Договор к Энергетической хартии в контексте отношений Россия - ЕС

ДОГОВОР К ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ ХАРТИИ В КОНТЕКСТЕ ОТНОШЕНИЙ РОССИЯ - ЕС

И. В. ГУДКОВ

Гудков И. В., кандидат юридических наук, заместитель начальника отдела правового обеспечения международных проектов юридического департамента ОАО "Газпром".

Европейская энергетическая хартия, подписанная 17 декабря 1991 г., традиционно рассматривается как политический фундамент развития отношений Восток - Запад в энергетической сфере. На основе Энергетической хартии, носящей декларативный характер, был разработан и в 1994 г. открыт для подписания юридически обязательный Договор к Энергетической хартии (ДЭХ или Договор) <1>. Целью ДЭХ является установление правовых рамок для "оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами Хартии" <2>. -------------------------------- <1> См.: Договор к Энергетической хартии и связанные с ним документы / Секретариат Энергетической хартии. Брюссель. 2004. <2> Статья 2 ДЭХ.

На настоящий момент ДЭХ подписали 51 государство и Европейские сообщества. 16 апреля 1998 г. ДЭХ вступил в силу. Территориальная сфера действия ДЭХ распространяется практически на все страны Западной Европы, СНГ, Балтии, а также на Австралию, Турцию, Японию и Монголию. Таким образом, ДЭХ не ограничивается региональным масштабом, но в то же время говорить о его универсальном характере некорректно. Дело в том, что Договор не подписан, в частности, такими важными игроками энергетического рынка, как США, Канада, Иран, Кувейт, Нигерия, Катар, Саудовская Аравия, ОАЭ, Венесуэла, Алжир, Ливия. Это свидетельствует о том, что "к ДЭХ благосклонно относятся страны, являющиеся главным образом потребителями. Большинство же стран-производителей... имеют серьезные опасения по поводу участия в ДЭХ" <3>. -------------------------------- <3> Доэ Д., Напперт С., Попов А. Россия и Договор к Энергетической хартии: общие интересы или непримиримые противоречия? // Нефть, газ и право. 2006. N 5. С. 10.

ДЭХ не ратифицирован рядом подписавших его государств: Россией, Белоруссией, Исландией, Норвегией и Австралией. Из этих государств Россия и Белоруссия применяют ДЭХ на временной основе, то есть могут в любой момент до ратификации заявить о своем намерении не становиться участниками данного договора. Временное применение осуществляется в той степени, в которой оно не противоречит "конституции, законам или нормативным актам" подписавшей стороны <4>. При этом в соответствии со ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров государство, применяющее ДЭХ на временной основе, "обязано воздерживаться от действий, которые лишили бы договор его объекта и цели". Тот факт, что ДЭХ ставит временное применение в зависимость от соблюдения конституции, законов или нормативных актов подписавшей стороны, открывает вопрос о правомерности временного применения ДЭХ на территории России. Данный вопрос заслуживает отдельного исследования, в том числе в свете Конституции России и ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" <5>. -------------------------------- <4> Статья 45 (1) ДЭХ. <5> Автор не ставит в рамках настоящей работы задачу исследовать вопрос о правомерности временного применения ДЭХ на территории России.

В последнее время вопрос о ратификации Россией ДЭХ постоянно поднимается Европейским союзом (ЕС) на всех уровнях политического сотрудничества с РФ. Российская Сторона, в свою очередь, заявляет о неприемлемости ряда положений ДЭХ и об отсутствии прогресса в переговорах по проекту Транзитного протокола к Энергетической хартии, в силу чего отказывается ратифицировать Договор в существующем виде <6>. Проблематика ДЭХ оказывается, таким образом, одной из ощутимых "болевых" точек в непростых отношениях между Россией и ЕС. -------------------------------- <6> Об основных озабоченностях Российской Стороны в связи с ДЭХ см.: Язев В. А. Я противник ратификации Энергетической хартии // Коммерсант (приложение). 15.11.2006.

Изучение и поиск решения проблем в российско-европейских энергетических отношениях особенно актуальны сейчас, когда на повестке дня стоит вопрос глобальной энергетической безопасности, идет работа над новым соглашением о сотрудничестве РФ - ЕС, происходит становление новой энергетической политики Европы <7>. -------------------------------- <7> Об энергетической политике ЕС и ее анализе в контексте отношений РФ - ЕС см.: Гудков И. В. Энергетическая политика ЕС: новые предложения Европейской комиссии // Нефть, газ и право. 2007. N 1 (начало); N 2 (окончание).

В настоящей статье проведен анализ положений ДЭХ, рассмотрены озабоченности Российской Стороны и представлено текущее состояние переговоров по проекту Транзитного протокола - документу, согласование которого является необходимым условием ратификации Договора Россией. В заключение сформулированы основные выводы, сделанные автором по результатам анализа. Прежде всего следует отметить, что ДЭХ представляет собой рожденный в ходе сложных переговоров в эпоху глобальных исторических перемен плод политического компромисса, вследствие чего ряд его важных положений, как показано ниже, сформулированы нечетко, что оставляет неясность, а иногда двусмысленность в толковании. Это может негативно отразиться на практике применения Договора, создавая фактор неопределенности. Это обстоятельство, как представляется, сыграло не последнюю роль в том, что принимавшие активное участие в переговорах по ДЭХ США и Канада в результате не подписали его. ДЭХ регулирует широкий комплекс отношений в сфере энергетики. Договор состоит из 8 частей, объединяющих 50 статей. В пакет основных документов, связанных с ДЭХ, входят 22 понимания и 7 деклараций, 14 приложений и 5 решений Конференции по Энергетической хартии, а также ряд заявлений председателя Конференции по Энергетической хартии и Совместного меморандума делегаций Российской Федерации и Европейских сообществ по вопросам ядерной торговли. Договор имеет следующую структуру: - преамбула определяет политические мотивы заключения Договора; - часть I ("Определения и цель") содержит цель ДЭХ и определяет основные понятия, используемые в Договоре; - часть II ("Торговля") содержит статьи, обязывающие стороны содействовать доступу к своим рынкам; статьи, определяющие связанные с торговлей инвестиционные меры; статьи о поощрении конкуренции в хозяйственной деятельности в ТЭК, а также статьи, обеспечивающие свободу транзита энергии и регулирующие доступ к технологиям и рынку капиталов; - часть III ("Поощрение и защита капиталовложений") состоит из статей, регулирующих инвестиционную деятельность в энергетическом секторе; - часть IV ("Прочие положения") включает статьи, регулирующие признание государственного суверенитета в отношении природных ресурсов, защиту окружающей среды, налогообложение, деятельность государственных и привилегированных предприятий, ответственность центральных органов власти за действия субнациональных властей, изъятия из ДЭХ, соглашения об экономической интеграции; - часть V ("Разрешение споров") предусматривает процедуру разрешения споров между инвесторами и Договаривающимися Сторонами, а также между Договаривающимися Сторонами; - часть VI ("Положения переходного характера") фиксирует временные правила, связанные с торговлей энергией для стран, не являющихся членами ГАТТ; - часть VII ("Структура и институты") содержит статьи институционального характера; - часть VIII ("Заключительные положения") определяет процедурные вопросы, связанные с подписанием и ратификацией ДЭХ, присоединением к нему, внесением поправок, соглашениями об ассоциированной форме участия в ДЭХ, его вступлением в силу, выходом из ДЭХ Договаривающихся Сторон, статусом приложений и решений, депозитарием, аутентичностью текстов. К наиболее важным блокам вопросов можно отнести инвестиции, торговлю и транзит. Существенными являются также положения об экологических аспектах, налогообложении, открытости, государственных и привилегированных предприятиях. Важнейшая роль ДЭХ состоит в установлении механизма разрешения межгосударственных ("горизонтальных") и инвестиционных ("диагональных") споров.

ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДЭХ

ДЭХ устанавливает унифицированные международно-правовые нормы, регулирующие инвестиции в энергетическом секторе. Они регулируют два основных блока вопросов: режим иностранных инвестиций и стандарт их защиты. По сути, нормы о режиме инвестиций определяют условия доступа на энергетические рынки Договаривающихся Сторон и рассматриваются, в частности, как средство, позволяющее обеспечить защиту капиталовложений на рынках стран-производителей.

Суверенитет над природными ресурсами

Перед тем как перейти к содержанию инвестиционных положений ДЭХ, следует отметить, что статья 18 Договора подтверждает признаваемый международным правом суверенитет над энергетическими ресурсами. Концепция суверенитета народов над естественными богатствами закреплена в Пактах о правах человека 1966 г., а также ряде документов, утвержденных резолюциями Генеральной ассамблеи ООН (Декларация о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами 1962 г., Декларация и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка 1974 г., Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г.). Договор не затрагивает национальные нормы, регулирующие систему собственности на энергетические ресурсы, и оставляет за государствами право самостоятельно определять такие вопросы, как районы освоения, вопросы оптимизации добычи, налогообложение, охрана окружающей среды и безопасности. При этом ДЭХ налагает на Договаривающиеся Стороны обязанность "содействовать доступу к энергетическим ресурсам, в том числе путем недискриминационного распределения на основе опубликованных критериев, разрешений, лицензий, концессий и контрактов на поиск и разведку энергетических ресурсов или на их эксплуатацию или добычу". Обязанность "содействовать доступу" является по своему характеру мягкой, а по охвату - широкой, так как не определяет исчерпывающий перечень форм содействия и субъектов, в отношении которых такое содействие должно быть обеспечено.

Место ДЭХ в системе международных инвестиционных соглашений

Уникальность ДЭХ в том, что он является первым отраслевым международным многосторонним инвестиционным договором. В целом многосторонние международные инвестиционные договоры имеют относительно небольшую историю, начало которой было положено подписанием Гаванской хартии 1948 г. (не вступила в силу). Выработка международных инвестиционных норм традиционно была сопряжена с естественным противоречием интересов стран - экспортеров и стран - реципиентов капитала. Если первые заинтересованы в доступе на рынки и максимальной защите инвестиций через наднациональные механизмы урегулирования споров, то вторые - в сохранении полного суверенитета в вопросах регулирования деятельности иностранных инвесторов. Еще в 60-х - 70-х годах XX века в рамках доктрины постоянного суверенитета над природными ресурсами утверждались постулаты исключительного применения национального законодательства, права государств принудительно изымать иностранную собственность и самостоятельно определять размер компенсации, исключительной юрисдикции национальных судов и отказа от международного арбитража в качестве механизма регулирования инвестиционных споров <8>. Тем не менее процесс глобализации и взаимопроникновения экономик развитых и развивающихся стран привел в конечном счете к появлению многосторонних соглашений, регулирующих вопросы инвестиций. Сюда относится, в частности, Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров 1965 г. (ИКСИД), Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г., Генеральное соглашение о торговле услугами 1994 г. (ГАТС) в той мере, в которой оно охватывает услуги в форме коммерческого присутствия, Соглашение об инвестиционных мерах торгового характера 1994 г. (ТРИМС). Прогресс был достигнут и на региональном уровне, в том числе в рамках Североамериканской зоны свободной торговли (НАФТА) и ЕС. С 2001 г. под эгидой ВТО ведется выработка многостороннего инвестиционного соглашения. Однако до сих пор отношение к многосторонним инвестиционным соглашениям является неоднозначным, ярким примером чего служат закончившиеся неудачей в 1998 г. трехлетние переговоры по выработке Международного инвестиционного соглашения Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Преобладающее влияние до сих пор имеют двусторонние инвестиционные договоры, общее количество которых в мире на сегодняшний день превышает две тысячи <9>. -------------------------------- <8> Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 61. Здесь и далее нумерация страниц данной книги приводится в соответствии с тем, как она указана в информационно-правовой системе "КонсультантПлюс". <9> Joachim K. On the Way to Multilateral Investment Rules - Some Recent Policy Issues // http:// www. encharter. org/upload/ 92069899581132541738381724478838079966818510-70886f1453v1.pdf.

Определение "инвестиции"

Инвестиции для целей ДЭХ определены очень широко. К ним относятся вложения инвестора Договаривающейся Стороны в форме любых активов, связанные с хозяйственной деятельностью в энергетическом секторе, которая включает разведку, добычу, переработку, производство, хранение, транспортировку по суше, передачу, распределение, торговлю, маркетинг или продажу энергетических материалов и продуктов. Так, под определение инвестиции подпадают "все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором", включая движимое и недвижимое имущество; компании и акции; права требования по денежным средствам и контрактам; интеллектуальную собственность; доходы от инвестиций; права, вытекающие из закона, лицензий, разрешений. Примечательно, что под инвестициями понимаются не только вложения в объекты предпринимательской деятельности, но и сами компании, учреждаемые инвесторами. Эта деталь отличает ДЭХ от традиционных двусторонних инвестиционных договоров, заключаемых РФ, и положений российского права об иностранных инвестициях. Из такого широкого определения инвестиций следует, что практически любое вложение иностранного инвестора в энергетический сектор, вне зависимости от его размера, срока и цели, подпадает под защиту ДЭХ. В то же время современная практика (в т. ч. переговоры в рамках ОЭСР) идет по пути ограничения определения инвестиций, с тем чтобы защита не распространялась на краткосрочные кредиты и портфельные вложения <10>. В качестве ограничителей могут быть использованы критерии долгосрочности и цели инвестиции. Также в некоторых странах имеет распространение правило, согласно которому под защиту положений об иностранных инвестициях подпадают лишь те капиталовложения, которые прошли процедуру официального признания (одобрения) в принимающем государстве <11>. Логика такого рода ограничений очевидна: они направлены на то, чтобы оградить принимающее государство от рисков арбитражного разбирательства в отношении неограниченного количества потенциальных споров. -------------------------------- <10> Joachim K. Указ. соч. P. 9. <11> Фархутдинов И. З. Указ. соч. С. 94.

Инвестиционный режим

Статья 10 ДЭХ определяет абсолютный и относительный инвестиционный режим, а последнее предложение пункта 1 данной статьи устанавливает так называемую "зонтичную" защиту для договоров между Договаривающейся Стороной и инвесторами других Договаривающихся Сторон, предполагающую, что нарушение таких договоров означает нарушение ДЭХ и влечет международно-правовую ответственность. Абсолютный режим состоит в обязанности Договаривающихся Сторон предоставлять инвесторам других Договаривающихся Сторон "справедливый и одинаковый режим" и обеспечить "максимальную защиту и безопасность". Следует отметить, что такого рода формулировка абсолютного режима иногда подвергается критике, поскольку имеет юридически не вполне определенное содержание. Так, профессор Г. М. Вельяминов пишет, что "...нет ничего, по сути, более подверженного несправедливым толкованиям, чем некие абстрактные юридически расплывчатые "справедливость и равный режим". Главное же, что формально "стандарт" этот не закреплен был ни в одном универсального характера международном правовом акте" <12>. -------------------------------- <12> Вельяминов Г. М. Международное экономическое право и процесс. М.: Волтерс Клувер, 2004. Параграф 688.

Относительный режим дифференцируется в зависимости от стадии инвестиционного цикла. На предынвестиционной стадии Договаривающиеся Стороны "стремятся", но не обязаны предоставить инвесторам другой Договаривающейся Стороны "в том, что касается осуществления инвестиций" режим не менее благоприятный, чем отечественным инвесторам (национальный режим) или инвесторам любого другого третьего государства (режим наибольшего благоприятствования), в зависимости от того, какой из них более благоприятен. Соответствующее стремление предполагается трансформировать в юридическую обязанность посредством заключения Дополнительного договора об инвестициях (статья 10.4 ДЭХ). А до его заключения Договаривающиеся Стороны "стремятся", но не обязаны ограничивать до минимума изъятия из вышеуказанного режима. Следует отметить, что предоставление национального режима на предынвестиционной стадии - тема острых дебатов. Так, в рамках переговоров по проекту Международного инвестиционного соглашения ОЭСР по данному пункту не удалось достичь согласия <13>. На постинвестиционной стадии Договаривающиеся Стороны обязаны предоставить инвестициям, осуществленным инвестором другой Договаривающейся Стороны, национальный режим или режим наибольшего благоприятствования в зависимости от того, какой из них более благоприятен. -------------------------------- <13> Joachim K. Указ. соч. P. 11.

В этой связи важно обратить внимание на то, что наделение иностранного инвестора правом выбора применимого режима ставит его в более благоприятное положение по сравнению с отечественным инвестором, не имеющим такого права, что создает основу для дискуссии о совместимости такого подхода с принципом равенства всех перед законом. Так, профессор Г. М. Вельяминов, анализируя двусторонние инвестиционные договоры, делает следующий вывод: "Представляется, что в национальных интересах России было бы оправданным... придерживаться принципа национального режима для иностранных инвесторов, не создавая для них (в частности, с использованием условий режима наибольшего благоприятствования) особых льгот и преимуществ, поскольку у них и без того достаточно сил и средств для успешной конкуренции с нашими отечественными инвесторами, а главное, поскольку ущемление равноправия по сути своей неконституционно (см. ст. 19 Конституции РФ) и выглядит почти как по Оруэллу "Все люди равны, но некоторые равны больше" <14>. Не вдаваясь в анализ правомерности применения стимулирующих изъятий в отношении иностранных инвесторов, хотелось бы отметить, что ответ на вопрос о том, какой режим предоставляет инвестору больший объем прав, зависит от анализа всего массива международно-правового регулирования инвестиций, так как принцип наибольшего благоприятствования предполагает предоставление режима не хуже, чем в отношении инвестора из любого третьего государства (за определенными исключениями). Однако, учитывая минимальный стандарт, закрепленный в ГАТС, о котором речь идет ниже, представляется, что наделение иностранного инвестора национальным режимом в большей степени либерализует отечественный рынок, чем предоставление режима наибольшего благоприятствования. -------------------------------- <14> Вельяминов Г. М. Указ. соч. Параграф 713.

В ДЭХ есть один момент, который существенно сокращает в практическом плане различие между режимом на предынвестиционной и постинвестиционной стадии. Дело в том, что Договор распространяется на все инвестиции, включая осуществленные до его вступления в силу, при условии что он применяется "только к вопросам, затрагивающим такие инвестиции после даты вступления в силу". Таким образом, любая существующая на момент подписания ДЭХ на территории одной Договаривающейся Стороны компания, прямо или косвенно контролируемая энергетическим предприятием другой Договаривающейся Стороны, рассматривается для целей ДЭХ как инвестиция, автоматически подпадающая под постинвестиционный режим, и одновременно как инвестор. Следовательно, с момента вступления ДЭХ в силу как для принимающей стороны, так и стороны инвестора такая компания имеет право претендовать на альтернативное применение национального режима или режима наибольшего благоприятствования. Соответственно, такая компания вправе оспаривать любые ограничения, которые принимающая сторона может ввести в отношении деятельности иностранных инвесторов/инвестиций в энергетическом секторе. Сопоставляя инвестиционный режим ДЭХ с другими инвестиционными соглашениями, в которых РФ участвует или планирует участвовать, следует отметить его более "продвинутый" характер. ДЭХ предоставляет более высокий стандарт, чем предусмотренный в ГАТС, который ограничивается установлением в качестве общего правила режима наибольшего благоприятствования, в который Стороны по своему усмотрению могут вводить изъятия. Национальный режим в рамках ГАТС предоставляется лишь в тех секторах и в тех пределах, в которых Стороны принимают добровольные специфические обязательства. В сфере энергетики страны традиционно редко и крайне осторожно принимают специфические обязательства. Сравнивая ДЭХ с двусторонними инвестиционными договорами РФ, можно сказать, что ДЭХ идет дальше как "старых" договоров, ограничивающихся режимом наибольшего благоприятствования <15>, так и "новых" договоров, которые хотя и устанавливают альтернативное применение двух режимов, но обычно предусматривают безусловное право принимающего государства вводить по своему усмотрению изъятия в отношении иностранных инвесторов <16>. Этим ДЭХ отличается и от Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между РФ и ЕС, инвестиционные положения которого подчиняют альтернативное применение двух режимов внутреннему законодательству сторон и прямо предусматривают право вводить изъятия в отдельных секторах (в т. ч. секторе добычи полезных ископаемых) <17>. -------------------------------- <15> См., например: Договор между СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13.06.1989. <16> См., например: Соглашение между РФ и Алжиром о поощрении и защите капиталовложений от 10.03.2006; Соглашение между РФ и Алжиром о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 26.12.2005; Соглашение между РФ и Йеменской Республикой о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17.12.2002. <17> Статья 28 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между РФ и ЕС.

ДЭХ использует другую модель: он устанавливает закрытый перечень специальных изъятий из инвестиционных положений и общих изъятий в отношении всех норм Договора (в том числе инвестиционных), которыми могут воспользоваться Договаривающиеся Стороны. Так, к специальным относится, в частности, изъятие в отношении субсидируемых программ (статья 10.8 ДЭХ), а к общим относятся изъятия, необходимые для борьбы с дефицитом энергии, оказания помощи социально незащищенным слоям населения и защиты интересов безопасности (статья 24 ДЭХ). Примечательно, что Договаривающиеся Стороны не вправе применять в отношении инвестиционных положений общее изъятие, необходимое для защиты жизни и здоровья людей, животных или растений: логика такого рода положения не вполне понятна, учитывая значимость воздействия, которое деятельность в энергетическом секторе может оказывать на природную среду. Интересен вопрос о том, каковы будут последствия, если изъятие, примененное Договаривающейся Стороной, будет расценено инвестором или иной Договаривающейся Стороной как неправомерное (например, использование аргумента о защите интересов безопасности в обоснование ограничения прав иностранных инвесторов на определенную деятельность в энергетическом секторе). Видимо, в этом случае инвестор или его Договаривающаяся Сторона смогут прибегнуть к механизму арбитражного разрешения споров (на основании соответственно статей 26 и 27 ДЭХ), и международный арбитраж будет решать, правомерно ли соответствующее изъятие. Подтверждающих данный вывод прецедентов пока что, насколько нам известно, нет, но последствие их потенциального появления представляется важным: вынесение международным арбитражем решения о правомерности применения Договаривающейся Стороной предусмотренных ДЭХ изъятий фактически предполагает ограничение суверенного права государства самостоятельно определять, какие меры необходимы, например, для защиты интересов безопасности. Таким образом, можно сказать, что ДЭХ развивает традиционный режим посредством ограничения Договаривающихся Сторон в праве вводить в отношении иностранных инвесторов изъятия из принципа недискриминации, воплощаемого в форме режима наибольшего благоприятствования и национального режима. В этом смысле ДЭХ больше направлен на либерализацию инвестиционного режима на глобальном энергетическом рынке, чем на закрепление статус-кво.

Стандарт защиты инвестиций

Стандарт защиты инвестиций, предусмотренный в ДЭХ, в целом соответствует обычно включаемому в двусторонние инвестиционные договоры. Он состоит из следующих элементов: - возмещение на основе национального режима или режима наибольшего благоприятствования убытков, понесенных во время войны, гражданских беспорядков или аналогичных событий (статья 12.1); - возмещение на основе формулы "быстрой, достаточной и эффективной компенсации" убытков, понесенных в случае реквизиции, национализации, экспроприации или аналогичных мер (статьи 12.2, 13 ДЭХ); - свобода перевода платежей, связанных с инвестициями (статья 14 ДЭХ); - право на суброгацию требований к принимающей стороне (статья 15 ДЭХ); - механизм разрешения споров между инвестором и принимающим государством (статья 26 ДЭХ). Особенно важную роль играет статья 26 ДЭХ, устанавливающая механизм разрешения споров между инвестором и принимающим государством. Именно данный механизм выступает гарантом выполнения инвестиционных положений ДЭХ. Инвестору предоставляется право выбора инстанции, куда он может передать спор для разрешения, если путем переговоров это сделать не удалось. Он может передать спор в суды или административные трибуналы принимающего государства; прибегнуть к любой другой предварительно согласованной процедуре разрешения спора или обратиться в международный арбитраж. В последнем случае инвестор вправе выбрать между Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС - ICSID), единоличным арбитром или арбитражным судом ad hoc, учреждаемым в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ или Арбитражным институтом Международной торговой палаты в Стокгольме. Арбитражные решения являются окончательными и обязательными для сторон в споре. По свидетельству заместителя Генерального секретаря Хартии А. А. Конопляника, необходимость включения указанного механизма "была вызвана тем, что... в то время, когда проходили переговоры... в некоторых странах - членах ДЭХ, особенно с переходной экономикой, еще не была сформирована достаточно развитая... внутренняя правовая система. Вызывали... озабоченность нейтральность, профессиональная компетенция и эффективность национальных судов в этих странах" <18>. -------------------------------- <18> Конопляник А. А. Договор к Энергетической хартии: механизмы разрешения споров // Нефть, газ и право. 2005. N 1. С. 35.

Включение механизма арбитражного разрешения спора, присущего двусторонним инвестиционным договорам, в многостороннее инвестиционное соглашение, выходящее за региональные рамки, стало первым прецедентом такого рода. Специалист по международному инвестиционному праву И. З. Фархутдинов отмечает: "Не будет преувеличением сказать, что ДЭХ... является первым, беспрецедентным многосторонним договором, установившим прямой арбитраж между инвестором и государством, что было предметом споров... на протяжении многих лет. В принципе любая жалоба какого-либо иностранного энергетического предприятия на то, что оно пострадало от действий государственного органа, может привести к возбуждению арбитражной процедуры против любого государства, связанного положениями ДЭХ..." <19>. На основании статьи 26 ДЭХ на настоящий момент уже возбуждено 12 арбитражных разбирательств против следующих государств: Венгрия, Австрия, Кыргызстан, Болгария, Монголия, Россия, Грузия, Украина, Словения, Турция и Азербайджан <20>. -------------------------------- <19> Фархутдинов И. З. Указ. соч. С. 183. <20> Статьей 26 ДЭХ предусмотрено разрешение споров между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны. Поскольку Договаривающейся Стороной считается государство, которое согласилось с обязательностью Договора и для которого он находится в силе, существуют основания полагать, что Россия до момента ратификации ДЭХ не подпадает под действие указанной статьи.

Дискуссии о механизме арбитражного разрешения инвестиционных споров

Следует отметить, что в связи с все более отчетливо проявляющейся в мире тенденцией по увеличению количества рассматриваемых международным арбитражем споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами обнаруживаются и некоторые недостатки в использовании данного механизма. В их числе - случаи возбуждения арбитражных разбирательств в сутяжнических целях, влекущие необоснованные имиджевые проблемы для принимающего государства, а также риск ограничения арбитражем суверенного права государства регулировать инвестиционную деятельность на своей территории. Так, например, критике ряда неправительственных организаций было подвергнуто вынесенное арбитражем в рамках НАФТА решение, в соответствии с которым запрет на управление заводом по производству опасных материалов, введенный мексиканскими властями в отношении американского инвестора на основании соображений охраны окружающей среды, был признан мерой, аналогичной экспроприации <21>. К числу недостатков можно отнести и тот факт, что использование арбитража как средства урегулирования споров с иностранными инвесторами ставит в неравное положение отечественных инвесторов, не имеющих по общему правилу такого средства защиты. -------------------------------- <21> Joachim K. Указ. соч. P. 9, 14. По вопросу о путях повышения эффективности арбитражного разрешения споров "инвестор - государство" см.: OECD Paper "Improving the System of Investor-State Dispute Settlement", February 2006 // http:// www. oecd. org.

Примечательно, что в ходе переговоров по международному инвестиционному договору в рамках ОЭСР некоторые государства выступили против введения механизма арбитражного урегулирования споров между инвестором и принимающим государством. При этом высказывались соображения о том, что установление в многостороннем соглашении такого механизма создаст для государств повышенный риск быть привлеченным к арбитражу, а также обсуждалась возможность отхода от принципа окончательности арбитражного решения посредством учреждения апелляционной инстанции. Мандат рабочей группы ВТО по инвестиционному соглашению не включает разработку механизма арбитражного урегулирования споров. Эти обстоятельства свидетельствуют о растущей озабоченности государств проблематикой арбитражного урегулирования споров с иностранными инвесторами, поиском путей повышения эффективности данного инструмента. Учитывая, что положения ДЭХ распространяются на очень широкий круг инвестиций и что проекты в энергетическом секторе отличаются высокой капиталоемкостью, потенциал применения арбитражной процедуры на основании статьи 26 ДЭХ является значительным как в количественном, так и в стоимостном выражении. Практика показывает, что пока данная статья используется инвесторами преимущественно в отношении стран, не входящих в ЕС (традиционных стран-реципиентов капитала). Процесс усиления взаимопроникновения экономик может повлечь и увеличение количества арбитражных разбирательств, инициируемых инвесторами из развивающихся стран против традиционных стран - экспортеров капитала. Тем не менее, обращает на себя внимание тот факт, что установление в ДЭХ, документе секторального характера, жестких правил арбитражного разрешения споров между инвестором и государством осуществлено на фоне отсутствия компромиссного решения по данному вопросу в рамках переговоров по проекту Международного инвестиционного соглашения ОЭСР, документу горизонтального (применимого ко всем секторам экономики) характера. Это может свидетельствовать о том, что страны - члены ОЭСР (в том числе страны ЕС), являющиеся одновременно Договаривающимися Сторонами ДЭХ, рассматривают вектор инвестиционных споров в энергетическом секторе как направленный преимущественно в сторону государств, не входящих в данную организацию.

Инвесторы из третьих стран

В соответствии с ДЭХ инвесторы из государств, не являющихся сторонами ДЭХ, не должны иметь преимуществ, вытекающих из Договора. Возникает, однако, вопрос, могут ли инвесторы из третьих стран воспользоваться преимуществами ДЭХ посредством создания компаний на территории Договаривающихся Сторон. Ответ неоднозначен. Статья 17 ДЭХ прямо устанавливает, что каждая Договаривающаяся Сторона оставляет за собой право отказывать в преимуществах инвестиционных положений ДЭХ в отношении: 1) компании, принадлежащей или контролируемой лицами третьего государства, при условии что данная компания не ведет существенной деловой деятельности на территории той Договаривающейся Стороны, на территории которой она создана; 2) инвестиции инвестора третьего государства, с которым или в отношении которого отказывающая Договаривающаяся Сторона не поддерживает дипломатических отношений или принимает меры, запрещающие сделки с инвесторами такого государства, или меры, которые были бы нарушены, если бы преимущества были предоставлены. Из первого условия, указанного выше, следует, что если инвестор из третьего государства учреждает (покупает, контролирует) компанию на территории Договаривающейся Стороны и компания ведет существенную деятельность на этой территории, то другие Договаривающиеся Стороны обязаны применять в отношении инвестиционной деятельности такой компании все преимущества, вытекающие из инвестиционных положений ДЭХ.

ТОРГОВЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДЭХ

В области торговли ДЭХ базируется в целом на правилах Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ) и связанных с ним документах, которые станут обязательными для России при вступлении во Всемирную торговую организацию. Статья 29 ДЭХ посредством отсылочной нормы подчиняет правилам ГАТТ торговлю энергией между Договаривающимися Сторонами, по меньшей мере одна из которых не является стороной ГАТТ. Таким образом, Договаривающиеся Стороны ДЭХ, не входящие в ВТО, следуют в торговле энергией правилам этой организации еще до вступления в нее, с определенными изъятиями, сформулированными в приложении G к Договору. Отношения между членами ВТО регулируются исключительно нормами ГАТТ и связанных с ним документов, которые имеют для них преимущественную перед ДЭХ силу (статья 4 ДЭХ). Статья 5 Договора перечисляет перечень запрещенных инвестиционных мер торгового характера, основанный на ТРИМС. К таким мерам относятся: - требование местной составляющей: использование отечественной продукции (местного ресурса) при производстве товара; - требование ограничения закупки или использования импортной продукции; - требование ограничения экспорта или продажи на экспорт продукции. Статья 6 ДЭХ устанавливает положения, направленные на защиту конкуренции. Оставляя принятие мер, направленных на борьбу с нарушениями конкуренции в юрисдикции Договаривающихся Сторон, данная статья предусматривает, что если Договаривающаяся Сторона сочтет, что на территории другой Договаривающейся Стороны имеет место антиконкурентное поведение, то первая сторона может уведомить вторую о принятии "надлежащих действий" для обеспечения конкуренции. Перечень надлежащих действий не определен, то есть оставлен на усмотрение уведомляемой Договаривающейся Стороны. Уведомляемая Договаривающаяся Сторона должна сообщить о принятом решении уведомляющей стороне. Исключительным средством разрешения споров, вытекающих из данной статьи, является согласование по дипломатическим каналам. Статьи 8 и 9 ДЭХ устанавливают "мягкие" нормы по содействию в доступе соответственно к технологиям и капиталу. Обязательство способствовать доступу к технологиям ограничено условием соблюдения законодательства Договаривающихся Сторон и охраны прав интеллектуальной собственности, а положения о доступе к капиталу предусматривают стремление создавать условия для доступа и имеют в целом декларативный характер. Мягкий характер положений ДЭХ о доступе к технологиям и капиталам представляет явный контраст жестким инвестиционным положениям Договора.

ТРАНЗИТНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДЭХ

Устойчивый рост спроса на энергию в мире, неравномерное распределение ресурсов, отсутствие у многих государств - производителей энергии выхода к открытому морю - все эти факторы говорят об увеличивающейся роли транзита энергии в международной торговле <22>. ДЭХ стал первым международным договором надрегионального характера, который установил правила транзита специально применительно к энергетическим ресурсам. Существовавшие на момент подписания ДЭХ многосторонние соглашения по транзиту товаров (Барселонская конвенция 1921 г., Нью-йоркская конвенция о транзитной торговле внутриконтинентальных государств 1965 г. и ГАТТ 1947 г.) не отражали специфику транзита энергии и не предусматривали механизм, гарантирующий непрерывность транзита <23>. -------------------------------- <22> О роли транзита энергии в международной торговле см.: Жизнин С. З. Основы энергетической дипломатии. 2-й том. Москва: МГИМО (У) МИД РФ, 2003. С. 59 - 84. <23> Документ Энергетической хартии "Транзит энергии: многосторонняя задача" // http:// www. encharter. org. С. 17.

Транзитные положения ДЭХ распространяются на широкий круг физически перемещаемых энергетических материалов: углеводороды (газ, нефть, нефтепродукты), электроэнергию, каменный уголь, ядерные материалы, а также топливную древесину и древесный уголь. Однако основная сфера применения транзитных положений сведена к сетевой энергии (углеводороды и электроэнергия), где роль транзита особенно велика. При этом наибольшее значение транзит имеет в газовом секторе, в котором, в отличие от нефтяного сектора, на настоящий момент преобладает сухопутная трубопроводная транспортировка. Транзиту посвящена статья 7 ДЭХ. В целом она развивает заложенный в статье V ГАТТ общий принцип свободы транзита товаров посредством установления свободы создания новых и расширения существующих транзитных мощностей, гарантии непрерывности транзита и механизма разрешения транзитных споров. Статья 7 ДЭХ широко определяет транзит. Во-первых, она понимает под транзитом перемещение энергии через территорию Договаривающейся Стороны, если либо страна происхождения, либо страна назначения является Договаривающейся Стороной. Соответственно, для применения транзитного режима ДЭХ нет необходимости, чтобы все три государства, вовлеченные в "транзитную цепочку", были участниками Договора. Во-вторых, предметная сфера действия статьи 7 не ограничена каким-либо конкретным способом перемещения энергоресурсов <24>. Хотя большая часть положений данной статьи касается именно сетевой транспортировки (т. к. содержит ссылку на "сооружения для транспортировки энергии"), под действие некоторых положений попадают и иные способы перемещения. -------------------------------- <24> В соответствии со ст. 7 ДЭХ "Транзит" означает: i) перемещение через территорию Договаривающейся Стороны либо в портовые сооружения или из портовых сооружений на ее территории для погрузки или разгрузки энергетических материалов и продуктов, происходящих на территории другого государства и предназначенных для территории третьего государства, при условии что либо другое государство, либо третье государство является Договаривающейся Стороной; или ii) перемещение через территорию Договаривающейся Стороны энергетических материалов и продуктов, происходящих на территории другой Договаривающейся Стороны и предназначенных для территории этой другой Договаривающейся Стороны, если только обе заинтересованные Договаривающиеся Стороны не решат иначе и не зарегистрируют свое решение путем совместно сделанной записи в приложении N...".

Статья 7 ДЭХ устанавливает следующие основные правила транзита энергии: 1. Свобода транзита, основанная на принципе недискриминации (п. 1 статьи 7) и национальном режиме (п. 3 статьи 7). 2. Договаривающиеся Стороны не должны препятствовать созданию новых транзитных мощностей (п. 4 статьи 7). 3. Если транзитная страна стремится предотвратить строительство новых транзитных мощностей или не разрешает дополнительное использование для целей транзита существующих мощностей, то она должна доказать другим заинтересованным Договаривающимся Сторонам, что такое строительство или дополнительное использование создает угрозу надежности или эффективности ее энергетических систем. Договаривающиеся Стороны обязаны обеспечить сложившиеся транзитные потоки энергии (п. 5 статьи 7). 4. В качестве гарантии непрерывности транзита установлено, что транзитной стране (и субъектам, находящимся под ее юрисдикцией) запрещено в случае возникновения спора, связанного с транзитом, прерывать или сокращать транзит до завершения процедуры разрешения споров, предусмотренной ДЭХ, т. е. на период до 16 месяцев с момента начала такой процедуры. Исключением из этого правила являются случаи, когда право на прерывание/сокращение транзита предусмотрено в соглашении, регулирующем транзит, или санкционировано решением мирового посредника (п. 6 статьи 7). 5. Установлена процедура разрешения споров, связанных с транзитом. Она подлежит применению только после исчерпания всех договорных или иных средств разрешения спора, предварительно согласованных спорящими сторонами (п. 7 статьи 7). Процедура состоит из следующих стадий: - Договаривающаяся Сторона, являющаяся стороной в споре, уведомляет о споре Генерального секретаря Энергетической хартии; - в течение 30 дней после получения такого уведомления Генеральный секретарь назначает мирового посредника; - мировой посредник добивается соглашения спорящих сторон о разрешении спора либо о процедуре, позволяющей достичь разрешения. Если в течение 90 дней после его назначения ему не удастся добиться такого соглашения, он выносит рекомендацию относительно разрешения спора или процедуры, позволяющей достичь разрешения, и принимает решение о временных тарифах и иных условиях, которые должны соблюдаться в отношении транзита с даты, которую он указывает, до разрешения спора; - Договаривающиеся Стороны обязаны соблюдать (обеспечивать, чтобы субъекты, находящиеся под их юрисдикцией, соблюдали) решение мирового посредника о временных тарифах и других условиях транзита в течение 12 месяцев после этого решения либо до разрешения спора, в зависимости от того, какая из этих дат наступит раньше. Казалось бы, вышеприведенные транзитные положения ДЭХ направлены на снижение некоммерческих рисков в транзитных странах, что является крайне актуальной задачей, в том числе для России - основного экспортного поставщика энергии в ЕС, для которого транзит более важен, чем для других стран-экспортеров, поскольку львиная доля российского экспортного газа поступает потребителям через территории трех и более государств. Достаточно вспомнить широко освещенные в средствах массовой информации проблемы с транзитом через Украину российского газа в начале 2006 г. и через Белоруссию российской нефти и газа в начале 2007 г. Положение, обязывающее Договаривающиеся Стороны обеспечить сложившиеся транзитные потоки энергии, должно способствовать повышению надежности трансграничной транспортировки энергии, которая исторически (еще со времени существования СССР) осуществляется из России в страны Европы. Однако Россия в двойственном положении: с одной стороны, она осуществляет транзит через территории соседних стран, с другой стороны, она сама является транзитной территорией. В этой связи серьезную озабоченность Российской Стороны вызывает правило, требующее применения национального режима к транзиту энергии (п. 3 статьи 7 ДЭХ). Следует обратить внимание и на объективный недостаток транзитных положений Договора: будучи плодом политического компромисса, они оставляют неясность по поводу ряда существенно важных вопросов, касающихся механизма разрешения транзитных споров (п. 7 статьи 7 ДЭХ).

Пункт 3 статьи 7 ДЭХ: уравнивание транзитных и внутренних тарифов на транспортировку энергии

В соответствии с п. 3 статьи 7 ДЭХ "каждая Договаривающаяся Сторона обязуется, что в ее положениях, регулирующих транспортировку энергетических материалов и продуктов... для транзитных энергетических материалов и продуктов предусматривается не менее благоприятный режим, чем тот, который ее положения предусматривают для таких материалов и продуктов, происходящих из ее собственной территории или предназначенных для нее, если только в каком-либо действующем международном соглашении не предусмотрено иное". Указанное положение, по существу, означает применение национального режима транспортировки к транзиту энергоресурсов. Соответственно, оно может быть истолковано как требующее применять для транзита через территорию России энергии из соседних стран внутренних тарифов на транспортировку <25>. Внутренние тарифы на транспортировку газа в России являются предметом государственного регулирования, и их уровень существенно ниже, чем в большинстве стран Европы. Поэтому применение российских внутренних низких тарифов к транзиту газа из соседних стран в совокупности с предусмотренной п. 4 статьи 7 ДЭХ обязанностью предоставлять право на строительство новых транзитных мощностей на территории России закладывает риск снижения доли российского газа на европейском рынке <26>. -------------------------------- <25> Об ином толковании статьи 7 (3) ДЭХ см.: Конопляник А. А. Международные организации в области энергетики как механизм решения правовых проблем производственных компаний // Нефтегаз, энергетика и законодательство. 2002 - 2003. С. 161 - 162. <26> Там же.

Следует отметить, что в соответствии с п. 3 статьи 7 ДЭХ из общего правила о применении к транзиту режима внутренней транспортировки допускается исключение посредством установления иного в международном соглашении. Таким образом, ДЭХ оставляет возможность заключения международного соглашения, устанавливающего такие условия транзита газа (в том числе тарифы/порядок их расчета), которые способны сделать транзит экономически привлекательным для транзитного государства. Не вполне ясен вопрос о соответствии п. 3 статьи 7 ДЭХ статье V ГАТТ, которая в силу статьи 4 ДЭХ имеет преимущественную силу для сторон ГАТТ. Статья V ГАТТ, посвященная транзиту товаров, ограничивается требованием режима наиболее благоприятствуемой нации к транзитным товарам, но не устанавливает правило применения национального режима к ним <27>. В соответствии с пунктом 5 данной статьи "в отношении всех сборов, правил и формальностей, связанных с транзитом, каждая Договаривающаяся Сторона должна предоставить транзитным перевозкам, идущим на территорию любой другой Договаривающейся Стороны или из нее, режим не менее благоприятный, чем режим, предоставленный транзитным перевозкам в любую или из любой третьей страны". Применение национального режима предусмотрено лишь в отношении импортируемых товаров (статья III (4) ГАТТ)), но транзитные товары не подпадают под эту категорию <28>. Таким образом, в рамках ГАТТ представляется возможным обосновать применение более высокого тарифа на транзитную, чем на внутреннюю, транспортировку товаров при условии, что транзитные тарифы отвечают установленным в статье V ГАТТ критериям. -------------------------------- <27> Следует отметить, что применимость статьи V ГАТТ к транзиту энергии не является бесспорной. См.: Фейгин В., Белова М. Транзитные положения Договора к Энергетической хартии и Транзитный протокол в контексте темы энергобезопасности // Экономический обзор Института энергетики и финансов. 2006. N 4. С. 16. Автор не ставит задачу в рамках данной работы исследовать вопрос о применимости ГАТТ к отношениям по транзиту энергии. <28> Статья III (4) ГАТТ: "Товарам, происходящим из территории какой-либо Договаривающейся Стороны и ввозимым на территорию другой Договаривающейся Стороны, должен быть предоставлен режим не менее благоприятный, чем режим, предоставленный аналогичным товарам национального происхождения в отношении всех законов, правил и требований, относящихся к их внутренней продаже, предложениям на продажу, покупке, перевозке, распределению или использованию". Таким образом, статья 7 (3) ДЭХ практически зеркально отражает статью III (4) ГАТТ.

Примечательно, что опубликованное Секретариатом Энергетической хартии в начале 2006 г. исследование показало, что тарифы на транзитную и внутреннюю транспортировку газа не совпадают в государствах - членах ЕС, которые являются одновременно Сторонами ГАТТ и Договаривающимися Сторонами ДЭХ <29>. Это подчеркивает практические трудности применения одинакового режима к внутренней и транзитной транспортировке. -------------------------------- <29> Energy Charter Secretariat document "Gas Transit Tariff Study in Selected ECT Countries", January 2006 // http:// www. encharter. org.

В качестве одного из вариантов разрешения озабоченности Российской Стороны может, наряду с внесением соответствующей поправки в указанное положение ДЭХ, рассматриваться принятие Конференцией по Энергетической хартии понимания в отношении п. 3 статьи 7 ДЭХ, содержащего толкование указанного положения, исключающего применение национального режима к транзиту энергии. Как представляется, такой подход может найти поддержку и у тех Договаривающихся Сторон (в том числе членов ЕС), которые, как показано, сами применяют разные тарифы к транзитной и внутренней транспортировке энергии.

Пункт 7 статьи 7 ДЭХ: открытые вопросы в механизме разрешения транзитных споров

На настоящий момент отсутствует практика применения предусмотренного ДЭХ механизма разрешения транзитных споров, поэтому сложно судить о его эффективности с достаточной степенью достоверности. Очевидно, однако, что данный механизм оставляет неясность по поводу ряда вопросов, включая следующие: - неясно, распространяется ли механизм разрешения транзитных споров только на споры, одной из сторон которых является Договаривающаяся Сторона (такое толкование следует из раздела "a" п. 7 статьи 7 ДЭХ), или же он также распространяется на споры между субъектами Договаривающихся Сторон (такое толкование следует из первого параграфа п. 7 статьи 7 ДЭХ); - не определено, может ли решение мирового посредника отменить или изменить вынесенное арбитражное решение по спору. Соответственно, неясно, может ли, например, сторона, недовольная решением арбитража, прибегнуть к механизму посредничества ДЭХ с целью уклонения от исполнения не устраивающего ее решения; - не определены последствия недостижения сторонами транзитного спора согласия по истечении 12 месяцев после вынесения мировым посредником промежуточного решения. Прекращается ли в таком случае обязательство по обеспечению непрерывного транзита, либо необходимо начинать заново процедуру по п. 7 статьи 7 ДЭХ или инициировать процедуры, основанные на статье 26 или 27 ДЭХ, - предмет дискуссии; - не определено соотношение между окончательным решением транзитного спора и промежуточным решением мирового посредника. В частности, не предусмотрен механизм компенсации разницы в величине транзитных тарифов, установленных в промежуточном и окончательном решениях по транзитному спору.

ПРОЕКТ ТРАНЗИТНОГО ПРОТОКОЛА К ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ ХАРТИИ

В целях уточнения и развития положений ДЭХ о транзите Конференцией по Энергетической хартии в 1998 г. была создана рабочая группа для разработки Транзитного протокола к Энергетической хартии. Транзитный протокол является фактически единственным эффективным механизмом устранения факторов неопределенности, порождаемых транзитными положениями ДЭХ, поскольку Договор не допускает оговорок при его ратификации <30>. -------------------------------- <30> Статья 46 ДЭХ.

Проект Транзитного протокола охватывает широкий круг вопросов, касающихся транзита энергии, включая положения о соблюдении транзитных соглашений, запрете несанкционированного отбора энергии в транзите, охране окружающей природной среды, использовании наличных мощностей, строительстве и развитии мощностей для транзита энергии, транзитных тарифах, технических стандартах, замерах и измерениях, международных соглашениях по свопам энергии. В декабре 2003 г. переговоры по проекту Транзитного протокола были прерваны, затем возобновлены в 2004 г. и продолжаются по сегодняшний день. Конкретные сроки завершения продолжающихся уже почти 8 лет переговоров не определены. В настоящее время переговоры проводятся в двустороннем формате: между Россией и ЕС. Исходя из доступной информации, к основным оставшимся не разрешенными разногласиям по проекту Транзитного протокола относятся: - преимущественное право доступа к транзитным мощностям (статья 8 проекта Транзитного протокола); - интеграционная поправка (статья 20 проекта Транзитного протокола) <31>. -------------------------------- <31> О состоянии переговоров по проекту Транзитного протокола см.: Язев В. А. Я противник ратификации Энергетической хартии // Коммерсант (приложение). 15.11.2006; Фейгин В., Белова М. Указ. соч.; Гудков И. В. Транзит энергии в соответствии с Договором к Энергетической хартии: открытые вопросы // Экономический обзор Института энергетики и финансов. 2006. N 4. С. 19 - 25; Конопляник А. А. Россия, "Восьмерка" и ратификация ДЭХ // Мировая энергетика. 2006. N 5. С. 60 - 61; Belin H. Political Goodwill Enough to Break Russian Ratification Deadlock // Europolitics. N 3055. 29.03.2006; Конопляник А. А. Российский газ для Европы: об эволюции контрактных структур // Нефть, газ и право. 2005. N 3. С. 32 - 38.

Преимущественное право доступа

Российская сторона предлагает предусмотреть в Транзитном протоколе преимущественное право заказчиков услуг по транзиту на заключение новых транзитных соглашений по истечении срока существующих транзитных соглашений (так называемое право первого отказа), когда это необходимо для выполнения принятых обязательств по поставке углеводородов. Цель этого предложения состоит в том, чтобы гарантировать исполнение долгосрочных контрактов на поставку газа, сроки которых превышают сроки заключенных "под них" контрактов на транзит газа. В более широком плане гарантия надлежащего исполнения долгосрочных обязательств по поставке необходима как средство обеспечения возврата привлеченных под освоение месторождений средств, т. е. как ключевой фактор надежности спроса для производителя и одновременно надежности поставок для потребителя <32>. Эта задача является особенно актуальной для снижения неопределенности, вызванной распространением в ЕС на транзитную транспортировку правового режима, либерализующего газовый сектор. Ярким примером такой неопределенности служат результаты проведенного в 2005 г. аукциона по продаже прав на доступ к транс-австрийскому газопроводу (ТАГ), в ходе которого порядка 140 компаний получили на пропорциональной основе право пользования пропускной способностью газопровода; каждая компания стала держателем небольшого объема пропускной способности. Из них только пять компаний были собственниками газа, остальные приобрели пропускную способность в спекулятивных целях. "В результате применения принципа уравнительности, - отмечают В. И. Фейгин и Е. А. Медведева, - реальные поставщики газа, нуждающиеся в транзитных мощностях... получили права на использование незначительных уровней мощностей по прокачке газа, не соответствующих их реальным потребностям по выполнению уже имеющихся контрактов с покупателями" <33>. -------------------------------- <32> Подробнее о роли долгосрочных контрактов для выполнения задачи обеспечения надежности спроса см.: Медведев А. И. Обеспечение надежности газоснабжения: взгляд из России // Газовый бизнес. 2006. N 3. С. 12 - 17; Гудков И. В. Правовое измерение политики ЕС в газовом секторе: итоги 2005 года и перспективы дальнейшего развития // Нефть, газ и право. 2006. N 1. С. 53 - 61. <33> Фейгин В. И., Медведева Е. А. "Дьявол в деталях" европейской либерализации: вокруг аукциона по TAG // Экономический обзор Института энергетики и финансов. 2006. N 5. С. 38.

ЕС высказывает сомнения в совместимости предложения Российской Стороны с правом ЕС, не допускающим дискриминации при доступе к системам транспортировки энергии, и не соглашается включать его в Транзитный протокол. Оценивая такую позицию ЕС, следует признать, что, действительно, дискриминационное поведение доминирующих фирм, к которым, как правило, относятся собственники сооружений для транспортировки энергии, прямо запрещено как первичным, так и вторичным правом ЕС. Однако принцип запрета дискриминации в интерпретации Суда ЕС означает, что "сходные ситуации не должны рассматриваться по-разному, а разные ситуации - рассматриваться одинаково, за исключением случаев, когда такое рассмотрение объективно оправдано". Представляется, что вопрос о правомерности преимущественного доступа к трубопроводу, когда это необходимо для выполнения принятых обязательств по поставке, по меньшей мере требует внимательного анализа в свете доктрины объективных оправданий и иных положений права ЕС, а не однозначного решения о том, что такое преимущество заведомо недопустимо. Так, К. Б. Моен, обосновывая возможность преимущественного доступа к системе для выполнения принятых до начала либерализации обязательств по поставке в контексте Газовой директивы ЕС, отмечает, что такой доступ может рассматриваться как объективно оправданный. По мнению данного автора, "Директива запрещает дискриминацию между пользователями системы, но это вряд ли означает, что все лица должны рассматриваться одинаково, вне зависимости различий в их юридической или фактической ситуации. Недискриминация является общей концепцией права ЕС, и Директива должна истолковываться в соответствии с прецедентным правом Суда ЕС, который неоднократно выносил решения о том, что отсутствие дискриминации является принципом, который требует, чтобы сходные ситуации не рассматривались по-разному и различные ситуации не рассматривались одинаково, за исключением случаев, когда такое рассмотрение объективно оправдано" <34>. -------------------------------- <34> Moen K. B. The Gas Directive: Third Party Transportation Rights - But to What Pipeline Volumes? // Journal of Energy & Natural Resources Law. 2003. Vol. 21. N 1. P. 71.

Право ЕС предусматривает возможность признания правомерными ограничений свободы движения товаров и свободы конкуренции, оправданных соображениями публичного интереса (статьи 30, 81 (3), 86 (2) Римского договора, учреждающего ЕС, и статья 21 Второй газовой директивы). Решения о правомерности ограничений должны приниматься правоприменительными органами в каждом конкретном случае на основе анализа всей совокупности юридических и фактических обстоятельств дела. Анализ практики показывает, что Суд ЕС склонен признавать правомерными ограничения свободы движения товаров и конкуренции в сфере энергетики на основании соображений надежности поставок, которые расцениваются как публичный интерес. Однако большинство решений было принято Судом ЕС до начала либерализации энергетического сектора ЕС. Как будет развиваться практика в дальнейшем - вопрос открытый. Однако примечательно, что из материалов дела Vereniging voor Energie et al., рассмотренного в 2005 г., можно сделать вывод, что право преимущественного доступа к сетям может быть допустимо в той мере, в которой оно сбалансировано механизмом высвобождения неиспользуемой пропускной способности. Принимая во внимание, что право ЕС, с одной стороны, рассматривает соображения надежности поставок как возможное основание для изъятия из-под правил свободной конкуренции и торговли и, с другой стороны, ЕС признает важность долгосрочных контрактов на поставку энергии для обеспечения надежности поставок, представляется возможным сделать вывод о том, что гарантия доступа, необходимая для полного выполнения принятых долгосрочных обязательств по поставке, не должна рассматриваться как заведомо и безусловно противоречащая европейскому праву.

Интеграционная поправка

В ходе переговоров по проекту Транзитного протокола ЕС выдвинуло предложение о включении интеграционной поправки, смысл которой в том, что для целей транзита территории государств - членов ЕС рассматриваются в качестве единой территории. Следствием принятия интеграционной поправки было бы то, что в юридическом смысле слова понятие "транзит" заканчивалось бы на внешней границе ЕС. Это означало бы, что на транспортировку газа через территории государств - членов ЕС не распространялись бы положения Транзитного протокола. Более того, под интеграционную поправку могут подпасть также страны - члены созданного осенью 2005 г. Энергетического сообщества, объединяющего ЕС с 9 странами Юго-Восточной Европы. В таком случае 34 из 51 стран, применяющих ДЭХ на постоянной или временной основе, могут фактически быть выведены из-под действия Транзитного протокола, и транспортировка энергии через них будет регулироваться исключительно нормами европейского права и имплементирующего его национального законодательства. В. А. Язев в этой связи отмечает: "...ЕС ввел положение об организации региональной экономической интеграции. То есть они рассматривают ЕС как один субъект, где нет границ... Получается, что положения Транзитного протокола... на территории Европейского союза не действуют. Транзитной признается та страна, у которой энергоресурсы пересекают две границы. И получается, что Россия - это транзитная страна по отношению к среднеазиатскому газу, Украина, Белоруссия, Молдавия - тоже транзитные. И получается парадокс: ЕС призывает нас, понуждая всякими политическими методами, ратифицировать Договор к Энергетической хартии, требования которого они на себя в полной мере не относят" <35>. -------------------------------- <35> Язев В. А. Я противник ратификации Энергетической хартии // Коммерсант (приложение). 15.11.2006.

Российская Сторона, в свою очередь, настаивает на включении в проект Транзитного протокола положения, гарантирующего полное выполнение на территории каждой из Договаривающихся Сторон условий Транзитного протокола.

ВЫВОДЫ

Очевидно, что заявленная представителями России позиция о нецелесообразности ратифицировать ДЭХ в существующем виде, без устранения озабоченностей, вытекающих из данного документа, основана на анализе и сопоставлении рисков и возможностей, вытекающих из Договора. Однако устранение рисков само по себе не повод принимать существенные международно-правовые обязательства, особенно для России, Конституция которой (в отличие от Основных законов многих других стран) предусматривает прямое действие и приоритет норм международных договоров над внутренним правом. Важно ответить на вопрос о том, какие дополнительные возможности получит Россия от ратификации ДЭХ, будет ли соблюдена взаимность при распределении выгод, предоставляемых Договором, между государствами-участниками. На самом высоком политическом уровне РФ было озвучено, что именно от поиска ответа на данный вопрос будет зависеть окончательное решение. При этом обращают внимание на то, что формально взаимный допуск к энергетическим рынкам Договаривающихся Сторон слишком уж далек от материальной, содержательной, взаимности: например, у России есть серьезный рынок добычи, а у большинства Договаривающихся Сторон такого рынка нет. Так, по словам Президента РФ В. В. Путина, ДЭХ "подразумевает взаимный допуск к инфраструктуре добычи и транспортировки. Естественно, мы можем допустить своих партнеров и к одной, и к другой инфраструктуре. Но у нас возникает вопрос: а они-то нас куда допустят? Где у них добыча, где инфраструктура транспорта?.. Мы не против того, чтобы работать на этих принципах, но нам нужно понять, что мы будем получать взамен" <36>. -------------------------------- <36> Moscow Times. 18 July 2006. Цит. по: Доэ Д., Напперт С., Попов А. Указ. соч. С. 12.

Сама постановка проблемы таким образом свидетельствует о том, что Россия не почувствовала каких-либо существенных выгод от применения ДЭХ на временной основе в течение почти 9 лет. Да и к тому же некоторые из первоначальных целей Договора - обеспечить обмен западных инвестиций на восточные энергоресурсы - во многом потеряли актуальность применительно к России в силу позитивного изменения экономической ситуации и усиления инвестиционного потенциала отечественных игроков. Говоря об условиях доступа к энергетическим рынкам - основной проблеме, на которой сфокусирован поиск баланса выгод, следует особое внимание уделить инвестиционным положениям ДЭХ. Они направлены на далеко идущую задачу либерализации инвестиционного режима в стратегически важном энергетическом секторе. На фоне ГАТС, в рамках которого сектор услуг в сфере энергетики является своего рода заповедной зоной, в которой страны редко и максимально осторожно принимают обязательства, инвестиционные положения ДЭХ содержат достаточно жесткие требования по предоставлению иностранным инвесторам на альтернативной основе национального режима и режима наибольшего благоприятствования. Договор ограничивает перечень оснований, по которым государства могут вводить ограничения в отношении иностранных инвесторов, и даже введение ограничений по указанным в ДЭХ основаниям может стать предметом арбитражного разбирательства, если иностранный инвестор или страна - экспортер капитала сочтет применение ограничения неправомерным. Формально альтернативное применение двух режимов распространяется только на постинвестиционную стадию, но, во-первых, ДЭХ закрепляет намерение перенести его и на предынвестиционную стадию, и во-вторых, в реальности различие между режимом на предынвестиционной и постинвестиционной стадии во многом фактически устраняется, поскольку ДЭХ распространяет действие постинвестиционного режима на инвестиции, сделанные до его вступления в силу. Стандарт защиты инвестиций, предусмотренный ДЭХ, имеет жесткий характер. Механизм арбитражного разрешения инвестиционных споров предполагает обязательность и окончательность арбитражных решений. В то же время переговоры в рамках ОЭСР наглядно продемонстрировали, что включение данного механизма в многосторонний договор - вопрос проблематичный и дискуссионный, по которому в рамках указанной организации не удалось достигнуть согласия. Со стороны ЕС нередко слышатся высказывания в том духе, что Россия якобы идет по пути ограничения присутствия в своем энергетическом секторе иностранных инвесторов, в то время как рынок ЕС является открытым. Данное утверждение носит дискуссионный характер. Несмотря на либерализацию европейского рынка электроэнергии и газа, законодательство ЕС (Директива о добыче углеводородов) сохраняет право государств-членов вводить ограничения в отношении лиц из третьих стран на определенные виды деятельности в энергетической сфере. Более того, даже в инвестиционных отношениях между государствами - членами ЕС говорить о полной открытости преждевременно: чего стоят, например, действия Испании, направленные на предотвращение покупки национальной энергокомпании немецким инвестором <37>. -------------------------------- <37> См. подробнее: Тезисы выступления А. В. Горбаня на международной конференции "Роль правительств и международных организаций в обеспечении энергетической безопасности", г. Брюссель, 25.10.2006 // http:// www. encharter. org/fileadmin/user_upload/Conferences/25_Oct_2006/Gorban_-_RUS. pdf; Гудков И. В. Энергетическая политика ЕС: новые предложения Европейской комиссии // Нефть, газ и право. 2007. N 2.

Сейчас российские инвесторы реализуют инвестиционные проекты в сфере энергетики за рубежом, в том числе в ЕС. Помогут ли жесткие инвестиционные положения ДЭХ в более успешном проникновении на рынок ЕС - основный рынок сбыта российской энергии? Ответ на этот вопрос дать достаточно сложно, он требует, в частности, детального анализа законодательства и практики, применяемых в соответствующих странах. Учитывая, что доля российских производителей энергии на рынке ЕС велика и именно производители проявляют интерес к реализации инвестиционных проектов в Европе, можно сделать вывод, что предоставление им национального режима в государствах - членах ЕС сопряжено с распространением на них ограничений, налагаемых ужесточающимися требованиями европейского конкурентного права. При этом по мере роста объема поставок из России и увеличения рыночной доли российских участников эффект "давления" антимонопольных требований обещает увеличиваться как в инвестиционной, так и в торговой сфере, что является крайне актуальной проблемой. Таким образом, действие конкурентного права ЕС, не нарушая национального режима в отношении российских инвесторов, может служить ограничителем их деятельности. На фоне достаточно жестких инвестиционных норм ДЭХ тускло смотрятся положения о доступе к рынкам энергетических технологий и капитала: фактически это просто намерения и декларации. В то же время значение для России доступа к передовым технологиям трудно переоценить. Именно в них ключ к повышению энергоэффективности, энергосбережения и в конечном счете увеличению конкурентоспособности страны. Торговые положения ДЭХ не создают дополнительной ценности по сравнению с нормами ВТО, которые с момента вступления России в эту организацию заменят ДЭХ при отношениях с другими членами ГАТТ. Что касается транзитных положений Договора, то работа по их уточнению и развитию протекает в формате переговоров по проекту Транзитного протокола. Выявленные в ходе данных переговоров и остающиеся открытыми разногласия между Россией и ЕС показывают, что ЕС заинтересован оставить вопросы регулирования транспортировки энергии по своей территории в максимальной степени в своей компетенции и не желает устанавливать в международно-правовом соглашении нормы, которые каким-либо образом ограничивали бы его в этом. В широком плане эти переговоры вскрыли проблему более высокого уровня в российско-европейских отношениях: они наглядно показали практические трудности достижения согласия с ЕС на условиях, совместимость которых с нормами европейского права не полностью очевидна. Движимый стратегией расширения, ЕС рассматривает свой внутренний правопорядок как образец, не подлежащий изменению международными договорами с третьими странами, то есть как образец для восприятия партнерами. Геополитические и геоэкономические выгоды такой стратегии для ЕС очевидны: будучи центром принятия решений, ЕС увеличивает свой вес на международной арене. Очевидно, что такой подход не обладает потенциалом для широкой поддержки в России - стране, не заявляющей о желании вступить в ЕС. Понимание этого факта демонстрируют и европейские эксперты в области энергетики. Так, Генеральный секретарь Энергетической хартии А. Мернье, рассуждая о перспективах развития энергетических отношений между ЕС и Россией, отмечает: "На мой взгляд, ЕС должен признать, что сближение правовых норм на основе модели ЕС не является правильной отправной точкой в энергетических отношениях между ЕС и Россией. Отношения должны быть сбалансированными, что означает признание наличия правомерных интересов производителя, которые должны быть учтены в процессе строительства внутреннего рынка ЕС" <38>. -------------------------------- <38> Speech of A. Mernier "Russia and the EU: New Approaches in 2007", Berlin, 19 - 20 February 2007 // http:// www. encharter. org/index. php? id=59&id_article=1&L=0.

Подводя итог вышесказанному, следует высказать мнение по главному вопросу, который ставится в ходе активного обсуждения проблематики ДЭХ: на каких в конечном счете условиях Россия может принять решение об обязательности Договора? Сейчас рядом экспертов предлагается пакетное решение "проблемы ДЭХ": ратификация при условии успешного завершения переговоров по проекту Транзитного протокола, согласования устраивающих РФ пониманий к отдельным положениям ДЭХ, а также выработки в контексте работы над новым соглашением о партнерстве с ЕС соответствующих договоренностей в энергетической сфере <39>. Альтернативным вариантом могло бы стать изменение ДЭХ с целью более полного отражения в нем баланса интересов стран, находящихся на различных звеньях "энергетической цепочки", что позволило бы сделать его привлекательным для более широкого круга участников и превратить в по-настоящему универсальный инструмент, регулирующий отношения в сфере энергетики. Заявление представителя МИД России А. В. Горбаня, сделанное на конференции, организованной Секретариатом Энергетической хартии в октябре 2006 г., близко к последнему подходу: "Главное, чего не хватает механизмам ДЭХ, - это содействия обеспечению как безопасности предложения, так и безопасности спроса, установления баланса интересов производителей, потребителей и транзитеров, нахождения золотой середины между либерализацией рынков и усилением роли института долгосрочных контрактов... Договор, безусловно, сыграл важную роль в прошлом, но сегодня нуждается в приспособлении под новые реалии современности" <40>. Представляется, что целесообразность в разработке универсального международно-правового договора, регулирующего отношения в сфере энергетики, очевидна, ведь глобальная энергетическая безопасность - одна из важнейших проблем на нашей планете сегодня. -------------------------------- <39> Фейгин В., Белова М. Указ. соч. <40> Тезисы выступления А. В. Горбаня на международной конференции "Роль правительств и международных организаций в обеспечении энергетической безопасности", г. Брюссель, 25.10.2006 // http:// www. encharter. org/fileadmin/user_upload/Conferences/25_Oct_2006/Gorban_-_RUS. pdf.

Название документа