Соотношение понятий "концессия" и "коммерческая концессия"

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ "КОНЦЕССИЯ" И "КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ"

К. М. МУРАВЬЕВА

В настоящее время существует многообразие точек зрения относительно понятия договора коммерческой концессии. Сложность в установлении правовой природы договора коммерческой концессии заключается в том, что он опосредует комплексные обязательственные правоотношения. Появление договора коммерческой концессии в Гражданском кодексе РФ (далее - ГК РФ) вызвало неоднозначную реакцию в части разнообразия мнений теоретиков и практиков о содержании понятия "коммерческая концессия" и его соотношении с понятием "концессия". Статья направлена на то, чтобы определить природу этих отношений, выявить пробелы в их правовом регулировании и предложить меры по последовательному усилению этих правоотношений. Статья 1027 ГК РФ дает лишь определение договора коммерческой концессии, но не раскрывает само понятие "коммерческая концессия". В соответствии с ГК РФ "по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т. д." <1>. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

Не предусмотренное законодательством раскрытие понятия коммерческой концессии влияет на существование самых разных взглядов на ее правовую природу и сущность. Вместе с тем договор коммерческой концессии представляет собой лишь форму, в которую облекается содержание. Для обозначения данного рода отношений в литературе используется иностранный термин "франчайзинг", так как предоставление аналогичных с договором коммерческой концессии прав в зарубежном праве именуется франчайзингом. Так, В. В. Витрянский считает, что "понятие "коммерческая концессия" было использовано при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому "franchising" <2>. По мнению некоторых авторов, договор коммерческой концессии является просто "достаточно ограниченным по своему содержанию" в отличие от договора франчайзинга, который представляет собой систему, имеющую много других составляющих элементов. -------------------------------- <2> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 977.

Вопрос об установлении природы договора коммерческой концессии осложняется применением в отечественной литературе, а также в практической деятельности разных терминов и неоднозначным их толкованием. Основная проблема, несомненно, терминологическая путаница, вызванная появлением в ГК РФ коммерческой концессии, которая является "аналогом зарубежного договора франчайзинга" <3>. В отношении договора коммерческой концессии употребляются такие термины, как "договор концессии", "концессионное соглашение", "франшиза", "франшизинг", "льготное предпринимательство", "франшизирование", "договор о продаже лицензии (франшизы)", "лицензионный франчайзинговый договор", "франчайзинговое (или франшизное) соглашение", "договор о франшизе", "комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг"). Не существует единой терминологии и в обозначении сторон договора. По мнению А. Цират, "назвав франчайзинговые отношения коммерческой концессией, законодатель России вводит в заблуждение потребителей относительно сути этих двух различных договоров" <4>. Для этого необходимо исследовать генезис понятия "коммерческая концессия". -------------------------------- <3> Сосна С. А., Васильева Е. Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 229. <4> Цират А. В. Франчайзинг и франчайзинговый договор: Учебно-практ. пособие. Киев, 2002. С. 104.

Слово "концессия" (concession) в переводе с латинского означает уступку, одобрение, разрешение. Еще с древних времен, как описывает Книга 50 Дигестов, изданная в 530 г. н. э., правительством было предоставлено право пользования и распоряжения рынками, портами, общественными банями, что ясно показывает существование закона о концессии <5>. Хорошо известно, что в свое время концессии широко использовались ведущими мировыми державами при колониальном разделе мира. Сегодня концессионные договоры как чисто договорная форма широко практикуются в Германии, Франции, Италии и других странах системы континентального права. Например, широко распространена так называемая "концессия публичной службы" (фр. concession de service public) - договор государства и частного инвестора по управлению не подлежащей приватизации государственной собственностью, в том числе транспортом, связью, коммуникациями и т. п. В России понятие "концессия" традиционно обозначало "договор, заключенный государством с частным предпринимателем, как правило, с иностранной фирмой, на эксплуатацию промышленных предприятий или земельных участков" <6>. Концессии были и являются одной из форм приложения частного капитала в тесном и взаимном сотрудничестве с государством <7>. Концессии, имеющие цель "привлечение и использование иностранных инвестиций" <8>, были широко распространены на территории нашей страны в период нэпа. Основными объектами концессий в то время являлись лесные концессии на Дальнем Севере, горные концессии в Сибири, продовольственные концессии. В настоящее время к разновидностям таких договоров относятся: -------------------------------- <5> Руководство по партнерству государственного и частного секторов для развития инфраструктуры (UNITED NATIONS ECONOMIC COMMISSION FOR EUROPE / WP.5; 2000) // http://trade-lib. agrosys. ru. <6> Коммерческое (торговое) право: Учебник / Под ред. Ю. Е. Булатецкого и В. А. Язева. М., 2002. С. 396, 397. <7> См.: Курысь Н. В., Тищенко С. Г. Концессия и концессионное право периода новой экономической политики (20 - 30-е годы XX в.) // Журнал Российского права. 2003. N 10. С. 134. <8> Марьясова Н. Иностранный капитал на Дальнем Востоке России в 20 - 30-е годы (концессии и концессионная политика Советского государства). Владивосток, 2000. С. 3.

1) соглашения о разделе продукции (Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" <9>). "Соглашение о разделе продукции (далее - соглашение) является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее - инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск" <10>; -------------------------------- <9> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18. <10> Там же.

2) договоры концессии участка лесного фонда (ст. 37 Лесного кодекса РФ <11>). "По договору концессии участка лесного фонда одна сторона обязуется предоставить другой стороне на срок от одного года до девяноста девяти лет право возмездного пользования на определенных условиях лесными ресурсами на соответствующем участке лесного фонда" <12>. В комментарии к Лесному кодексу РФ под редакцией С. А. Боголюбова проводится юридически некорректное соединение договора лесной концессии с договором коммерческой концессии (франчайзинга), более того, говорится о том, что "Лесной кодекс опирается в этом отношении на ГК РФ" <13>. Концессии выступают, по представлениям правовой теории, как акт наделения (дарения, пожалования, уступки) со стороны государства правами, недоступными или ограниченно доступными в гражданском обороте <14>. -------------------------------- <11> Российская газета. 1997. N 23. <12> Там же. <13> Комментарий к Лесному кодексу РФ / Отв. ред. С. А. Боголюбов. М., 1997. <14> См.: Сосна С. А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002. С. 27, 28.

Несомненно, новацией в российском законодательстве стали появившиеся в 2005 г. в российском законодательстве концессионные соглашения (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" <15>). "По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности" <16>. Вышеуказанный Закон призван заполнить пробел в сфере регулирования отношений, возникающих в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, и устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения. Закон предоставляет возможность применения в России одной из наиболее распространенных за рубежом форм частного государственного партнерства (далее - ЧГП) - концессию. Необходимость в ЧГП возникает, в случае если государству не хватает бюджетных средств для финансирования капитальных затрат на имеющиеся у него активы или технических возможностей эффективно ими управлять. Заключая концессионное соглашение, государство просит частного инвестора вложить в государственные активы необходимые средства, а взамен предоставляет ему эти активы в коммерческую эксплуатацию на длительный срок. Принятый вариант закона имеет выраженную инфраструктурную направленность, чем существенно отличается от предыдущей версии, которая носила природоресурсный характер. Установленный формат концессионного соглашения содержит в себе элементы различных договоров (подряда и аренды). Концессионные соглашения в отношении конкретных объектов заключаются в соответствии с типовыми соглашениями, разрабатываемыми и утверждаемыми Постановлениями Правительства РФ, и должны содержать не противоречащие законодательству Российской Федерации положения, не урегулированные этими типовыми соглашениями. Так, Правительство РФ Постановлением от 27 мая 2006 г. N 319 утвердило Типовое концессионное соглашение в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры. Постановление принято в соответствии с частью 4 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях. Данное типовое концессионное соглашение действует в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств. Закон о концессионных соглашениях еще полон пробелов: временно отсутствуют механизмы его реализации (утвержденные Правительством РФ типовые соглашения), не урегулированы исключительные коммерческие права концессионера на объект концессии, а также права третьих лиц на ведение бизнеса на территории объекта концессии, имеет место жесткая фиксация всех рисков на стороне концессионера и т. д. Таким образом, принятый Закон не реализует ожидания, возлагавшиеся на него, и, вероятно, в своем нынешнем виде будет неинтересен частным инвесторам. -------------------------------- <15> Российская газета. 2005. N 161. <16> Там же.

Таким образом, решающим отличием между концессией и коммерческой концессией является субъектный состав сторон, а именно участие в качестве одной из сторон в концессионном договоре государства. По справедливому замечанию А. А. Иванова, такой договор "государственной" концессии не имеет ничего общего с концессией коммерческой - договором, заключаемым между субъектами предпринимательской деятельности <17>. Поэтому встречающиеся в литературных источниках применительно к договору коммерческой концессии словосочетания "концессионный договор", "предоставление прав по концессии", "концессионная торговля" представляются неверными, так как могут в равной степени относиться к "разновидностям государственных" концессий и коммерческой концессии. Некоторые авторы, не понимая смысла коммерческой концессии, относят к ней даже случаи, когда "правительственные организации передают частным компаниям на условиях франчайзинга предоставление услуг населению, таких как коммунальные услуги, кабельное телевидение, и т. д." <18>. -------------------------------- <17> Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2004. С. 730. <18> См.: Качалин В. В. Финансовый учет и отчетность в соответствии со стандартами GAAP. М., 1998. С. 239.

Однако при всей очевидности различия этих двух типов правоотношений нельзя не отметить один имманентно присущий им обоим признак - исключительность передаваемых прав, выражающаяся в объективной невозможности для иных лиц иметь и осуществлять их, хотя и по разным основаниям. Вот что является единственным звеном, связующим все концессионные правоотношения, возникающие в таких различных сферах, как использование объектов интеллектуальной собственности, в сфере недропользования или же в сфере использования объектов "публичной службы" - жилищно-коммунального хозяйства, транспортной инфраструктуры и т. д. Название договора, содержащееся в главе 54 ГК РФ, лексически совпадает с аналогичным договором коммерческой концессии, используемым в зарубежном праве (contract de concession commercial), однако его содержание существенно шире, чем у договора коммерческой концессии по зарубежному праву. "По сути, - считает С. А. Сосна, - это совсем другой договор - так называемый франчайзинг" <19>. По договору коммерческой концессии согласно зарубежной трактовке передается право на использование фирменного наименования и товарного знака в сфере торговли для перепродажи товара, а по договору франчайзинга использование чужого фирменного наименования и других исключительных прав возможно также в сфере производства аналогичного товара (работ или услуг). -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004. ------------------------------------------------------------------ <19> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина. М.: Институт государства и права РАН, 2002. С. 825.

В настоящее время пока нет общепринятой терминологии для обозначения данного рода предпринимательской деятельности, что в определенной степени препятствует правильному толкованию и уяснению существа договора коммерческой концессии. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что содержание главы 54 ГК РФ в целом соответствует понятию "франчайзинг", и именно поэтому термин "коммерческая концессия" должен быть заменен термином "франчайзинг". В связи с этим предлагается принять отдельный, специальный закон по франчайзингу, не противоречащий главе 54 ГК РФ. Или же, как предлагают более радикальные авторы, исключить главу 54 из Гражданского кодекса РФ вообще, так как "франчайзинг (коммерческая концессия) - это обычные торговые отношения, и для их регулирования специальный закон не нужен" <20>. -------------------------------- <20> См.: Материалы международной конференции "Франчайзинг: мировой опыт и его применение в российской торговле и сфере услуг". М., 2002.

Целесообразным является создание в России нормативно-правовых основ развития франчайзинга как прогрессивной формы организации предпринимательской деятельности. Терминологическую путаницу необходимо исключить, используя для обозначения указанной деятельности термин "франчайзинг", а термин "концессия" применять в традиционном его понимании как систему договоров между государством и частным инвестором в отношении государственной или муниципальной собственности или монопольных видов деятельности.

Название документа