Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики
(Овсейко С.) ("Внешнеторговое право", 2007, N 1) Текст документаФАКТОРИНГ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ РОССИЙСКОГО, ЗАРУБЕЖНОГО И МЕЖДУНАРОДНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПРАКТИКИ
С. ОВСЕЙКО
Овсейко С., кандидат юридических наук.
1. Краткие исторические сведения
Историки упоминают о существовании продажи долгов в Вавилоне еще 5000 лет назад. Хотя что касается России, то такой далекий исторический экскурс возможно и излишен. На территории западных губерний Российской империи еще в позапрошлом веке имели распространение факторинговые операции местных евреев-факторов, в роли клиентов которых выступали как крестьяне, так и помещики, продававшие так, в частности, свой урожай <1>. -------------------------------- <1> См.: Солженицын А. И. Двести лет вместе. Ч. I. М., 2001. С. 91, 148.
Однако почему-то принято считать, что современный термин "факторинг" появился в середине XIX в. в США, то есть еще до того, как получили бурное развитие современные средства транспорта и коммуникаций. При таких обстоятельствах для реализации товаров в пункте, значительно удаленном от производителя или торговца (очень часто ими были вовсе европейские компании), привлекался посредник (фактор <2>). Он продавал товары на условиях консигнации, иногда с делькредере. Такие первоначальные факторы оказывали шесть видов услуг для продавца (принципала): 1) маркетинг; 2) хранение; 3) сбыт; 4) ведение дел; 5) взыскание с покупателей продажной цены за проданные товары; 6) защита принципала от "плохих долгов". То есть для фактора это была обычная коммерческая деятельность. Но в связи с прогрессирующим развитием транспорта в конце XIX в. потребность в услугах по консигнации отпала, поскольку стало возможным с меньшими издержками направлять товары напрямую от производителя к покупателю. На первое место вышли услуги фактора по гарантированию получения выручки и финансированию принципала. Последний вступал в договорные отношения непосредственно с покупателями, поэтому возникла потребность в уступке возникавшей дебиторской задолженности фактору, который получал на нее все права и был обязан инкассировать выручку для продавца. Фактор более не был обязан подыскивать покупателя, и его основной функцией стала не коммерческая, а финансовая. Но как коммерсант, наилучшим образом знающий местный рынок, фактор получил право одобрять либо отвергать уступленные принципалом права требования к покупателям. Так в США возник новый, совпадающий с современным не только по названию, но и по сути вариант факторинга. -------------------------------- <2> В англо-американском праве под фактором традиционно понимался торговый агент, который в ходе обычного бизнеса обладает товарами, правоустанавливающими документами на них и т. д., а также наделен полномочиями по продаже, передаче в залог, взысканию денежных сумм за них. По сделкам, заключенным фактором, обязанным лицом является принципал. В Англии существует специальный Закон о факторах 1889 г. (Osborn's Concise Law Dictionary. London, 1993. Р. 141). Как видно из данного определения, традиционный фактор имеет мало что общего с современным фактором (т. е. банком, занимающимся финансированием под уступку денежного требования).
В Европе факторинг в нынешнем понимании появился примерно в 50-е годы XX в., но не как коммерческая, а изначально как банковская операция ("дисконтирование фактур"): европейский факторинг сразу стал рассматриваться как источник финансирования продавцов, а не как услуги по сбыту, ведению счетов, гарантированию платежей или взысканию дебиторской задолженности. Постепенно оба эти вида факторинга (американский и европейский) стали переплетаться: в тех же США в 60-х годах прошлого века наблюдался опережающий рост факторинговых операций по европейскому типу (особенно этот процесс усилился после вступления в силу Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США). Одной из главных причин стала интернационализация международной торговли, в частности привлечение зарубежными банками своих американских корреспондентов к участию в финансировании импорта в США. Из этих двух источников и сложилось современное понятие "факторинг", чем и объясняется многообразие его теперешних форм. В законодательстве же России оно сведено лишь к "финансированию под уступку денежного требования", отнесенному к числу операций, которые вправе осуществлять банки и иные кредитные организации, а при наличии лицензии - и другие коммерческие организации (ст. 825 ГК РФ; абз. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Причем источник финансирования (собственные средства или привлеченные) значения не имеет. В других государствах наблюдаются совершенно различные подходы к этому вопросу. Так, в Беларуси "финансирование под уступку денежного требования (факторинг)" отнесено к сфере абсолютной банковской монополии (ч. 1 ст. 14 Банковского кодекса РБ (далее - БК)), а зачастую судебная практика идет еще дальше. Так, по мнению Высшего Хозяйственного Суда РБ, в случае заключения договора уступки требования между субъектами хозяйствования небанковского сектора получение вознаграждения новым кредитором может быть расценено как нарушение такой монополии, как совершение сделки, не соответствующей закону (Обзор судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга, утв. Постановлением Президиума ВХС РБ от 21 апреля 2001 г. N 7). Законодательство ЕС относит "факторинг, с правом или без права регресса" к форме предоставления займов и, следовательно, включает его в перечень банковских операций, подлежащих взаимному признанию на территории других государств, содержащийся в приложении к Второй банковской директиве ЕЭС от 15 декабря 1989 г. N 89/646/ЕЕС. Это, однако, не лишает государства-членов права устанавливать собственные критерии в части лицензирования. Поэтому законодательство Германии (ст. 1(3) Закона "О кредитном деле") допускает, что деятельность по приобретению за плату денежных требований могут осуществлять не только кредитные организации, имеющие в своем наименовании слово "банк", но и так называемые финансовые организации, которые вправе осуществлять более узкий круг банковских операций. В то же время законодательство некоторых других стран, например Эстонии (ст. 5 Закона от 15 декабря 1994 г. "О кредитных учреждениях"), Словакии (ст. 1 Закона "О банках"), не включает факторинг в число лицензируемых банковских операций, из чего можно сделать вывод о том, что его осуществление входит в общий объем правоспособности юридических лиц.
2. Определение факторинга
Законодательные предписания, специально регламентирующие порядок проведения факторинговых операций, существуют в немногих странах. Прежде всего это Россия (ст. ст. 824 - 833 ГК РФ) и те государства СНГ, которые восприняли ее ГК. Например, Беларусь, где договор факторинга регулируется БК (ст. ст. 153 - 163), а не ГК и имеет ряд важных особенностей, но все же он весьма близок к российской модели. Из числа других государств отметим США, где специальных законодательных актов, посвященных факторингу, нет, но факторинг с правом регресса подпадает под детальную регламентацию разд. 9 "Обеспечение сделок" ЕТК. Приведем американское определение факторинга: это длящееся соглашение между фактором и продавцом, реализующим товары на условиях открытого счета, согласно которому фактор оказывает следующие услуги в отношении возникающей дебиторской задолженности: 1) покупает всю выручку с немедленным расчетом; 2) ведет бухгалтерские книги и выполняет другие учетные функции, относящиеся к такой выручке; 3) инкассирует дебиторскую задолженность; 4) принимает на себя все убытки, которые могут возникнуть в результате неплатежеспособности покупателя. Обратим внимание, что услуги согласно данному определению оказываются не в отношении продавца, а в отношении дебиторской задолженности (т. е. фактически самому себе). Это весьма важный нюанс с точки зрения налогообложения (см. далее). В других странах нормативный материал еще скуднее. Обычно это общие положения гражданских кодексов и других актов, регулирующих институт права собственности, договоры купли-продажи, уступки требования (цессии), обеспечения исполнения обязательств, обращения ценных бумаг и приравненных к ним документов. На первое место в этих государствах в качестве источника правового регулирования выходит договорная свобода сторон. Например, в Англии факторинг понимается как "покупка долгов (за исключением возникших в результате покупки должником товаров и услуг для личного или домашнего потребления, а также долгосрочной задолженности или задолженности, погашаемой в рассрочку) с целью предоставления финансирования или освобождения продавца от административных функций, или от плохих долгов, или для двух и более этих целей" <3>. -------------------------------- <3> Salinger F. Factoring: Law & Practice. London, 1995. P. 1 - 2.
В Германии признаком факторинга является осуществление фактором трех основных функций: 1) финансирование; 2) управление дебиторской задолженностью (учет, выставление документов на инкассо и т. д.); 3) делькредере. Однако все эти функции в совокупности присущи лишь стандартному варианту факторинга, отраженному, в частности, в проформе примерного договора, разработанного Немецким факторинговым союзом <4>. Отдельные виды факторинга могут исключать отдельные из этих функций. -------------------------------- <4> Vertrags - und Formalarbuch zum Handels-, Bank - und Transportrecht / Erl. von J. Hopt. Muenchen, 1995. S. 981 u. w.
Как видим, за рубежом функции фактора понимаются несколько шире и финансирование не является единственной из них. Более того, покупка долга может осуществляться не столько с целью финансирования, сколько с целью защиты продавца от неплатежа. Этот вывод еще более подтверждается, если обратиться к международно-правовым актам, регламентирующим проведение факторинговых операций. Так, Оттавская Конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1988 г. определяет (ст. 1) договор факторинга следующим образом. Для того чтобы операция регулировалась данной Конвенцией, необходимо одновременное наличие четырех условий: а) поставщик передает или обязуется передать в будущем права требования, вытекающие из договоров купли-продажи или возмездного оказания услуг; б) указанная выше сделка носит коммерческий, а не потребительский характер; в) должники (т. е. покупатели) извещаются об уступке прав фактору; г) фактор осуществляет по крайней мере две из четырех следующих функций: - финансирование поставщиков, включая займы и авансовые платежи; - ведение бухучета для поставщиков; - инкассирование долгов; - защита от неплатежей со стороны должников. На первый взгляд понятие договора факторинга в Оттавской Конвенции УНИДРУА 1988 г. сформулировано весьма узко, исключая, в частности, скрытый факторинг, а также так называемое дисконтирование фактур. Но минимальные комбинации обязанностей фактора в соответствии с четвертым условием позволяют усомниться в этом. В частности, она позволяет отнести к факторингу операцию, не предусматривающую ни финансирование, ни защиту продавца от "плохих долгов". Вторая международная Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, разработанная ЮНСИТРАЛ и принятая в 2001 г., охватывает еще более широкий круг операций, одним из элементов которых является цессия. По сути, факторинг лишь один из возможных вариантов уступки требования. В числе других в материалах ЮНСИТРАЛ называются форфейтинг, секьюритизация, проектное финансирование, рефинансирование и др. Однако важно отметить, что ни финансирование, ни извещение должника не являются необходимыми условиями для таких операций. Что же касается российской модели факторинга (точнее, единственной его разновидности - "финансирования под уступку денежного требования"), то она построена достаточно узко: выплата денежной суммы кредитору (т. е. финансирование) составляет суть обязательства фактора <5>. Гарантийная функция фактора при отсутствии у него права регресса также предполагается, но лишь в дополнение к финансированию. Какие-либо иные функции фактора в российском законодательстве не регламентируются, а лишь упоминаются (п. 2 ст. 824 ГК РФ говорит о ведении бухгалтерского учета, а также о предоставлении иных финансовых услуг). Хотя сразу же заметим, что некоторые из функций фактора, существующие за рубежом, например ведение бухгалтерского учета, объективно с трудом могут быть соотнесены с отечественными реалиями. Ввиду существующей системы налогового и финансового контроля весьма сложно представить, например, что первичные учетные документы будут постоянно храниться не у самой организации-поставщика, а у фактора. Кроме того, фактор, так называемый импортный факторинг (когда фактор действует в интересе должника, предоставляя ему отсрочку, совершая немедленный платеж в пользу кредитора-нерезидента), не может считаться финансированием под уступку денежного требования в российском законодательстве, если договорные отношения возникают между банком-фактором и резидентом-импортером. -------------------------------- <5> Поскольку "финансирование под уступку денежного требования" - это одна из разновидностей факторинговых операций, условимся употреблять этот термин только в случаях, когда необходимо подчеркнуть особенности российского законодательства. Исходя из принципа языковой экономии условимся также именовать одну из сторон договора "фактором", а не "финансовым агентом", как в гл. 43 ГК РФ.
3. Виды факторинга
Существует большое число видов факторинговых операций и их комбинаций, основными из которых в зарубежной практике являются следующие: 1) с правом и без права регресса; 2) скрытый и открытый, иногда дополнительно "полуоткрытый"; 3) факторинг, когда взыскание долга осуществляет фактор или же клиент от имени фактора; 4) факторинг, предусматривающий либо не предусматривающий финансирования клиента; 5) факторинг, когда фактор оплачивает каждое купленное требование на указанную дату либо когда платеж поставщику поступает непосредственно от покупателя (второго рода операция, как и другие, не предусматривающие финансирования, по российскому законодательству вообще не подпадает под определение договора финансирования под уступку денежного требования); 6) факторинг, когда уступается конкретное индивидуализированное требование или же когда на одобрение фактора предлагается ряд требований; 7) экспортный и импортный факторинг; 8) прямой и косвенный (разновидности последнего, отличительная особенность которого - участие в операции нескольких банков, - "двуфакторный", "полуторафакторный" и компенсационный (back-to-back) факторинг); 9) полный и частичный и т. д. Различные комбинации названных выше признаков образуют целый ряд типов факторинговых операций. 1. Полный факторинг (англ. full/complete service factoring). Это традиционная американская форма факторинга (поэтому ее еще называют old line factoring), который осуществляется на основании долгосрочного соглашения между фактором и продавцом, по которому продавцу, отгружающему товары (оказывающему услуги) с условием платежа на открытый счет (т. е. платеж после отгрузки), фактор оказывает следующие услуги: а) покупает всю возникающую дебиторскую задолженность с немедленным платежом продавцу; б) ведет книгу продаж и осуществляет другие бухгалтерские функции; в) взыскивает дебиторскую задолженность; г) принимает на себя все кредитные риски, связанные с неплатежеспособностью покупателя. Полный факторинг осуществляется путем покупки уступаемого требования и не предусматривает права регресса фактора в случае неплатежа со стороны покупателя. 2. Факторинг с правом регресса (англ. recourse или true factoring). Несмотря на то что целый ряд других типов факторинговых операций также предусматривает право регресса фактора к продавцу, данное название закрепилось за типом факторинга, при котором фактор предоставляет клиенту финансирование, осуществляет для него ведение бухгалтерского учета и взыскание (инкассирование) задолженности, но при этом не обеспечивает защиту от неплатежа со стороны покупателя. В последнем случае фактор в установленные договором сроки (обычно это 2 - 3 месяца с даты выписки фактуры (инвойса)) вправе вернуть авансированную сумму. Юридически основаниями регресса могут являться включенные в договор факторинга: 1) гарантия продавца, выданная за покупателя и обеспечивающая уплату последним продажной цены, или 2) соглашение об обратном выкупе права требования, если последнее не будет погашено покупателем в установленный срок. Поскольку исторически факторинг с правом регресса появился позже, иногда его называют ложным (англ. - spurious, нем. - unachten). 3. Агентский факторинг (англ. agency factoring). Более точное название этого типа факторинга встречается в германской практике - "Eigen-Service Factoring" (дословно - факторинг с собственными услугами). Это название подчеркивает важнейший его признак: функции фактора ограничиваются финансированием клиента; дополнительные услуги по взысканию долга, ведению бухучета и т. п. не предоставляются. Так же как и оба предыдущих типа, агентский факторинг является открытым, но покупатель может осуществлять платеж как на счет фактора, так и на счет продавца. В последнем случае продавец является агентом фактора (отсюда и название), а поступившие суммы в англосаксонских странах рассматриваются как доверительная собственность (траст), которая затем должна быть передана фактору. Агентский факторинг обычно предусматривает право регресса. Весьма близким типом с агентским факторингом является так называемый bulk factoring (в свободном переводе - "факторинг всех клиентских продаж", или "комплексный факторинг"). Хотя сам термин является не совсем удачным, так как и для других типов обычной ситуацией является комплексное обслуживание фактором всех или большинства операций клиента, а не единичных сделок. Это открытый факторинг, всегда предусматривающий право регресса. 4. Дисконтирование фактур, или конфиденциальный факторинг (англ. invoice discounting or confidential factoring). Тип весьма сходный с агентским, но с одной существенной разницей - это скрытый факторинг <6>. Функции фактора также ограничиваются финансированием продавца, который самостоятельно взыскивает задолженность покупателя, действуя в интересах фактора. Некоторые зарубежные специалисты вообще не считают дисконтирование фактур факторингом, а лишь обычным кредитом под обеспечение прав требования. -------------------------------- <6> В большинстве стран уведомление о цессии не делает уступку действительной, так как сделка вступает в силу в момент совершения, а лишь: а) снимает с нового кредитора риск того, что должник заплатит прежнему кредитору (Германия (§ 407 ГГУ), США (ст. 9-318(3) ЕТК), Австрия, Бельгия, Нидерланды, Швейцария, Чехия и Словакия); б) без уведомления должника обеспечение не будет иметь силы против других кредиторов, в том числе в рамках процедуры банкротства (Франция и ее бывшие колонии, Бельгия, Люксембург, Италия, Чили, Япония (ст. 364 ГК), Польша (ст. 329 ГК), Бразилия (ст. 1069 ГК), Колумбия (ст. 1959 ГК), Португалия, Южная Корея и др.). Кроме того, в зарубежных странах существуют и другие теоретические объяснения скрытого факторинга (право удержания, суброгация, зачет), имеющие целью обойти требование об уведомлении.
5. Нераскрытый (англ. undisclosed, нем. stillen) факторинг. Хотя покупатель не извещается о замене кредитора в денежном обязательстве и при дисконтировании фактур, однако в специальной литературе термин "нераскрытый факторинг" применяется к несколько другому типу операции, при которой (и это отличие от дисконтирования) принимает на себя значительную часть (обычно до 80%) кредитного риска продавца. В некоторых случаях фактор вообще может не иметь права регресса, т. е. принимать риски продавца в полном объеме. Но в отличие от полного факторинга данный тип не предусматривает никаких дополнительных услуг (инкассирование требований, ведение бухучета и т. д.) со стороны фактора. 6. Факторинг с наступившим сроком платежа (англ. maturity factoring, нем. Faelligkeits-Factoring). С точки зрения российского законодательства такой тип операции вообще не может считаться факторингом, поскольку фактор не осуществляет финансирование клиента. Это, скорее, разновидность инкассо (договора поручения) с рядом дополнительных услуг со стороны фактора, таких как защита от "плохих долгов" (назвать отсутствием права регресса это нельзя, так как отсутствует авансирование выручки со стороны фактора), инкассирование требований, услуги по учету. Защита от неплатежа со стороны покупателей может осуществляться различными способами, в том числе и путем страхования рисков продавца. Страхование кредитных рисков продавца может являться существенным элементом и других типов факторинга. Например, факторинг с правом регресса, осложненный элементами договора страхования кредитного риска, практически превращается в эквивалент полного факторинга (без права регресса). Дисконтирование фактур при одновременном страховании рисков приближается к нераскрытому факторингу. В таких случаях фактор самостоятельно заключает договоры страхования в пользу продавца, уплачивает страховщику страховую премию, однако одновременно он может потребовать от продавца уступки прав выгодоприобретателя по договору страхования. Также продавец и фактор могут совместно застраховать свои риски (выступить как сострахователи). При наступлении страховых случаев может возникать парадоксальная ситуация, когда (а) владельцем страхового полиса является поставщик, однако (б) он не имеет интереса в ненаступлении страхового случая, поскольку право требования к покупателю уступлено фактору. Зарубежная практика в таких случаях требует обратной уступки фактором продавцу права требования, чтобы последний имел право от собственного имени предъявить иск покупателю. Наличие элементов страхования в факторинговой операции значительно меняет приведенную выше классификацию типов факторинга, по существу, делая их перечень открытым. Основные типы факторинга и их основные типы можно представить в виде следующей таблицы <7>: -------------------------------- <7> Приводится по: Salinger F. Op. cit. P. 24.
Авансо - Защита от Извещение Веде - Взыс - Альтерна - вое "плохих" должника ние кание тивные финан - долгов о замене учета за - названия сиро - (т. е. кредитора должен - вание отсутствие ности регресса)
Полный В В В В В Открытый факторинг факторинг Факторинг с В Н В В В (факторинг регрессом с изве - Bulk factoring В Н В Н Н щением) Факторинг с Н В В В В наступившим сроком платежа
Агентский В И О И Н Конфиден - факторинг циальный Дисконтиро - В Н Н Н Н факторинг вание фак - (факторинг тур без Нераскрытый В И Н Н Н извещения) факторинг
В - всегда; О - обычно; И - иногда; Н - никогда (или очень редко).
В различных государствах выработались свои предпочтения по отношению к тем или иным типам и видам факторинга. Так, в Германии, Голландии и Бельгии основным является факторинг без права регресса. Что касается двух последних государств, то основная причина экономическая: внутренние рынки этих стран небольшие, и местные банки действуют главным образом как факторы по импорту для своих зарубежных банков-корреспондентов при косвенном факторинге. В Германии же преимущественное распространение факторинга без права регресса объясняется особенностями законодательства и судебной практики. Там факторинг с правом регресса (объем которого, по некоторым оценкам, составляет не более 8%) рассматривается как заем под обеспечение уступки права требования, что лишает фактора возможности использовать в качестве обеспечения более надежный перевод титула (права собственности) на поставляемые товары. В Великобритании первоначально факторинг без права регресса также получил преимущественное распространение, однако затем ситуация изменилась в противоположную сторону. В других же европейских странах факторинг с правом регресса изначально был и остается основной его формой. Таким образом, при регламентации договора факторинга в российском законодательстве изначально была выбрана модель капиталоемкой операции, которая уже по определению должна быть банковской. Отброшены не только торговая или торгово-финансовая модель. Другие варианты факторинга, основанные лишь на гарантийной функции фактора, не подпадают в России под определение договора финансирования под уступку денежного требования. Ввиду достаточно узкой формулировки ст. 824 ГК РФ не подпадают под это определение и некоторые другие разновидности данной операции (например, факторинг с наступившим сроком платежа, при определенных обстоятельствах - импортный факторинг).
4. Правовая форма и экономическое содержание договора факторинга
Для объяснения юридической природы факторинга в различных странах используются разные традиционные или же основанные на национальной специфике конструкции. Так, в Германии в литературе и судебной практике факторинг рассматривается как договор купли-продажи права требования клиента <8>. В обоснование этой позиции приводятся ссылки на § 437 Германского гражданского уложения (ГГУ). Однако эта концепция имеет два варианта. Первый рассматривает в качестве разновидности договора купли-продажи только факторинг без права регресса, тогда как факторинг с правом регресса рассматривается в качестве кредитной операции. Второй распространяет данную юридическую конструкцию и на факторинг с правом регресса, которое считается соглашением дополнительным к договору купли-продажи. -------------------------------- <8> Уступка права требования рассматривается в теории гражданского права (хотя в отечественной цивилистике и не бесспорно) как так называемая абстрактная сделка, т. е. из ее содержания не видно, зачем уступка совершается: право требования меняется, продается, передается в обеспечение и т. д. Однако это не отрицает существования тех договоров (купли-продажи, мены и т. д.), на основании которых цессия совершается. В Германии и других ориентированных на ее законодательство странах проводится разграничение между договором купли-продажи и особыми обязательственными сделками между первоначальным и последующим кредиторами, с одной стороны, и договором уступки требования в собственном смысле этого слова - с другой. Оба вида сделок не просто разграничиваются, а понимаются как полностью в юридическом смысле независимые. На практике это означает, например, что недействительность основной сделки не затрагивает цессии (Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 164 - 165). В договоре финансирования под уступку денежного требования относительная независимость прав фактора проявляется в ст. 833 ГК РФ.
В США факторинг также квалифицируется как покупка фактором дебиторской задолженности клиента. Юридические принципы, относящиеся к факторингу, нашли воплощение в разд. 9 ЕТК США, касающемся обеспечительного интереса. Определение "обеспечительного интереса" в ст. 1-201 (37) ЕТК охватывает в том числе и счета покупателя, которые подчинены разд. 9. Согласно положениям данного раздела для заключения договора факторинга необходимо: а) подписание письменного "обеспечительного контракта" (т. е. договора факторинга); б) предоставление клиенту оговоренной стоимости уступленной выручки; в) составление надлежащего финансового заявления (т. е. регистрация) для вступления фактора в права кредитора по уступаемому требованию. Однако в ЕТК США имеется ст. 9-504(2), весьма напоминающая по содержанию ст. 831 ГК РФ. Согласно ей при обращении взыскания на дебиторскую задолженность кредитор (т. е. фактор) обязан вернуть излишек вырученной суммы, а должник (т. е. продавец) отвечает за недоимки. Но если основной сделкой являлась продажа причитающихся платежей, то должник имеет право на излишек и отвечает за недоимки, если только это предусмотрено договором. Все это позволяет сделать вывод о том, что в США, так же как и в Германии, возможны два варианта факторинговой операции. Есть в ЕТК США и еще одна норма (ст. 9-318(4)), лишающая юридической силы оговорки в соглашении между должником и кредитором (т. е. продавцом и покупателем), которые запрещают уступку права требования должника, очень напоминающая ст. 828 ГК РФ. Хотя в российское законодательство данная норма попала, скорее всего, не на прямую из американского, а через ст. 6 Оттавской Конвенции УНИДРУА 1988 г. <9>. -------------------------------- <9> Впоследствии такая же норма включена в Конвенцию ООН 2001 г. (ст. 9(1)). Кодекс же международных факторинговых обычаев, разработанных организацией Factor's Chain International (ст. 16(с)), решает эту проблему по-иному: в случае запрета цессии последующий фактор действует в качестве агента первоначального.
Как купля-продажа требования в подавляющем большинстве случаев рассматривается факторинг и в Англии. Но при этом к отношениям фактора и поставщика с плательщиком применяются принципы уступки требования (assignment). Если применяется законная цессия (legal assignment), то обязательно извещение должника о совершенной уступке. Однако это требование не относится к другой разновидности цессии - equitable assignment, которая наряду с другими конструкциями используется в английском праве для обоснования закрытого факторинга. Но она имеет один существенный недостаток: цессионарий (т. е. последующий кредитор, фактор) получает более слабую позицию, так как последующие legal assignment имеют приоритет по отношению к equitable assignment. В то же время закрытый факторинг, основанный на equitable assignment, всегда допускает право регресса фактора к клиенту <10>. Между двумя разновидностями цессии в английском праве есть и еще один нюанс: фактор при legal assignment вправе предъявлять в случае неплатежа иск покупателю самостоятельно, тогда как в случае equitable assignment он вправе делать это только совместно с продавцом. -------------------------------- <10> Jaeger H.-V. Export factoring and forfaiting // The Law of International Trade Finance. Deventer - Boston, 1989. P. 287 - 289.
Правда, иногда (речь идет прежде всего о дисконтировании фактур без дополнительных услуг или гарантий) английские специалисты квалифицируют факторинг как заем под обеспечение дебиторской задолженности. Могут использоваться и другие, более необычные, варианты факторинга, например когда фактор непосредственно становится стороной договора между продавцом и покупателем (купли-продажи, подряда и т. п.), неся соответствующие обязанности по нему перед покупателем. В английской практике такие операции облекаются в юридическую форму трехстороннего соглашения о новации. Или же фактор, не имея права регресса к продавцу в качестве обеспечения, становится титульным собственником поставляемых товаров. Преимущество формулирования в Англии факторингового соглашения как купли-продажи состоит в том, что отпадает необходимость регистрировать обеспечение, соблюдать процедуру обращения взыскания на него в случае неплатежа, удерживать налог из суммы платежа. Преимущества же займа под обеспечение - в обходе оговорки о запрете цессии в договоре между продавцом и покупателем, а кроме того, не платится гербовый сбор. Особняком стоят законодательства Бельгии и Франции. Так, в Бельгии с 1958 г. допускается упрощенная процедура передачи дебиторской задолженности путем индоссирования копии инвойса. Правда, такая возможность предоставлена только выступающим в роли факторов банкам и другим кредитным организациям. В противном случае требования к процедуре уведомления должника об уступке значительно усложняются. Для этого необходим судебный акт на основании ст. 1690 ГК или уведомление должника заказным письмом, содержащим специальную оговорку. Правда, судебная практика значительно смягчает эти требования. Для факторинга действуют общие правила гражданского права, касающиеся цессии, согласно которым первоначальный кредитор (цедент) гарантирует действительность уступаемого требования. В случае неисполнения поставщиком своих обязательств плательщик вправе требовать обратно уплаченные суммы от него, а не от фактора. Заметим, что возможность индоссирования копии инвойса - это особенность законодательства Бельгии. В других странах отметка на инвойсе об уступке права требования не имеет характера сделки, а служит скорее целям учета и возможного доказывания. Инвойс (фактура) в большинстве стран не рассматривается ни как товарораспорядительный документ, ни как ценная бумага, содержащая безусловное денежное требование <11>. Встречные требования покупателя могут значительно снижать сумму требования, указанную в инвойсе. -------------------------------- <11> Кстати, в самой Бельгии инвойс рассматривается как письменный документ, содержащий подтверждение денежного требования, который предоставляется поставщиком товара или лицом, оказывающим услуги своему клиенту. При этом торговое законодательство не обязывает кредитора выписывать инвойсы, но обязывает его делать это ст. 53.2 Закона об НДС. Кроме того, инвойс - признанное средство доказывания в суде (см.: International Encyclopedia of Laws / Commercial & Economic Law. The Hague. 1993. Vol. 1. Belgium. P. 53).
Во Франции к факторингу обычно применяется концепция суброгации, которая представляет собой разновидность вступления в обязательство третьего лица, которое в отличие от цессии (а) возникает непосредственно из закона и (б) предусматривает переход требования лишь в сумме, уплаченной кредитору. Сразу заметим, что для реалий российского законодательства при объяснении юридической природы факторинга суброгация вряд ли может использоваться: в ГК РФ предусмотрен только один случай использования суброгации - переход к страховщику прав страхователя на возмещение ущерба (ст. 965). Но во Франции встречается и специфическая форма факторинга, связанная с использованием так называемого бордеро Дайи, регулируемого Законом N 81-1 от 1981 г. На практике это обычный реестр счетов, которым придана вексельная форма, со стандартным набором прав и обязанностей сторон для индоссамента. Существует во французской практике и форма факторинга с наступившим сроком платежа, когда право требования фактору не уступается, а лишь передаются на инкассо документы для взыскания суммы долга с покупателя. В Польше факторинг иногда пытаются объяснить через юридические конструкции делегации (przekaz) и цессии, а право регресса - делькредере. Однако отмечается, что ключевым моментом для определения юридической природы факторинга является наличие или отсутствие у него гарантийной функции. Поэтому доминирует точка зрения, что все же факторинг - это непоименованный вид договора, содержание которого стороны вправе определять самостоятельно <12>. -------------------------------- <12> Kruczalak K. Prawo handlowe. Warszawa, 1997. S. 474 - 475.
В Израиле факторинг также не регулируется специальным законодательством, и в одном из решений Верховного суда при рассмотрении соглашения, которое представлялось кредитором как факторинговое, указывалось, что заглавие соглашения не обязывает суд делать категорические выводы. Факторинг в Израиле, так же как и в других странах общего права, рассматривается как уступка права требования. К нему применяются положения Закона об уступке обязательств 1961 г., согласно ст. 2 которого должник может применять против цессионария все средства защиты, которые могут быть применены против цедента. В Дании под факторингом понимаются различные типы операций между поставщиком и фактором, в ходе которых фактор покупает или принимает в залог требования клиента, выраженные в инвойсе. В Италии факторинг вообще рассматривается в качестве не финансовой, а страховой операции, поскольку здесь фактор обычно не авансирует получение выручки поставщиком, а осуществляет платеж лишь по наступлении срока платежа должником. То есть фактор лишь принимает на себя риск неплатежа со стороны плательщика (факторинг с наступившим сроком платежа). Отношения, связанные с факторингом, регулируются в Италии разрозненными нормативными актами. Один из них - Закон от 21 февраля 1991 г. N 52, применяемый к операциям сторон, являющихся предпринимателями, причем фактор должен отвечать требованиям достаточности капитала (не менее 10-кратного размера, необходимого для акционерных обществ). Если фактор и поставщик не отвечают названным требованиям, то их отношения регулируются ГК. В Финляндии к отношениям поставщика и фактора применяется Закон о договорах, а к отношениям с третьими лицами - Закон о простых векселях и принципы залога прав требования. Согласно им уступка требования фактору: 1) становится действительной, когда должник узнает о ней; 2) не предоставляет цессионарию лучшего правового титула по сравнению с цедентом. В момент, когда должник получает инвойсы и информацию об уступке, он обязан произвести платеж фактору, который считается залогодержателем выручки в обеспечение возврата произведенного им поставщику авансового платежа (решение Верховного суда, 1982 II 77). Особенностью факторинга в Финляндии является то, что поставщик несет ответственность перед фактором за неплатежеспособность должника <13>. -------------------------------- <13> International Encyclopedia of Laws / Commercial & Economic Law. The Hague. 1993. Vol. 1. Denmark. Р. 161; Vol. 2. Italy. P. 66; Vol. 1. Finland. P. 92 - 93.
Что касается международных конвенций, то при разработке Конвенции ООН 2001 г. ее действие предполагалось распространить на уступку требования путем купли-продажи, в качестве обеспечения или иным образом, включая суброгацию, новацию или залог дебиторской задолженности. Таким образом, используемые в различных государствах (не считая тех, которые применяют слишком своеобразную юридическую технику, обусловленную спецификой национального законодательства) правовые формы договора факторинга можно свести к двум основным по своей экономической сути типам операции. В ГК РФ разница между ними наиболее четко прослеживается в ст. 831, определяющей судьбу полученных фактором сумм: 1) Факторинг по типу кредитной операции под обеспечение дебиторской задолженности. Кредитом является сумма финансирования, предоставленного фактором, а уступка права требования к покупателю рассматривается в качестве способа обеспечения его возврата. Естественно, что это всегда факторинг с правом регресса, т. е. кредитные риски несет продавец; 2) Факторинг по типу посреднической операции <14> (купля-продажа дебиторской задолженности), когда фактор покупает право требования к покупателю (аналогия с учетом векселя). В отличие от предыдущего типа факторинга это, скорее, не активная, а посредническая банковская операция. Наличие или отсутствие у фактора права регресса определяется условиями договора. -------------------------------- <14> Посредническая операция в экономическом, а не юридическом смысле. Последний весьма узок, так как с правовой точки зрения посредник может действовать только от имени и за счет клиента (договор поручения) либо же от собственного имени, но за счет клиента (договор комиссии).
При этом в обоих случаях цессия является одним из элементов факторинговой операции. Однако же она не может объяснить сути факторинга, поскольку является лишь техническим приемом, выполняющим, по меткому замечанию Л. Г. Ефимовой <15>, лишь "транспортную функцию". Специфика ее объясняется тем, что все объекты гражданских прав делятся на материальные (вещи), для передачи которых Особенной частью ГК предусмотрено множество видов договоров (купля-продажа, аренда, мена, заем и т. д.), и нематериальные (одна из их разновидностей - права требования), для передачи которых в силу исторической традиции предусмотрен только один вид договора - цессия <16>. -------------------------------- <15> Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 579. <16> В последнее время отечественное законодательство стало признавать и другие возможные сделки с правами требования, в частности, куплю-продажу (п. 4 ст. 454 ГК РФ). Несомненно, такие изменения следует приветствовать, поскольку они приближают законодательство к реалиям финансово-хозяйственного оборота.
Заметим также, что между нормами ГК об уступке права требования и о финансировании под уступку денежного требования целый ряд различий: а) уступка требования в чистом виде - это абстрактная сделка (действительна независимо от основания своего совершения), тогда как условие о цессии в договоре факторинга сформулировано в российском законодательстве как каузальная сделка (право требования передается, поскольку от фактора получено финансирование); б) при факторинге может уступаться только денежное требование и только связанное с предпринимательской деятельностью (плата за товары, работы, услуги); в) возможность уступки будущих требований при факторинге и невозможность при цессии; г) недействительность запрета уступки для фактора (ст. 828 ГК РФ); д) ограничения последующей уступки в факторинге (ст. 829 ГК РФ <17>). Между тем противоречия здесь не существует: договор финансирования под уступку денежного требования - это самостоятельный вид договора, включающий цессию в качестве одного из механизмов, "атипичным" образом обеспечивающего погашение кредита, предоставленного фактором. Поэтому раскладывать факторинговую операцию на отдельные составляющие можно лишь в научных и познавательных целях <18>, с практической же точки зрения это неверно, поскольку требования законодательства к договору финансирования под уступку денежного требования и уступке требования во многом различаются. -------------------------------- <17> Запрет по умолчанию на последующую уступку (при косвенном факторинге) - это особенность российского законодательства (ст. 829 ГК РФ). Конвенция УНИДРУА 1988 г. (ст. ст. 11 - 12), напротив, по умолчанию допускает последующую уступку, а Конвенция ООН 2001 г. (ст. 9) вовсе признает последующую уступку, несмотря на ее запрет. <18> Известно, что в гражданском праве прослеживается следующая логика. До тех пор пока какой-либо новый вид договора не регламентирован ГК, его принято рассматривать как совокупность более простых договоров. Но после того как такой договор оказывается урегулированным ГК, такая необходимость отпадает.
Логично предположить, что двум различным типам факторинговой операции будут соответствовать два разных способа начисления вознаграждения банка: а) дисконт (рассчитанный на предварительной основе) - в случае покупки требования; б) проценты - в случае кредитного типа операции. Однако зарубежный опыт показывает, что это необязательно. Например, в Великобритании, где подавляющее большинство факторинговых операций облечены в форму купли-продажи требования, применяются два метода учета факторинговых операций: 1) на дату взыскания (collection date); 2) на дату наступления срока платежа (maturity date). Как отмечают английские специалисты в последнем случае "величина дисконта... рассчитывается как проценты, которые плательщик получил бы, если бы отложил платеж до указанной в договоре даты (due date)". При этом "дата наступления срока платежа рассчитывается с учетом среднего периода пользования кредитом, который предоставлял продавец покупателю последние 1 - 2 года. Дисконт вычитается из каждой партии инвойсов, с учетом средневзвешенной даты выписки инвойса" <19>. -------------------------------- <19> Salinger F. Op. cit. P. 59 et seq.
Таким образом, существующая в России законодательная база различает два неоднородных по своему экономическому содержанию типа факторинговой операции (финансирования под уступку денежного требования). Разница эта выражается прежде всего в степени риска, который несет фактор (наличие либо отсутствие права регресса). Также по-разному может определяться размер предстоящих от должника поступлений.
5. Бухгалтерский учет факторинговых операций
Отсутствие четкой дифференциации различных типов факторинговой операции прослеживается и в российском бухгалтерском учете <20>. В этой связи представляет интерес зарубежный опыт, основанный на использовании международных стандартов финансовой отчетности (МСФО). Тем более что в силу присущей ему функции отражения бухгалтерский учет позволяет документально зафиксировать и наглядно продемонстрировать динамику возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей. -------------------------------- <20> Об отражении финансирования под уступку денежного требования в российском бухгалтерском учете см.: Медведев А. Н. Хозяйственные договоры и сделки: бухгалтерский и налоговый учет. М., 1998. С. 342 - 347; Гвоздев Б. З. Факторинг. М., 2000. С. 68 - 71.
Руководствуясь приоритетом экономического содержания операции, МСФО различает два способа передачи дебиторской задолженности в обмен на денежные средства: а) обеспеченное заимствование (secured borrowing); б) продажа дебиторской задолженности (sales of receivables) <21>. -------------------------------- <21> См. далее: Кизо Д. И., Вейгант Дж. Ж., Уорфилд Т. Д. Финансовый учет. Ч. 1. Бишкек, 2006. С. 191 - 197.
Операция первого рода, когда уступка права требования осуществляется с целью обеспечения возврата кредита, может быть объяснена на следующем примере. Компания-поставщик предоставила свою дебиторскую задолженность в сумме 700000 у. е. в залог в качестве обеспечения возврата кредита в сумме 500000, полученного в банке. Однако поставщик продолжает инкассировать причитающиеся платежи. Должники-покупатели не уведомлены о передаче права требования в залог. Бухгалтерские проводки выглядят следующим образом:
Поставщик Банк
Получение кредита и передача права требования в залог Денежные средства 493000 Кредиты выданные 500000 Комиссии банка 7000 Доход по комиссиям 7000 Задолженность по кредиту 500000 Денежные средства 493000
Получение части дебиторской задолженности от покупателей
Денежные средства 454000 (нет записи) Дебиторская задолженность 454000
Погашение части банковского кредита
Расходы по процентам 5000 Денежные средства 439000 Задолженность по кредиту 434000 Доход по процентам 5000 Денежные средства 439000 Кредиты выданные 434000
Получение остатка дебиторской задолженности от покупателей
Денежные средства 246000 (нет записи) Дебиторская задолженность 246000 246000 = 700000 - 454000
Погашение оставшейся части банковского кредита
Расходы по процентам 660 Денежные средства 66660 Задолженность по кредиту 66000 Доход по процентам 660 Денежные средства 66660 Кредиты выданные 66000 66000 = 500000 - 434000
Обратим внимание, что передача права требования с целью обеспечения (в залог) не означает ее выбытия из баланса поставщика-залогодателя и отражение в качестве актива в балансе банка-залогодержателя. Более того, фактические действия по обслуживанию дебиторской задолженности, включая ее взыскание, в таких случаях продолжает осуществлять поставщик. По-другому происходит в тех случаях, когда дебиторская задолженность продается поставщиком банку-фактору. Хотя зачастую различить продажу от передачи права требования в качестве обеспечения достаточно сложно. В качестве критериев отличия МСФО рассматривают три условия: 1) переданные активы (дебиторская задолженность) должны быть изолированы от цедента, т. е. находиться вне доступа его самого и его кредиторов; 2) цессионарий получил право закладывать или обменивать переданные активы или выгоду, заключенную в них; 3) цедент не осуществляет контроль над переданными активами на основании соглашения об обратной покупке или выкупе активов до срока их погашения. Только если все три условия соблюдаются одновременно, имеет место продажа права требования. В этом случае факторинговая операция отражается в бухгалтерском учете следующим образом (предположим, что поставщик продал банку-фактору дебиторскую задолженность в сумме 500000 без права регресса):
Поставщик Банк
Денежные средства 460000 Счета к получению 500000 К получению от факторинга 25000 К оплате поставщику 25000 Убыток от продажи дебиторской Доход от финансирования 15000 задолженности 15000 Счета к получению 500000 Денежные средства 460000
При продаже дебиторская задолженность переходит в качестве актива из баланса поставщика в баланс фактора, поскольку наряду с юридической формой она рассматривается как передача и по своему содержанию (передача контроля). Сумма дисконта отражается как убыток у поставщика и соответственно доход у фактора. Счет "К получению от факторинга" (Due from Factor) рассматривается поставщиком как дебиторская задолженность, поскольку на нем отражаются поступления, удерживаемые фактором в целях покрытия возможных скидок, возврата товаров и т. п. По истечении установленных сроков соответствующие суммы, выполняющие гарантийную функцию, передаются фактором поставщику. В случае факторинга с правом регресса МСФО используют метод финансовых компонентов, так как поставщик продолжает принимать участие в обслуживании дебиторской задолженности. Этот метод предусматривает, что каждая сторона сделки по продаже признает активы и обязательства, которые она контролирует после совершения сделки, и не признает активы и обязательства, которые были проданы или погашены. Используем данные из предыдущего примера:
Поставщик Банк
Денежные средства 460000 Дебиторская задолженность 500000 К получению от факторинга 25000 К оплате поставщику 25000 Убыток от продажи дебиторской Доход от финансирования 15000 задолженности 21000 Счета к получению 500000 Денежные средства 460000 Регрессное обязательство 6000
Обратим внимание, что единственным отличием в отражении факторинга с правом регресса от продажи дебиторской задолженности без права регресса является дополнительное отражение поставщиком регрессного обязательства в его условной оценке. Однако если будет получена вся дебиторская задолженность, то это обязательство аннулируется и соответственно у поставщика уменьшается сумма убытка от продажи дебиторской задолженности. Заметим, что согласно МСФО право регресса у фактора в учете не отражается. Это объясняется тем, что в соответствии с принципом осторожности в финансовой отчетности должны показываться лишь условные обязательства, но не условные активы. Финансовым результатом клиента-поставщика от проведения факторинговой операции в случае продажи права требования всегда будет убыток, поскольку в бухгалтерском учете оценка имущества и обязательств осуществляется на дату совершения хозяйственной операции и экономическая выгода от ускорения получения выручки (временная стоимость денег) в данном случае игнорируется.
6. Налогообложение факторинговых операций
Отражение в бухгалтерском учете, так же как и юридическая квалификация договора факторинга, имеет важное значение с точки зрения налогообложения, и прежде всего косвенными налогами. При этом следует заметить, что в большинстве стран банки не являются плательщиками НДС <22> и других аналогичных налогов по банковским операциям. Поэтому чаще всего фактор является плательщиком косвенных налогов лишь, если это не банк. Кроме того, экономическая квалификация факторинговой операции имеет значение и с точки зрения налогообложения клиента-продавца. Фактор, если он является плательщиком НДС, может определять налоговую базу одним из двух способов: -------------------------------- <22> Обзор по различным странам см.: Эбрилл Л., Кин М., Боден Ж. П., Саммерс В. Современный НДС. М., 2003. С. 114 - 118.
1) НДС облагаются услуги, оказываемые фактором, либо по стандартной для всех услуг ставке, либо такие услуги освобождаются от налогообложения. Этот вариант используется в России (правда, банки освобождены от уплаты НДС по банковским операциям на основании абз. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ <23>). Налоговой базой для услуг, связанных с цессией, является величина дисконта, а налоговая база по дополнительным услугам определяется в общем порядке (п. п. 2 - 3 ст. 155 НК РФ); -------------------------------- <23> Хотя финансирование под уступку денежного требования в нем прямо не указано, но, по мнению специалистов, данный перечень подлежит расширительному толкованию (см.: Гуев А. Н. Постатейный комментарий к НК РФ. Ч. 2. М., 2001. С. 86).
2) НДС облагается сумма, перечисляемая фактором поставщику. В Великобритании факторинговое соглашение обычно предусматривает, что в сумму дебиторской заложенности, указанную в инвойсе, включается и НДС, уплачиваемый должником. Следовательно, фактор, уплачивая цену приобретения дебиторской задолженности, включает в нее соответствующую сумму налога <24>. -------------------------------- <24> Salinger F. Op. cit. P. 243 et seq.
Во Франции, напротив, выплата фактором клиенту рассматривается как кредитование, а платеж имеет место в момент, когда фактор взимает сумму задолженности с покупателя (обычный вид факторинга во Франции - без права регресса) <25>. -------------------------------- <25> Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. М., 1996. С. 259.
В Германии с точки зрения другого косвенного налога - налога с оборота - факторинг с правом и без права регресса оценивается по-разному: а) факторинг без права регресса: обороты по приобретению у продавца права требования освобождаются от налогообложения у фактора. Дальнейшая деятельность (управление долгом, инкассо и т. п.) рассматривается как деятельность в собственном интересе (а не в интересе продавца), поэтому не облагается налогом; б) факторинг с правом регресса: деятельность осуществляется не в собственном интересе фактора, а как самостоятельная деятельность по отношению к продавцу. Освобождаются от налогообложения лишь уплата покупателем при наступлении срока платежа (рассматривается как возврат кредита) <26>. -------------------------------- <26> Vertrags - und Formalarbuch zum Handels-, Bank - und Transportrecht. S. 990.
Когда речь заходит о налогообложении продавца, необходимо учитывать, что НДС - это "товарный" налог, финансовые операции чаще всего освобождаются от налогообложения. Поэтому "дата реализации" (при кассовом методе отражения выручки) не всегда совпадает с датой перечисления средств фактором к продавцу: при факторинге с правом регресса оно может рассматриваться как кредит, а выручка признается лишь в случае его "погашения" покупателем. Например, в Беларуси нормативные акты, посвященные косвенным налогам <27>, дифференцируют различные виды факторинга и датой реализации товаров для целей налогообложения признают: -------------------------------- <27> Пункт 13.1 Инструкции о порядке исчисления и уплаты НДС, утв. МНС РБ 31 марта 2004 г. N 16; п. 11.2 Инструкции о порядке исчисления и уплаты акцизов, утв. МНС РБ 15 марта 2002 г. N 28.
- при факторинге с правом регресса - дату погашения должником уступленных денежных требований; - при факторинге без права регресса - дату оплаты фактором кредитору денежных требований.
7. Обеспечения в договоре факторинга
В результате вступления фактора путем предоставления финансирования в денежное обязательство между продавцом и покупателем именно фактор становится кредитором по этому обязательству. В отечественной практике финансирование продавца обычно не предусматривает дополнительно заключения договора залога. За рубежом же такое нематериальное право требования к покупателю обычно имеет и материальное обеспечение. Одновременно с правом требования продавец передает фактору оборотные документы (векселя, чеки, товарораспорядительные документы), обеспечения (гарантии, поручительства, залоги и т. п.), все права на предъявление претензий и исков, вытекающие из договора купли-продажи (включая право собственности, если товары будут возвращены покупателем), а также (на примере договора, разработанного Немецким факторинговым союзом) из договоров перевозки, страхования и т. п. В немецком бухгалтерском учете фактор рассматривается как "экономический собственник" поставленных товаров <28>, хотя юридическим собственником продолжает оставаться продавец или же им становится покупатель (в зависимости от того, как в договоре купли-продажи оговорен момент перехода права собственности). -------------------------------- <28> Экономическая собственность - специфическое понятие германского бухучета, которое в отличие от юридической собственности и определяет принадлежность имущества (и соответственно отражение в балансе) не просто нормами вещного права ГГУ, а через экономическое обладание. Считается, что имущественный объект находится в обладании того, кто осуществляет господство над имуществом таким образом, что в течение обычного срока пользования исключается экономическое воздействие на объект юридического собственника. Наличие права на реализацию у экономического собственника при этом необязательно. В комментарии к Германскому торговому уложению приводятся следующие примеры (помимо факторинга), находящие отражение в учете, когда юридическая и экономическая собственность различаются: покупка земельного участка с момента его передачи покупателю до момента регистрации в поземельной книге; купля-продажа товара, находящегося у перевозчика; договор комиссии; доверительное управление имуществом; договор ренты; передача ценных бумаг в безвозмездное пользование (ссуду); лизинг (Hopt J. K., Baumbach A., Duden K. Handelsgesetzbuch. Muenchen, 1995. S. 674 - 676).
Такое обеспечение для фактора может иметь и другую - негативную сторону. Фактору в ряде случаев приходится нести все издержки, связанные с доставкой товара. Например, Кодекс международных факторинговых обычаев содержит специальные положения (ст. 22), распределяющие между фактором по экспорту и фактором по импорту все пошлины, платежи экспедиторам, оплаты услуг по хранению товара, погрузке и другие расходы, которые нес продавец. Кроме того, права фактора в отношении поставленных товаров могут вступать в конфликт с правами самого продавца. Дело в том, что зачастую в зарубежных странах в договор купли-продажи включается оговорка о сохранении права собственности на товары вплоть до момента оплаты за продавцом. (О возможности установления такой оговорки в пользу продавца говорится и в ст. 7 Оттавской конвенции УНИДРУА 1988 г.). Более того, такая оговорка может быть "продленной", т. е. право собственности продавца распространяется не только на сами товары, но и на выручку должника от их реализации третьим лицам. Возможный конфликт между правами продавца и фактора, как в отношении самих товаров, так и в отношении выручки от их реализации, решается в разных странах по-разному. Однако обычно считается, что преимущество у той стороны, которая первой придала своему обеспечению публичный характер (путем регистрации или хотя бы путем направления извещения должнику). Именно поэтому за рубежом считается, что открытый факторинг - это плохой знак с точки зрения оценки платежеспособности продавца, который путем уведомления пытается придать привилегированный характер требованию фактора, чтобы получить у него финансирование. По этой причине, например, в Германии объемы скрытого факторинга достигают 90%.
8. Об уступке будущих требований
Согласно п. 1 ст. 826 ГК РФ предметом уступки по договору факторинга может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). Вместе с тем однозначное понимание "будущего требования" отсутствует, так как потенциально возможны следующие его варианты: 1) "бухгалтерский": будущим является требование, отраженное в бухгалтерском учете продавца в качестве дебиторской задолженности (д-т счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками"), срок платежа по которой еще не наступил. По идее оно должно сопровождаться соответствующими документами, подтверждающими факт отгрузки товаров (выполнение работ, оказание услуг). Такое узкое понимание "будущего требования" в банковской практике соответствует принципу материальной обеспеченности кредита (компенсационный по отношению к произведенным затратам характер) и ограничивает его антиципационные проявления (создание банком новых денег). Но заметим, что в п. 1 ст. 826 ГК речь идет о "праве на получение платежей, которое возникнет в будущем", а не о существующим требовании с отсроченным сроком платежа. Отметим также, что Конвенция ООН 2001 г. говорит уже не о "будущем требовании", а о "будущей дебиторской задолженности", которая возникает после заключения договора уступки (ст. 5(b)); 2) "обязательственно-правовой": это более широкий вариант, поскольку право на получение платежей может возникать не только в результате исполнения продавцом своей части договора (отгрузки), но и в результате простого заключения договора (т. е. до возникновения дебиторской задолженности). При этом зачастую для определения того, возникло ли право требования по договору или еще нет, необходимо внимательное ознакомление со всеми его условиями; 3) "буквальный" (максимально широкий): это любое требование, срок платежа которого не наступил, в том числе и по договорам, которые заключены, но не исполнены, и даже по еще не заключенным договорам. В поддержку именно этой точки зрения говорит формулировка п. 2 ст. 826 ГК РФ: "При уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки..." С финансовой точки зрения формулировка позволяет финансировать не отдельные продажи (уже произведенные затраты), а в целом деятельность клиента (будущие затраты). Тем более что, используя факторинг с правом регресса, банку нет необходимости оценивать платежеспособность покупателей, достаточно одного продавца. Лишь после того, как право на получение денежных средств возникло (а вот здесь, на наш взгляд, лучше использовать "бухгалтерский" критерий), право требования на основании считается перешедшим к фактору, причем дополнительного оформления цессии не требуется (ч. 2 п. 2 ст. 826 ГК РФ). Такой подход используется и в Оттавской конвенции УНИДРУА 1988 г. (ст. 5), и в Конвенции ООН 2001 г. (ст. 8(2)). Такое широкое понимание "будущих требований" вполне соответствует и зарубежной практике. Там также сформировалось понятие о договоре факторинга как о длящемся соглашении, предусматривающем неоднократные отгрузки и их финансирование. Например, в английской практике существуют два типа таких соглашений: 1) "whole turnover agreement", автоматически передающее фактору все права требования; 2) "facultative agreement", когда фактор имеет право одобрить либо отвергнуть ту или иную задолженность <29>. При этом фактор может руководствоваться одним из следующих критериев: а) индивидуальный анализ каждого контракта продавца; б) установление общего лимита в отношении каждого должника (именно должника, а не продавца, поскольку за рубежом гарантийная функция факторинга играет гораздо большую роль); в) установление месячного лимита отгрузок в отношении каждого должника. -------------------------------- <29> Salinger F. Op. cit. P. 43.
Название документа