gaillard Emmanuel. Four Models for International Bankruptcy // The American Journal of Comparative Law. 1993. Vol. 41. P. 574.

- обстоятельства, в связи с которыми процедура банкротства подпадает под юрисдикцию конкретного государства; - возможность распространения процедуры банкротства, возбужденной в одном государстве, на имущество должника, находящееся за рубежом; - признание иностранных процедур в отношении должника; - источники права, применяемые при проведении процедуры (национальное законодательство, международные договоры, право других государств) <2>. -------------------------------- <2> См. подробнее: Lore Unt. International Relations and International Insolvency Cooperation: Liberalism, Institutionalism and Transnational Legal Dialogue // Law and Policy in International Business. 1997.

Наиболее распространенным в национальных законодательствах является принцип множественности производств или принцип территориальности (множественности) производства (the principle of plurality or territoriality of bankruptcy, или, как принято еще называть этот принцип, "grab rule"). Согласно этому правилу "процедуры банкротства проводятся только в той стране, где они возбуждены, и, следовательно, процедуры необходимо возбуждать в каждой стране, где должник имеет активы, подлежащие продаже. В каждом государстве суды применяют право своей страны lex fori и назначают своих ликвидаторов. Принцип территориальности ведет к возбуждению процедур по числу стран, в которых расположены активы или подразделения должника" <3>. Таким образом, процедура банкротства ограничивается юрисдикцией, в которой она возбуждена. В основе принципа территориальности лежит доктрина separate entity doctrine, согласно которой кредиторы вправе предъявить свои требования в ходе "местной" процедуры банкротства только в отношении "местных" активов иностранного должника. В случае если этого имущества окажется недостаточно для удовлетворения заявленных требований, кредиторы вправе предъявить их в оставшейся части в других юрисдикциях и соответственно принять участие в иностранных процедурах по иностранным правилам. -------------------------------- <3> Devos D. Specific Cross-Border Problems Regarding Bank Insolvencies and European Harmonization Efforts // International Bank Insolvencies - A Central Bank Perspective, 1999. P. 311.

Таким образом, основные отличительные черты принципа территориальности сводятся к следующему: во-первых, процедура банкротства распространяется лишь на имущество должника, находящееся на территории государства, в котором эта процедура возбуждена; во-вторых, принцип территориальности в его чистом виде не предусматривает возможность какого-либо взаимодействия с иностранными производствами; в-третьих, регулирование процедур несостоятельности с иностранным элементом ограничивается внутренним законодательством. Недостатки в применении этого принципа налицо. Наиболее существенным из них является искусственно создаваемая необходимость для кредиторов возбуждать несколько производств в каждой отдельно взятой стране, что влечет увеличение в разы издержек кредиторов (и соответственно умаление конкурсной массы), невозможность синхронизировать проводимые в разных странах процедуры в силу объективных различий между ними. Как следствие, резко понижается возможность восстановления платежеспособности несостоятельного должника. По этим причинам на сегодняшний день общепризнанным является недостаточность принципа территориальности и его неудовлетворительность в целях решения вопросов трансграничной несостоятельности <4>. Но, несмотря на то что "территориальный принцип неэффективен и влечет сокращение всеобщего благополучия, каждое государство, действуя в индивидуальном порядке, все же стремится установить режим территориальности" <5>. Помимо объективных факторов, обусловливающих трудность выработки единой концепции правового регулирования трансграничной несостоятельности, подобное стремление к использованию именно этой модели обусловлено, "во-первых, нежеланием государств отказываться от принципов и ценностей, закрепленных их законодательством, которые могли бы быть подвергнуты серьезной коррекции в результате унификационных процессов; во-вторых, на карту поставлена национальная гордость и престиж" <6>. Но все же основная цель принципа территориальности (grab rule) состоит именно в защите местных процедур, местных законов и местных кредиторов <7>. Особая важность института несостоятельности в национальной системе права отдельно взятого государства с неизбежностью предполагает повышенное и, как правило, весьма болезненное восприятие вмешательства юрисдикции других государств в эту сферу. Достаточно вспомнить подачу нефтяной компанией "ЮКОС" заявления о реорганизации в американский суд по банкротству на основании главы 11 параграфа 11 US Bankruptcy Code, поскольку, по мнению заявителя, "законы США о банкротстве имеют всемирную юрисдикцию, касающуюся собственности должника" <8>. Министерство иностранных дел РФ оценило подачу заявления и последовавшее решение американского суда о временном запрете проведения аукциона по продаже акций ОАО "Юганскнефтегаз" не иначе как "нагнетание напряженности и постановку под сомнение инвестиционного климата в России" <9>, указав при этом, что подобные вопросы должны решаться по законам России. Политика покровительства при банкротстве, создание условий наибольшего благоприятствования отечественным компаниям-кредиторам или должникам характерна в той или иной степени практически для каждого государства <10>. Например, US Bankruptcy Code прямо предусматривает в качестве обстоятельств, среди прочих оцениваемых судами при определении судьбы имущества несостоятельного должника "protection of claim holders in the United States against prejudice and inconvenience" (защита американских кредиторов от предвзятого подхода и неудобств). "Риск проявления фаворитизма существует и при осуществлении правосудия. Ничем из ряда вон выходящим для судов США не является оказание предпочтения американским кредиторам в ущерб иностранным. Например, в деле In re Lineas Areas de Nicaragua суд по делам банкротства согласился распространить на имущество несостоятельного должника правила процедур банкротства Никарагуа только с условием первоочередного удовлетворения всех требований кредиторов из США. Аналогично в деле In re Cunard суд установил, что "взаимность не будет предоставлена в ущерб гражданам США" <11>. -------------------------------- <4> Westbrook Jay Lawrence. Choice of avoidance Law in Global Insolvencies. 17 Brook. J. Int'l L. 1991. P. 499, 516. <5> Lucian Arye Bebchuk, Andrew T. Guzman. An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies. NBER Working Paper 6521. April 1998. P. 4. http://www. nber. org/papers/w6521. <6> Кулешов В. В. Унификационные тенденции правового регулирования несостоятельности (банкротства) в странах Европейского союза. Дис. ... канд. наук. М., 2002. С. 83. <7> Westbrook Jay Lawrence. Choice of avoidance Law in Global Insolvencies. 17 Brook. J. Int'l L. 1991. P. 514. <8> www. rbc. ru. Выпуск от 18.02.2005. <9> Там же. <10> См., например: Kurt H. Nadelmann. Discrimination in Foreign Bankruptcy Law Against Non-Domestic Claims. 47 Am. Bankr. LJ. P. 147. <11> Lucian Arye Bebchuk, Andrew T. Guzman. An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies. NBER Working Paper 6521. April 1998. P. 7. http://www. nber. org/papers/w6521.

В качестве примера страны, одной из наиболее последовательно придерживающейся принципа территориальности в своем законодательстве, можно привести Японию. Законодательство этой страны прямо закрепляет два следующих правила: - процедура банкротства, открытая в Японии, распространяется только на имущество должника, находящееся в Японии; - процедура банкротства, возбужденная за рубежом, не распространяется на имущество должника, находящееся в Японии <12>. -------------------------------- <12> Shoichi Tagashira. Intraterritorial Effect of Foreign Insolvency Proceedings: An Analysis of "Ancillary" Proceedings in the United States and Japan. 29 Tex. Int'l LJ (1994). P. 1, 6 - 9.

Вместе с тем применение принципа территориальности влечет и к определенным положительным результатам, прежде всего к повышению привлекательности кредиторов этой страны, поскольку ввиду их привилегированного по сравнению с иностранными кредиторами положения в случае банкротства должника ex post они способны предложить более низкую цену кредита <13>. Правда, эта инвестиционная привлекательность достигается в ущерб зарубежным кредиторам должника, поскольку в случае, если такой должник уже имеет кредиторов в своей стране, привлечение новых кредитов в государстве, исповедующем принцип территориальности, автоматически влечет в случае банкротства умаление прав первоначальных кредиторов. -------------------------------- <13> Lucian Arye Bebchuk, Andrew T. Guzman. An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies. NBER Working Paper 6521. April 1998. P. 19. http://www. nber. org/papers/w6521.

Второй базовый принцип (метод, модель, теория) регулирования вопросов трансграничной несостоятельности традиционно именуется как принцип единства процедуры банкротства (the principle of the unity of bankruptcy) и заключается в том, что в отношении должника может осуществляться лишь одна процедура банкротства, как правило, в месте ведения его бизнеса, проводимая по одним правилами, которые признаются другими юрисдикциями <14>. "При этой системе невозможно инициировать отдельные процедуры банкротства в отношении подразделения компании, головной офис которой находится за границей" <15>. Принцип единства производства (универсальности) основан на так называемой доктрине единства (single entity doctrine). Эта доктрина исходит из того, что все имущество должника, независимо от места его нахождения, включается в процедуру банкротства, открытую национальным судом, и соответственно требования всех кредиторов, независимо от места их нахождения, предъявляются в рамках этой процедуры <16>. "Принцип единой процедуры принимался за основу еще в начале двадцатого века, когда на Гаагских конференциях по международному частному праву в 1902 - 1904 гг. планировалось разработать проект конвенции о несостоятельности. Принятие конвенции как многостороннего договора тогда не являлось целью. Она должна была служить образцом для создания соглашений на двусторонней основе или сепаратных договоров между отдельными государствами" <17>. -------------------------------- <14> Trautman Donald Т., Westbrook Jay Lawrence, and Gaillard Emmanuel. Four Models for International Bankruptcy // The American Journal of Comparative Law. 1993. Vol. 41. P. 575 - 576. <15> Devos D. Specific Cross-Border Problems Regarding Bank Insolvencies and European Harmonization Efforts // International Bank Insolvencies - A Central Bank Perspective, 1999. P. 311. <16> Там же. <17> Ануфриева Л. П. Международное частное право. В 3-х т. Т. 3. М., 2001. С. 24.

Принцип единства процедуры банкротства теснейшим образом связан с другим принципом - универсальности процедуры банкротства (universality), который заключается в том, что в случае, если юрисдикция, которой подчиняется должник, определена, решение о банкротстве имеет силу и в других странах, где несостоятельный должник может иметь активы или подразделения, без какого-либо дополнительного признания. Таким образом, с одной стороны, происходит значительное расширение компетенции национального суда при рассмотрении дела о банкротстве, осложненного иностранным элементом. В его компетенции находятся: - во-первых, все вопросы самой процедуры банкротства (рассмотрение требований кредиторов и их обоснованности, возражений должника, назначение управляющих (ликвидаторов) и т. п.); - во-вторых, споры, которые не обязательно возникают в связи с конкретным делом о банкротстве, но которые могут возникнуть лишь в связи с его рассмотрением (иски о недействительности сделок, совершенных в ходе процедуры; жалобы на действия управляющего; требования о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, ответственных за доведение должника до банкротства, и т. п.); - в-третьих, самостоятельные по своей природе споры, возникающие для достижения целей процедуры (например, Actio Pauliana) <18>. -------------------------------- <18> Кулешов В. В. Унификационные тенденции правового регулирования несостоятельности (банкротства) в странах Европейского союза. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 48 - 49.

С другой стороны, принцип универсальности производства предполагает признание третьими государствами (государствами кредиторов, государствами, в которых находится имущество должника или чье право применяется к рассматриваемым в ходе процедуры банкротства сделкам, и т. д.): - во-первых, международной юрисдикции суда, открывшего это производство; - во-вторых, юридической силы решений, вынесенных в рамках этого производства, в любой другой юрисдикции proprio vigore <19>; -------------------------------- <19> Там же. С. 52.

- в-третьих, применимости иностранного права на своей территории. Таким образом, основными чертами модели единого производства (универсальности) в ее чистом виде являются: - во-первых, осуществление в отношении должника только одной процедуры несостоятельности (один суд, одно право) и, следовательно, - во-вторых, недопустимость проведения дополнительных или параллельных процедур в отношении должника; - в-третьих, вовлечение в процедуру всего имущества должника, независимо от места его нахождения; - в-четвертых, признание в качестве регулятора несостоятельности с иностранным элементом помимо национального законодательства международных источников. Преимущества и недостатки модели единого производства достаточно подробно изучены в литературе <20>, в связи с чем нет необходимости останавливаться на них подробно. Пожалуй, наиболее существенным недостатком единого производства является чрезвычайно сложная достижимость его реализации на практике, поскольку, допуская применимость иностранного судебного решения о введении процедуры несостоятельности, иностранных процедур банкротства и соответственно иностранного конкурсного права на своей территории, государство фактически отказывается от части своего суверенитета, поступается принципом автономии своей суверенной власти. В связи с этим основой для практической реализации принципа универсальности (единства процедуры) может быть лишь высокой степени доверие между государствами и, очевидно, близость систем регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, но на сегодняшний день "степень правового доверия в вопросах трансграничной несостоятельности пока недостаточна для полного применения теории единого производства" <21>. Безусловно, идеальным вариантом решения проблемы конкуренции национальных законодательств о несостоятельности могли бы стать соответствующие международные соглашения <22>. Но, несмотря на многочисленные попытки по их заключению, "можно привести лишь несколько примеров многосторонних договоров с относительно широким территориальным обхватом действия, прежде всего Nordic Bankruptcy Convention 1933 года и Montevideo and Bustamente Conventions в Латинской Америке" <23>. В частности, Philip R. Wood оценивает Nordic Bankruptcy Convention как "хороший пример конвенции о банкротстве между государствами, разделяющих схожее отношение к политике несостоятельности и, следовательно, убежденных в совместимости своих правовых систем" <24>. -------------------------------- <20> Philip R Wood. Principles of International Insolvency. L., 1995. P. 228. <21> Степанов В. В. Правовые системы регулирования банкротства. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 194. <22> Thomas M. Gaa. Harmonization of International Bankruptcy Law and Practice: Is it Necessary? Is it Possible? // 27 Int. Law, 1993. P. 881, 903 - 906. <23> Nierop E., Stenstrom M. Cross-Border Aspects of Insolvency Proceedings for Credit Institutions - a Legal Perspective // International Seminar on Legal and Regulatory Aspects of Financial Stability. Basel. 2002. P. 6. <24> Philip R Wood. Principles of International Insolvency. L., 1995. P. 293.

Более распространенным на сегодняшний день вариантом преодоления противоречия между принципом территориальности и принципом единства процедуры является их смешение. Принципы единого производства (универсальности) и территориальности в их чистом виде, безусловно, являются крайними проявлениями регулирования вопросов трансграничной несостоятельности и, скорее, ориентирами, направлениями в формировании политики в области несостоятельности, законодательства и правоприменительной практики. "Для создания механизма регулирования трансграничной несостоятельности можно использовать промежуточное значение шкалы, сочетающее элементы схемы единого производства и схемы параллельных территориальных производств, что на практике и происходит" <25>. Подобные системы регулирования отношений несостоятельности с иностранным элементом получили название "смягченной универсальности" (mitigated universality <26>, modified universalism <27>). Они, как правило, предусматривают возможность открытия, помимо основного производства по делу о банкротстве в одной стране, например по месту нахождения головного офиса должника, отдельных (вторичных, производных) процедур банкротства в отношении иностранных подразделений или имущества. Местные производства, таким образом, будут иметь вспомогательный характер по отношению к основному производству. Смешение принципов территориальности и универсальности процедуры происходит как на национальном, так и на международном уровне. Ярким примером смешанной формы регулирования трансграничной несостоятельности является законодательство о трансграничной несостоятельности США. В качестве примера международного источника можно привести Регламент ЕС N 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности <28>. -------------------------------- <25> Степанов В. В. Правовые системы регулирования банкротства. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 194; Flaschen D. Evan. The Role of the Examiner as Facilitator and Harmonizer in the Maxwell Communication Corporation International Insolvency. Current Developments in International and Comparative Insolvency Law. Oxford, 1994. P. 621. <26> Devos D. Specific Cross-Border Problems Regarding Bank Insolvencies and European Harmonization Efforts // International Bank Insolvencies - A Central Bank Perspective, 1999. P. 322. <27> Westbrook Jay Lawrence. Choice of avoidance Law in Global Insolvencies. 17 Brook. J. Int'l L. 1991. P. 530. <28> См. подробнее: Кулешов В. Банкротство по нормам Европейского союза // Бизнес-адвокат. 2001. N 11.

Дальнейшее развитие отечественного конкурсного законодательства со всей очевидностью потребует выработки норм, регламентирующих вопросы трансграничной несостоятельности. Как представляется, наиболее оптимальным может быть именно смешение подходов единого производства и принципа территориальности во внутреннем российском праве, с возможным использованием в отдельных случаях принципа универсальности на основе международных договоров.

Название документа