Правоприменение и правотворчество в деятельности Международного суда ООН

ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ И ПРАВОТВОРЧЕСТВО В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ МЕЖДУНАРОДНОГО СУДА ООН

С. В. ГУЗЕЙ

Гузей Степан Викторович - аспирант кафедры международного права Московской государственной юридической академии.

Международный суд ООН является единственным универсальным органом международного правосудия, который правомочен рассматривать все категории юридических споров и доступен для всех государств. Важной теоретической и практической проблемой является вопрос о влиянии решений Международного суда ООН на развитие международного права. Большая часть ученых считает, что только обычаи и международные договоры являются формальными источниками международного права. Что же касается решений Международного суда ООН, то они рассматриваются не более чем как важный инструмент разработки и развития международного права. Кроме того, доктринальное мнение о второстепенности судебных решений по отношению к обычаю и договору закреплено и в ст. 38 Статута Международного суда ООН, которая полностью копирует аналогичную статью Статута постоянной палаты международного правосудия: суд применяет "судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм". При рассмотрении исторических причин формирования подобного подхода к международному правосудию следует отметить, что разбирательство международных споров первично проходило в рамках арбитражей и имело своей целью уяснение международного обычая <1>. -------------------------------- <1> Рассмотрение международных споров началось с арбитража на основании Договора Джея от 19 ноября 1794 года, заключенного между США и Великобританией.

Термин "судебные решения" <2>, употребляемый в ст. 38 Статута, можно сравнить с его синонимом "судебная практика" (или "юриспруденция") <3>. Здесь мы сталкиваемся с определенной терминологической тонкостью, поскольку необходимо дать определение термину "юриспруденция". -------------------------------- <2> Decisions judiciaires (фр.) - судебные решения // Электронный словарь ABBY Lingvo 9.0 (многоязычный). <3> Jurisprudence (фр.) - юриспруденция, судебная практика // Электронный словарь ABBY Lingvo 9.0 (многоязычный).

Первоначальный смысл термина "юриспруденция" - право мудрых <4>. Однако наиболее распространенное его толкование означает деятельность трибуналов (арбитражей) по толкованию и применению норм права. Самый же общий смысл - решение вообще, вынесенное международными судебными учреждениями по правовому вопросу. -------------------------------- <4> Jurisprudentia (лат.) - право мудрых.

При таком толковании подтверждается мнение С. Сюра о том, что принципиальных различий между решениями Постоянной палаты международного правосудия и Международного суда ООН, с одной стороны, и международных арбитражей - с другой, нет, поскольку основаны они на нормах международного права <5>. -------------------------------- <5> Sur S. Sources du droit international. La coutume // Juris-classeur de droit international. Paris, 1989. P. 20.

Таким же образом отсутствует фактическое основание для разделения решений, вынесенных по спорным делам, и консультативных заключений, поскольку "Международный суд не может отходить от своих основных правил, установленных для производства по спорным делам, и при вынесении консультативных заключений" <6>. -------------------------------- <6> См.: East Karelia case. Series B: Collection of advisory opinions // http://www. icj-cij. org/cijwww/cdecisions/ccpij/series_B (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

Вопрос о юридической природе решений Международного суда ООН остается тем не менее предметом спора между учеными, поддерживающими классическую доктринальную позицию, и учеными, полагающими, что доктринальное мнение использует любые приемы для того, чтобы доказать: решения Международного суда не являются формальным источником международного права <7>. -------------------------------- <7> См.: Oraison A. Refexions sur "la doctrine des publicistes les plus qualifies des differentes nations" (flux et reflux relatifs des forces doctrinales academiques et finalisees) // Revue belge de droit international. Bruxelles, 1991. Vol. 24. N 2. P. 513 - 516.

Уяснение роли решений Международного суда ООН в современном международном праве является одной из первостепенных задач, поскольку от этого зависят и доверие сторон к суду, и, соответственно, их намерения обращаться в суд для разрешения спора и дальнейшее исполнение вынесенного решения. Для этого, по нашему мнению, необходимо исследовать практику Международного суда ООН, с тем чтобы выявить две глобальные стратегии его развития: правотворчество или правоприменение, а также проанализировать влияние решений суда на нормы международных договоров, обычаев и общих принципов права, признанных цивилизованными нациями. В соответствии с утверждением, которое поддерживается большинством ученых, Международный суд ООН не обладает нормативной властью. Цель его деятельности - разрешение споров, требующее применения в каждом конкретном случае норм, установленных международными договорами и обычаями, а не создание новых норм международного права. При этом большинство ученых обходят вниманием решения Международного суда ООН, выводы которых легли в основу некоторых многосторонних международных договоров <8>. А любое сколько-нибудь серьезное исследование по международному праву включает в себя отсылки к практике Международного суда ООН <9>. -------------------------------- <8> Например, Конвенции ООН по морскому праву от 10 декабря 1982 г. <9> См.: Coussirat-Coustere V., Eisemann P. M. Petit manuel de la jurisprudence de la Cour international de Justice. Paris: Pedone, 1984. P. IX.

Вопрос о нормативном характере решений международных судебных учреждений возник еще в начале XX века при анализе деятельности Постоянной палаты международного правосудия. Французский ученый Жорж Ссель прямо указывал, что решения суда есть формальный источник международного права наряду с договором и обычаем: "Ограничительное толкование ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия порождает проблему непризнания за решениями суда силы источника международного права" <10>. -------------------------------- <10> Цит. по: Scelle G. Essai sur les sources formelles du droit international // Recueil d'etudes sur les sources du droit en l'honneur de Francois Geny. Tome III. Sirey, 1935 (reprint 1977). P. 426.

Противники этой точки зрения проводили комплексное толкование Статута суда, в результате которого правотворчество суда сводилось лишь к индивидуальным нормам, вырабатываемым в результате вынесения решения по конкретному делу <11>. -------------------------------- <11> Рассматривали ст. 38 во взаимосвязи со ст. 59, которая говорит о том, что решение суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон.

Вклад Международного суда ООН в развитие международного права рассматривается лишь как следование им в своих решениях действующему международному праву. Вольцех Горальчик утверждает, что лишь решения, соответствующие тенденциям развития международного права, могут быть восприняты международным сообществом и, соответственно, повлиять на развитие международного права <12>. Жорж Ссель, приводя примеры ограничительного влияния решений Международного суда, указывал, что при вынесении решений судья руководствуется собственным правовым убеждением, однако должен оставаться в рамках действующих правовых норм <13>. -------------------------------- <12> Goralczyk W. Les reactions de la doctrine a la creation du droit par les juges en droit international public // La reaction de la doctrine a la creation du droit par les juges. Travaux de l'Association Henri Capitant. Tome XXXI. Londres: Economica, 1982. P. 482. <13> Ссель, однако, не был согласен на подобные ограничения для создания новых норм международного права (см.: Scelle G. Op. cit. P. 406.).

Поддерживаемый большинством ученых позитивистский подход устанавливает жесткую градацию источников международного права и не позволяет считать решения Международного суда ООН среди формальных источников международного права. Сторонники этого подхода, опираясь на текст Статута Международного Суда ООН, стараются не заострять внимание на ряде двусмысленных формулировок этого, без сомнения, значимого документа. Например, прямо относящаяся к исследуемой проблеме ст. 38 Статута суда ставит судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций на один уровень для целей определения правовых норм. Однако не нужно напоминать, что даже неоднократно подтвержденная международно-правовая доктрина не будет обладать обязательной силой, как это установлено для решений Международного суда ООН. Другая неоднозначная формулировка была замечена профессором Яном Броунли, указавшим, что слова "применяет" и "вспомогательные" заставляют думать, при использовании герменевтического толкования, что никакой границы между формальными источниками международного права и вспомогательными средствами для определения правовых норм не существует <14>. -------------------------------- <14> Brownlie I. Principles of public international law. 5th edition. Oxford: Clarendon press, 1998. P. 4.

В практике Международного суда ООН отступление от прецедента является исключением из общего правила. В связи с этим с позиций международного права практика суда, подтверждаемая его решениями в течение определенного времени, основанная на праве и регулирующая отношения между государствами - участниками спора, приобретает определенные свойства международного обычая. Но не источника в формальном смысле, а свидетельства наличия той или иной правовой нормы. Поскольку эти свидетельства показывают, каковы нормы международного права, они в значительной мере идентичны с ними. Предыдущие решения суда являются свидетельством того, что суд считает правом; показатель будущего отношения суда к сходной проблеме; с практических позиций показывают, что есть международное право. Ограничительное условие, содержащееся в ст. 59 Статута Международного суда ООН, направлено на то, чтобы вынесенные решения не стали обязательными для государств и для самого суда. Однако никакое письменное постановление не может помешать им авторитетно показывать, что есть международное право, и никакое письменное правило не может помешать суду рассматривать их как таковые. Судья Международного суда ООН Фитцморис указывал, что международное сообщество находится в особой зависимости от международных судов в деле развития и уточнения права и придания ему более основательной силы, чем та, которая может основываться на часто различной и неопределенной практике государств или на мнениях отдельных авторов, каков бы ни был их авторитет. Советские авторы придерживались мнения, что решения международных судов, таких, например, как Международный суд ООН и международный арбитраж, не являются средством создания или изменений международного права, а относятся к числу вспомогательных источников, дающих информацию о существующем праве. Решения Международного суда ООН и международного арбитража могут в смысле пункта "d" ст. 38 Статута Международного суда служить только как "вспомогательное средство для определения правовых норм" <15>. При этом в категоричной форме точки зрения американских и английских юристов, выдвигающих теории о функции "судебного законодательства", отвергались и признавались неправильными <16>. Однако роль судов не отвергалась совсем. По мнению советских юристов-международников, их функцией было подметить в разнообразной практике государств международный обычай, иногда выразить его в форме международно-правового принципа, чтобы рационализировать неупорядоченную практику государств, тем самым содействуя кодификации международного права, выработанного путем международного обычая <17>. -------------------------------- <15> См.: Бахов А. С. и др. Курс международного права (в 6 томах). Том 1 / Главный ред. В. М. Чхиквадзе и др. М.: Изд-во "Наука", 1967. С. 195. <16> См.: Бахов А. С. и др. С. 195. <17> См.: Бахов А. С. и др. С. 195.

По мнению проф. Мелкова, Международный суд ООН (как и любой судебный орган вообще) является не правотворческим, а правоприменительным органом, вследствие чего решения суда не создают новых норм международного права. Решения Международного суда ООН не являются и не могут являться источником международного права, они обязательны к исполнению только лишь теми государствами, чей спор рассматривался Международным судом. Хотя никак нельзя отрицать того факта, что и решения Международного суда ООН, и нормы, разрабатываемые международными межправительственными организациями и международными органами, могут явиться основой для формирования впоследствии договорных международно-правовых норм <18>. -------------------------------- <18> Международное публичное право: Учебник / Под ред. К. А. Бекяшева. М., 2003. С. 25 - 26.

Аналогично подходят к решению вопроса и Р. А. Каламкарян, и Ю. И. Мигачев. Они утверждают, что решения Международного суда ООН и арбитражных судов являются актами толкования или применения конкретных норм международного права и не имеют силы правовой нормы. При этом приходят к довольно двусмысленному выводу о том, что по мере продвижения человечества к миропорядку на основе права роль и значение Международного Суда ООН как главного судебного органа ООН будут возрастать <19>. -------------------------------- <19> Каламкарян Р. А., Мигачев Ю. И. Международное право: Учебник. М., 2004. С. 109.

Интересна точка зрения Г. В. Игнатенко, высказываемая им в учебнике "Международное право". По его мнению, правовая позиция, являясь частью судебного решения, обязательна прежде всего для сторон - участников спора в силу соглашения о признании юрисдикции суда. Однако ею оказывается связан и суд, непосредственно создавший норму, который в данной ситуации выступает как специальный международный орган и самостоятельный субъект международного права. В этом заключается двойственность юридического характера правовых позиций. С одной стороны, они выступают как партикулярные нормы, на основании которых разрешен спор между сторонами. С другой, суд при рассмотрении аналогичного спора с участием иных сторон не может игнорировать установленную ранее и зафиксированную в решении конкретизирующую норму и должен ее применить. В противном случае нарушался бы принцип справедливости, являющийся общепризнанным в любой правовой системе <20>. -------------------------------- <20> Международное право: Учеб. для вузов / Отв. ред. проф. Г. В. Игнатенко и проф. О. И. Тиунов. М., 2002. С. 115 - 116.

Наряду с правовыми позициями, имеющими общий характер, международные суды своими решениями могут создавать еще одну категорию норм, встречающихся в решениях по территориальным спорам. Данные споры рассматриваются судебным органом, как правило, с согласия спорящих сторон, в силу чего вынесенные решения являются для них обязательными. Так, например, решением от 22 декабря 1986 г. Международный суд ООН определил линию границы между государствами Буркина-Фасо и Мали. Возникает вопрос: в чем различие между договорными нормами, устанавливающими линию границы, и данным решением? По-видимому, лишь в механизме их создания. Правовые же последствия принятия этих актов идентичны. Для международного права, в отличие от права внутригосударственного, характерно обилие двусторонних норм. При этом общеобязательность такой нормы заключается не в неограниченном круге субъектов, которым она адресована, а в возможности ее неоднократного применения. Юридическая сила судебного решения по вышеупомянутому спору аналогична силе международного договора. Иными словами, можно сказать, что суд создал двустороннюю норму, регулирующую отношения между сопредельными государствами, так как решение не только разрешает существующий спор, но и будет в последующем регламентировать отношения между государствами по данному вопросу. Следовательно, судебное решение в определенных случаях может одновременно выступать и как юридический факт, и как норма права <21>. -------------------------------- <21> См.: Международное право: Учеб. для вузов / Отв. ред. проф. Г. В. Игнатенко и проф. О. И. Тиунов. М., 2002. С. 115 - 116.

Данная позиция не бесспорна. Основным аргументом ее оппонентов является утверждение о том, что способ определения нормы права не является способом его создания <22>. -------------------------------- <22> См.: Oraison A. Refexions sur "l'organe judiciaire princiral des Nations Unies" (Strategies globales et strategies sectorielles de la Cour international de Justice) // Revue belge de droit international. Bruxelles, 1995. Vol. 38. N 2. P. 410.

Таким образом, Международный суд ООН находится в двойственном положении. Во-первых, его деятельность должна согласовываться со ст. 38 Статута, т. е. применяется доктринальное толкование, согласно которому решения не являются источником международного права. Во-вторых, суд не может определить норму права самостоятельно, а делает это лишь в рамках конкретного спора. Как указал Эрик Сюи, следствием принципа, который действует для Международного суда при вынесении решения, является то, что в основе решения лежит позитивное международное право - lex lata <23>. Обоснование решения de lege ferenda <24> является превышением судебных полномочий <25>. -------------------------------- <23> Lex lata (лат.) - позитивное право. <24> De lege ferenda (лат.) - с точки зрения закона, издание которого желательно. <25> Suy E. Contribution de la jurisprudence international recente au developpement du droit des gens // Revue belge de droit international. Bruxelles, 1995. Vol. 1. N 2. P. 345.

В самом Международном суде ООН также высказывались различные мнения относительно влияния решений суда на международное право. Например, в 1974 г. по делу о рыболовстве испанский судья Фредерико де Кастро в индивидуальном мнении отметил, что задачи по прогрессивному развитию международного права возложены на Генеральную Ассамблею ООН, которая поручает это Комиссии международного права ООН. Международный суд ООН не является законодательным органом и его функция - разрешать переданные ему споры <26>. -------------------------------- <26> Separate opinion of Judge de Castro. Fisheries Jurisdiction case (United Kingdom v. Iceland) // http://www. icj-cij. org/icjwww/icases/iai/iaiframe. htm (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

Подобное утверждение заслуживает внимания, но его ценность снижается тем, что суд, будучи вовлеченным в политические процессы, подходит к применению права с формальных позиций, не затрагивая вопросы толкования, как это вытекает даже из формулировок ст. 38 Статута <27>. "В неудачном решении по Юго-Западной Африке суд не должен был "служить политическим целям, не входящим в его функции, как бы этого кому-нибудь ни хотелось...". Эта позиция... соответствует механистическому подходу к международному праву и правосудию и не отражает ни реальность первого, даже в его современном состоянии, ни цель последнего. Орган ООН - Международный суд должен осуществлять свои судебные функции, никогда не отходя от целей и принципов, провозглашенных гл. I Устава ООН" <28>. -------------------------------- <27> См.: South West Africa case (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa) // http://www. icj-cij. org/icjwww/idecisions/isummaries/ilsaesasummary660718.php (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.). <28> Цит. по: Pellet A. La glaive at la balance // International law at a time of perplexity: Essays in honour of Shabtai Rosenne / ed. Yoram Dinstein. Dordrecht etc.: Nijhoff, 1989. P. 559.

Сторонники позиции, согласно которой судебная практика приравнивается к источнику международного права <29>, говоря о функциях Международного суда ООН, утверждают, что наиболее важной задачей Международного суда ООН как главного судебного органа ООН является не только разрешение конкретных споров, но и, на основании собственных выводов, развитие международного права <30>. -------------------------------- <29> Источнику не формальному, как, например, договор и обычай, а источнику юридического факта или действия, которые могут приобрести характер правового обычая. <30> См.: Separate opinion of Judge Tanaka. Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (New Application: 1962) (Belgium v. Spain) // http://www. icj-cij. org/icjwww/idecisions/isummaries/ibtsummary640724.php (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

Подобный вывод обосновывается на практике следующим. Международный суд ООН, разрешая споры, в каждом конкретном случае выносит решение, обязательное только для спорящих сторон. Суд при этом не связан предыдущими решениями. Однако систематическое толкование Устава ООН совместно с положениями Статута суда позволяет определить одну из целей суда как обеспечение стабильности международного права. В связи с этим Международный суд стремится к единству судебной практики и функциональному континуитету в своей деятельности. При вынесении решений суд придает прецеденту квазиобязательный характер, который не предусмотрен Статутом. Это происходит, по мнению Жюля Бадевана, потому, что судья, создающий прецедент, основывает свое решение на норме права, которая, как он считает, действует <31>. -------------------------------- <31> Basdevant J. Regles generales du droit de la paix / Recueil de Cours. Collected courses of the Hague academy of international law 1936-IV. Tome 58 de la collection. Dordrecht/Boston/London, 1968 (reprint). P. 513.

Прецедент позволяет новым судьям лучше ориентироваться в стратегии суда, понимать практический смысл международного права. Поэтому следует согласиться с мнением Жоржа Сселя о том, что прецедент в международном праве есть неопровержимое доказательство действия нормы права и правило, требующее от сторон подчинения, не обладающее однако, по мнению международного сообщества, достаточной юридической силой, чтобы стать международным обычаем <32>. -------------------------------- <32> Oraison A. Refexions sur "l'organe judiciaire princiral des Nations Unies"... P. 417 - 418.

Следует учитывать и то, что решение выносится судом после длительных обсуждений, а в составе суда находятся лица, "удовлетворяющие требованиям, предъявляемым в их странах для назначения на высшие судебные должности, или являющиеся юристами с признанным авторитетом в области международного права". Разумеется, судьи не связаны предыдущими решениями по сходным делам, но они тщательно исследуют их, чтобы убедиться, что вынесенное решение будет носить нормативный характер <33> и продолжит формирование установившейся юридической практики Международного суда ООН <34>. -------------------------------- <33> Свойство нормативности в данном случае понимается как обоснованность предыдущего решения действующими нормами международного права, а также как допустимость и относимость трактования этих норм судьями. <34> См.: Lucchini L., Voelckel M. Droit de la mer. Tome I. La mer et son droit - Espaces maritimes. Paris: Pedone, 1990. P. 60 - 61.

Наличие прецедента должно быть взято во внимание при рассмотрении всех дел, переданных Международному суду ООН. Его существование благоприятно для судебной практики и установления единства права. Сходные дела должны разрешаться одинаково, а мотивировочная часть должна содержать ссылки на одинаковые выводы <35>. -------------------------------- <35> См.: Separate opinion of Judge Tanaka. Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (New Application: 1962) (Belgium v. Spain) // http://www. icj-cij. org/icjwww/idecisions/isummaries/ibtsummary640724.php (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

Предыдущие решения суда соединяют в себе три обязательных условия: высокий моральный авторитет, юридическую обоснованность, обеспечение безопасности на основе права. Неследование своим решениям и невозможность положить их в основу для вынесения новых решений порождают серьезную проблему для рассмотрения дел Международным судом ООН. Международный суд ООН часто выходит за рамки статей Статута, касающихся силы его решений, демонстрируя вероятность появления юридических норм при осуществлении своей нормальной деятельности. Мотивировка необходимости этого заключается в необходимости формирования сходной юридической практики. Например, Международный суд ООН не отошел от этого принципа, когда выносил решение по делу "О дипломатическом и консульском персонале США в Тегеране", а позже, применяя аналогичные указанному делу формулы, отклонил все претензии США в деле "О военных и полувоенных действиях в Никарагуа и против нее". Значимость этих решений состоит в том, что при их внутреннем противоречии суд мог опять в значительной мере утратить свой авторитет, как это было в 1966 г. Можно согласиться с мнением Жана-Пьера Кота в том, что судебные решения не до конца принимаются международным сообществом, но Международный суд ООН должен сделать государства более послушными, предлагая разрешение международного спора и обеспечивая минимум стабильности <36>. -------------------------------- <36> Cot J.-P. Juriprudence et jurisdictions internationales. Cour international de Justice // Annuaire franais du droit international. 1961. P. 237.

Международный суд ООН не просто ограничивается отсылкой к устоявшейся юридической практике, а в самом решении делает четкое и ясное разъяснение принципа или нормы и указывает ряд предыдущих решений, свидетельствующих о непрерывности практики. В деле "О военных и полувоенных действиях в Никарагуа и против нее" суд констатировал, что на существование сходных норм в обычных и договорных источниках международного права судом было указано при вынесении решений по делам "О континентальном шельфе Северного моря" <37>. -------------------------------- <37> Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua case (Nicaragua v. USA) // http://www. icj-cij. org/icjwww/icases/inus/inusframe. htm (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

Такая стратегия Международного суда ООН обеспечивает необходимую стабильность международного правопорядка. Суд учитывает при вынесении решения и интересы сторон спора, и интересы всего международного сообщества в целом. Согласно одному из аргументов сторонников доктринальной точки зрения международный судебный прецедент не обладает качествами стабильности и постоянства. Однако эта точка зрения является весьма спорной. Изменения судом собственной позиции, высказанной в решениях по ранее рассмотренным делам, происходят редко и связаны с новыми фактами или новыми нормами права. В качестве примера можно привести решение по делу ЭЛСИ от 20 июля 1989 г., вынесенное почти 20 лет спустя после решения по делу Барселона Трэкшн от 5 февраля 1970 г. И в первом, и во втором случаях речь шла о защите интересов собственников компаний и инвестиций за рубежом. Международный суд ООН при вынесении решения обращался к практически аналогичным вопросам, однако в резолютивной части в одном случае поддержал требования о защите иностранных инвестиций и акционеров за рубежом, осуществляемой государством гражданства акционеров, а во втором - отказал по этому же вопросу. Суд в решениях учел существовавшие на момент их вынесения международное право, международную практику и национальное законодательство, чем и объясняется изменение позиции. Перед Международным судом ООН должны стоять серьезные мотивы для трансформирования сложившейся практики, поскольку при вынесении решения суд имеет в виду не только разрешение спора, но и, например, развитие международного права. Отсылка к качествам стабильности и постоянства может быть подвергнута критике и по тому основанию, что в конце XX века конвенционные и обычные источники международного права подвергались изменениям гораздо чаще судебной практики. Наконец, судебная практика при модификации продолжает основываться на международном праве и развивать его, а старые международные договоры при принятии новых теряют свойство источника международного права. Согласно ст. 38 Статута, применяя для разрешения споров международные договоры и обычаи, Международный суд ООН может их развивать. В связи с этим возникает необходимость исследования следующего вопроса: какие формальные источники международного права в большей степени подвержены трансформации в связи с выводами, содержащимися в решениях суда? В ходе рассмотрения дела Международный суд ООН часто обращается к текстам различных международных договоров для того, чтобы судьи могли правильно ограничить круг прав и обязанностей сторон и вынести решение. На первый взгляд эта задача кажется достаточно простой, поскольку текст международного договора является доступным, и юридическая норма, содержащаяся в нем, создана в результате соглашения государств. В связи с этим в сфере международной юстиции возникает проблема толкования той или иной нормы права и уяснения смысла, который стороны хотели вложить при создании определенной юридической конструкции. Скорее исключением являются случаи, когда Международный суд ООН механически применял норму договора. В национальных правовых системах единообразие судебной практики может быть обеспечено сходным толкованием нормы права судами различных уровней <38>. При отсутствии иерархии в международной юстиции перед судьями Международного суда ООН ставится более сложная задача - провести толкование нормы договора, учитывая интересы спорящих сторон и стабильность международных отношений. -------------------------------- <38> Это могут быть как конституционные и верховные суды государств, так и высшие суды общей юрисдикции в административных или федеративных территориальных образованиях.

Можно выделить два направления деятельности суда, касающиеся международных договоров: простое разъяснение норм договоров, что полностью соответствует букве и духу ст. 38 Статута, и уточнение норм договоров, обеспечивающее эволюцию международного правопорядка. В первом случае Международный суд ООН проводит разъяснение норм договоров в объеме, необходимом для выяснения их смысла. При этом не возникает противоречий между доктринальным мнением о том, что суд не может создавать нормы права, и вынесением решений по существу дела судом, поскольку он остается только правоприменителем. Государства сами стараются не дать суду возможности в результате тщательного толкования прийти к новой норме права. Мотивировочная часть заявлений и соглашений о возбуждении дел перед судом прорабатывается государствами с особой тщательностью, с тем чтобы доказать, что просьба и доводы достаточно исследованы, и отсутствует необходимость заниматься этим делом суду повторно. И необходимо отметить, что в любом деле суду приходится прибегать к "лингвистическим тонкостям и бесконечным языковым нюансам, чтобы решение было приемлемым для всех" <39>. -------------------------------- <39> См.: Bedjaoui M. La "fabrication" des arrets de la Cour international de Justice // Melanges Michel Virally. Le droit international au service de la paix de la justice et du developement. Paris: Pedone, 1991. P. 105.

Поскольку суду приходится тщательно формулировать и объяснять свои решения, это ведет к увеличению их объема. Например, в решении камеры ad hoc Международного суда ООН в деле "О сухопутной, островной и морской границе между Сальвадором и Гондурасом" решение было изложено на 267 листах, что стало абсолютным рекордом <40>. -------------------------------- <40> Land, Island and Maritime Frontier Dispute case (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening) // http://www. icj-cij. org/icjwww/icases/ish/ishframe. htm (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

Толкование договоров при вынесении решения - важная задача суда, на которую претендуют, как уже указывалось, и стороны при возбуждении дела, часто привлекая для этого известных специалистов в области международного права. Однако научное толкование, насколько бы оно не было точным и не носило законченный характер, никогда не приобретает даже определенных свойств источника права в формальном смысле, тогда как судебное толкование претендует на то, чтобы стать юридической нормой, по крайней мере, для сторон в деле. Суд не просто толкует договор, но и в некоторой степени создает новые элементы входящих в него норм права. Это происходит и тогда, когда суд прямо заявляет, что его задачей является "разъяснение смысла договора", а не "внесение в него изменений" <41>. -------------------------------- <41> См.: Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania // http://www. icj-cij. org/icjwww/idecisions/isummaries/igaunsummary500718.php (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.); Крылов С. Б. Международный суд... С. 148 - 156.

Даже если в результате толкования изменяется норма права, то открыто это не признается даже самим судом. Можно согласиться с мнением Оливера Дюпейру в том, что судебное решение - в некотором смысле "скрытый" источник права, поскольку официально не признан <42>. -------------------------------- <42> Dupeyroux O. La doctrine francaise et le probleme de la jurisprudence source de droit // Melanges dedies a Gabriel Marty. Toulouse, 1978. P. 475.

Официальная позиция Международного суда ООН при толковании договора - выяснить общее намерение сторон <43>. -------------------------------- <43> См.: Land, Island and Maritime Frontier Dispute case (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening) // http://www. icj-cij. org/icjwww/icases/ish/ishframe. htm (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

Отдельные примеры из практики суда, которые выходят за эти рамки, сторонниками различных подходов используются в равной мере: одними - как исключение из устоявшейся практики и официального мнения, другими - как подтверждение своей правоты <44>. -------------------------------- <44> Нельзя не отметить очень спорное решение Международного суда ООН в деле о Юго-Западной Африке (см.: South West Africa case (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa) // http://www. icj-cij. org/icjwww/idecisions/isummaries/ilsaesasummary660718.php (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.); Юранов М. Отказ в правосудии (к решению Международного Суда по делу о Юго-Западной Африке) // Советское государство и право. 1967. N 2. С. 45 - 54; Кожевников Ф. И., Шармазанашвили Г. В. Указ. соч. С. 96 - 99).

Применение нормы международного договора при разрешении спора - важная составляющая развития международного права. Только таким образом можно уяснить точный смысл нормы, ее содержание и механизм применения. По нашему мнению, нужно поддержать позицию Мохаммеда Беджауи: "...только та норма права является вечной, которая защищена от разрушения и забытья применением и спорами о ее толковании и смысле" <45>. -------------------------------- <45> Oraison A. Refexions sur "l'organe judiciaire princiral des Nations Unies"... P. 444.

Переходя к вопросу о международных обычаях, нужно прежде всего указать на различную степень использования обычая двумя универсальными судебными органами: Постоянной палатой международного правосудия и Международным судом ООН. Палата в своей деятельности делала упор на толковании и применении международных договоров, а Международный суд ООН в значительной мере обратился в своей практике к международному обычаю. Международный суд ООН применяет обычай "как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы" (ст. 38 Статута Международного суда ООН). В связи с этим необходимо исследовать вопрос: в решении суда обычай есть гипотеза, подтвержденная фактами и им сформулированная, или суд применяет уже готовую правовую конструкцию, не требующую разъяснения. Следует отметить, что именно Международный суд ООН часто "открывает" правовую природу существующего правила поведения, то есть идентифицирует его как правовой обычай. Абстрактное представление о его содержании при этом трансформируется в конкретную реальность. Констатация существования нормы права и формулировка ее содержания являются задачей именно Международного суда, поскольку его члены обладают для этого высочайшей квалификацией и необходимыми навыками. Анализ судебной практики показывает, что с конца XIX века арбитражи и международные суды занимались тем, что определяли содержание и формулировку как обычных, так и договорных норм международного права. Исследований для определения различий между нормами договора и обычая не проводилось; методы их толкования были и остаются одинаковыми <46>. -------------------------------- <46> См.: Dissenting opinion of Judge Tanaka. North Sea Continental Shelf case (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal Republic of Germany/Netherlands) // http://www. icj-cij. org/icjwww/idecisions/isummaries/icssummary690220.php (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

Осуществляя свои функции, Международный суд ООН может констатировать существование обычной нормы международного права, которая уже могла быть закреплена в том или ином международном договоре. Для таких случаев Роберто Аго предлагал "рассматривать статьи международных договоров, принятых в результате кодификации международного права, как выражение обычной нормы международного права" <47>. -------------------------------- <47> Ago R. Nouvelles refexions sur la codification du droit international // Revue general du droit international public. 1988. Tome 92. N 3. P. 572.

Международный суд ООН пошел еще дальше в области международного обычного права. Можно сказать, что он адаптировал обычай к эволюции международных отношений, достаточно вольно трактуя положения ст. 38 Статута. Роль Международного суда ООН в области международного права представляется значительной. Он в своих решениях проводил глубокие теоретические исследования о присущей только обычаю правовой природе и о его составляющих <48>. -------------------------------- <48> См., например: Right of Passage over Indian Territory case (Portugal v. India) // http://www. icj-cij. org/icjwww/idecisions/isummaries/ipoisummary600412.php (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

В деле "О праве прохода по индийской территории" Международный суд ООН признал возможность существования обычной нормы международного права, которая бы связывала только двух субъектов <49>: "Суд не видит оснований для того, чтобы длительная и установившаяся практика общения между государствами, практика, принятая ими как регулирующая их отношения, не могла являться правовым основанием для взаимных обязательств между этими государствами" <50>. -------------------------------- <49> Доктринальное толкование ст. 38 Статута Международного суда ООН не позволяет сделать вывод о возможности существования обычных норм такого характера. <50> Right of Passage over Indian Territory case (Portugal v. India) // http://www. icj-cij. org/icjwww/idecisions/isummaries/ipoisum-mary600412.php (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

Материальные элементы обычая были даны судом в делах "О континентальном шельфе Северного моря" и "О военных и полувоенных действиях в Никарагуа и против нее". Суд признал, что истечение короткого периода времени не является само по себе препятствием для формирования нового правила обычного международного права на основе того, что оно было первоначально чисто конвенционным правилом <51>. -------------------------------- <51> North Sea Continental Shelf case (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal Republic of Germany/Netherlands) // http://www. icj-cij. org/icjwww/idecisions/isummaries/icssummary690220.php (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

Кроме того, при совпадении содержания обычной и конвенционной нормы международного права нет оснований для того, чтобы инкорпорированная обычная норма потеряла свойства самостоятельного независимого применения <52>. -------------------------------- <52> См.: Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua case (Nicaragua v. USA) // http://www. icj-cij. org/icjwww/icases/inus/inusframe. htm (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

Вклад Международного суда ООН в определение и создание норм обычного международного права не ограничивается лишь приведенными примерами. Исследуя дело "О военных и полувоенных действиях в Никарагуа и против нее", нельзя не отметить очень важный момент: суд впервые в своей практике определил не просто норму международного обычного права, а норму, носящую императивный характер: "норма Устава ООН, запрещающая применение силы, представляет собой норму jus cogens обычного международного права" <53>. -------------------------------- <53> Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua case (Nicaragua v. USA) // http://www. icj-cij. org/icjwww/icases/inus/inusframe. htm (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

До этого суд уходил от определения норм международного права, носящих императивный характер, как он сделал это в решении по делу Барселона Трэкшн: "Суд имеет в виду не нормы jus cogens, а обязательства erga omnes <54>, даже если в широком смысле они регулируют один предмет" <55>. -------------------------------- <54> Erga omnes (лат.) - между всеми. <55> Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (New Application: 1962) (Belgium v. Spain) // http://www. icj-cij. org/ icjwww/idecisions/isummaries/ibtsummary640724.php (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

В 1991 г. Председатель Международного суда ООН Эдуардо Хименес де Аречага в выступлении перед Генеральной Ассамблеей отметил: "Наиболее важным вкладом Международного суда ООН в прогрессивное развитие международного права за последние 15 лет было не вынесение решений по спорным делам, а, в большей мере, исследование проблемы источников международного права, в особенности, - обычая" <56>. -------------------------------- <56> См.: Доклад Международного суда. 1 августа 1990 г. - 31 июля 1991 г. // www. un. org (последнее посещение страницы 1 октября 2005 г.).

Название документа