"Мягкое право" и его роль в регулировании международных отношений

"МЯГКОЕ ПРАВО" И ЕГО РОЛЬ В РЕГУЛИРОВАНИИ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОТНОШЕНИЙ

М. Ю. ВЕЛИЖАНИНА

М. Ю. Велижанина, аспирантка Дипломатической академии МИД России.

Двадцатый век оказался эпохой бурных перемен. За тот небольшой (в историческом контексте) период человечество освоило космос, научилось использовать ядерную энергию, несколько раз балансировало на грани самоуничтожения, столкнулось с глобальными экологическими проблемами. Политическая карта мира изменилась до неузнаваемости: одно за другим возникали и исчезали государства, сменялись приоритеты, создавались и распадались военно-политические блоки. В такой весьма непростой ситуации формировалась современная система регулирования международных отношений. Международное право в качестве основы этого регулирования претерпело множество изменений, подстраиваясь под стремительно трансформирующуюся реальность. Важнейшим процессом в сфере международного права в рассматриваемый период явилась кодификация правовых норм; на первое место в числе источников права выдвинулся международный договор. Вскоре на данном фоне стала очерчиваться другая тенденция, связанная с активным нормотворчеством межправительственных организаций, прежде всего ООН. Увеличивающееся с каждым годом количество принимаемых Генеральной Ассамблеей ООН резолюций требовало ответа на вопрос об их природе. Вопрос далеко не праздный, учитывая нарастающую напряженность в международных отношениях того времени. С одной стороны, Устав Организации признал резолюции Генеральной Ассамблеи рекомендательными документами, с другой - стремление тех или иных групп государств усилить свое влияние на принятие международных решений становилось подчас причиной расширительного толкования функций, компетенции Генеральной Ассамблеи ООН и статуса ее решений <1>. -------------------------------- <1> См.: Федоров В. Н. ООН и проблемы войны и мира. М., 1988.

Взгляд на природу обязательности резолюций менялся одновременно с процессом расширения членского состава ООН. Вследствие таких изменений развитые государства постепенно утрачивали свое влияние, а развивающиеся государства получали в Генеральной Ассамблее большинство. Данное обстоятельство коренным образом изменило оценку резолюций со стороны стран Запада. Развивающиеся же государства стали отстаивать (и продолжают в настоящее время) точку зрения о юридически обязательной природе указанных актов <2>. -------------------------------- <2> См.: Шумилов В. М. Итальянская доктрина международного права: Учеб. пособие. Воронеж, 2005. С. 11.

Настоящий пик активности Генеральной Ассамблеи ООН начался в 70-х гг. прошлого столетия. Приблизительно в то время в западной доктрине начала формироваться концепция "мягкого права" (soft law). Авторство термина, возникшего еще ранее, приписывают А. Макнейру <3>. Разработку самой концепции связывают с именами Р. Дюммона, Дж. Голда, Д. Шелтон и др. В советской доктрине параллельно развивалась теория о рекомендательных нормах международного права <4>. -------------------------------- <3> См.: Матвеева Т. В. К вопросу о мягком праве в регулировании частноправовых отношений // Государство и право. 2005. N 3. С. 64. <4> См.: Вельяминов Г. М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс). М., 2004. С. 84.

Для того же периода важнейшим событием стал созыв Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ). Принятые в его рамках акты и их влияние на международные отношения стали причиной дальнейшего развития и расширения рамок упомянутой концепции. Разумеется, "мягкое право" как явление не возникло в одночасье в указанный промежуток времени, ведь политические (неправовые) соглашения существовали и в прошлом. Однако эти старые теории обрели новое звучание и это стало очевидным на фоне усиливающейся роли международных конвенционных норм. То, что в данный момент называется "мягким правом", уходит корнями в "ооновскую почву", инкорпорирует систему принципов современного международного права и этим существенно отличается от практики прошлого. Многих исследователей не устраивает термин "мягкое право", некоторые даже считают его "некорректным" <5>. Поскольку единственным способом создания международного права является соглашение государств (явное или молчаливое) о придании нормам юридического характера, то "мягкое право", по сути, правом являться не может, потому что со стороны правительств акты "мягкого права" оцениваются как морально-политические. Так, Государственный департамент США свое мнение по поводу "мягкого права" выразил следующим образом: "Политические обязательства не регулируются международным правом <6>, и правила, относящиеся к их соблюдению, изменению или отказу от них, отсутствуют. До тех пор пока сторона не откажется от своего "политического" обязательства, что она может совершить без юридического возмездия, она считается давшей обещание уважать это обязательство, а другие имеют полное основание считать себя заинтересованными в соблюдении такого рода обязательств" <7>. -------------------------------- <5> См.: Луткова О. В. Основные концепции источников международного права: Дис. ... канд. юрид. наук М., 2004. <6> Следует отметить, что заявление в этом плане не совсем соответствует действительности. Можно констатировать, что постепенно на практике складывается система принципов и норм, регулирующих "мягкое право", о чем будет сказано далее. <7> Цит. по: Лукашук И. И. Современное право международных договоров. Т. 1. М., 2004.

В информационно-справочных материалах, размещенных на официальном сайте МИД России, относительно решений, принимаемых в рамках ОБСЕ, говорится: "Все решения не имеют юридически обязательного характера, но несут в себе политические обязательства государств" <8>. -------------------------------- <8> www. mid. ru.

Доктрина, впрочем, предлагала и другие варианты: "зеленое право", "доправо" <9>. Применительно к международному частному праву появился термин "субправо" <10>. Несмотря на разнообразие, все эти определения, по сути, призваны заявить об отличии, некоторой неполноценности, "незрелости" охватываемого ими феномена по сравнению с международным правом. На наш взгляд, следует согласиться с профессором И. И. Лукашуком, что термин "мягкое право" следовало бы "узаконить". Нет ничего предосудительного в использовании слова "право" в термине, обозначающем неправовое явление. Известно, что это понятие многозначно и используется не только применительно к позитивному праву. Так как "мягкое право" - явление сравнительно новое, то в отсутствие единообразного понимания его содержания практика и доктрина изобилуют специфической терминологией. Это даже можно считать одной из отличительных особенностей концепции. -------------------------------- <9> Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. С. 124. <10> Бахин С. В. Субправо: новые тенденции в унификации международного права // Правоведение. 2002. N 1.

"Мягкое право" - закономерное явление, обусловленное динамикой развития международных отношений и усложнением правотворческого процесса. Порожденное такими противоречивыми тенденциями "мягкое право" представляет собой достаточно сложный объект для изучения. Похоже, именно это обстоятельство вызывает неоднозначные подходы к его определению и оценке его значения. Вопросы о сущности и границах "мягкого права" остаются дискуссионными. В обобщенном виде имеются две основные точки зрения: первая связана с признанием правового характера "мягкого права", вторая - неправового. В силу изложенного в содержание явления включают два следующих вида норм <11>: -------------------------------- <11> Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. С. 124.

- декларативные нормы международных договоров, не содержащие четких юридических обязательств. В зарубежной доктрине данный феномен получил название "legal soft law" <12>; -------------------------------- <12> Sedfrey M. Candelaria. The Legal Characterization of the Asia-Pacific Economic Cooperation (APEC) and the Individual Action Plans in International Law // www. ibp. org. ph/mainframe/journals/journal_xxvi/004_the_legal. htm.

- нормы, обладающие не юридической, а морально-политической обязательной силой (non-legal soft law) <13>. Эта точка зрения, как было уже показано, находит подтверждение в практике государств и становится преобладающей в доктрине международного права. -------------------------------- <13> Еще один пример "специфической" терминологии "мягкого права", парадоксальным образом сочетающий взаимоисключающие по смыслу слова.

Следует сразу отказаться от применения рассматриваемого термина к положениям международных договоров, хотя и декларативных. Такие положения, бесспорно, имеют правовой характер, а дискуссия о "мягком праве" в данном контексте напоминает осуществлявшиеся в свое время попытки делить международные договоры на нормоустанавливающие и договоры-сделки. Практика показала абсолютную бесполезность таких попыток. Какие формы фиксации международных норм можно отнести к категории "мягкого права"? Практика показывает, что к названной категории относят весьма разнообразные документы: резолюции международных организаций, коммюнике, акты конференций и совещаний, содержащие рекомендации, совместные заявления, политические декларации, модельные законы, типовые договоры и т. д. Представляется, что не все из приведенного перечня можно отнести к "мягкому праву". Во-первых, следует исключить такие юридические акты, как решения международных организаций по вопросам своей деятельности (так называемое "внутреннее право" организаций) и акты конференций, содержащие нормы права. Во-вторых, необходимо исключить акты негосударственных субъектов. В-третьих, в рамках оставшегося массива политических актов резонно было бы отбросить те, которые выполняют лишь протокольную или информационную функции и не содержат целей, задач совместной деятельности и политических обязательств. В силу наличия различных определений "мягкого права" бытуют разные оценки этого явления. Существует мнение, что оно "размывает" границы между правовым и неправовым, что международное право "благодаря" этому теряет свой авторитет <14>. Вряд ли следует винить "мягкое право" в расшатывании международно-правовой системы. Это, к сожалению, объективная реальность, связанная прежде всего с игнорированием принципов добросовестного выполнения международных обязательств и верховенства права. -------------------------------- <14> See: Heinikanen V. The Relation of International and Municipal Law // Finish Yearbook of International Law. 1990. P. 262; См.: Решетов Ю. А. К вопросу о "мягком праве" // Московский журнал международного права. 1999. N 2. С. 26.

"Мягкое право" - явление сложное и противоречивое, могущее иметь как положительные, так и отрицательные стороны. Ранее уже было упомянуто о проблемах оценки природы рекомендательных актов международных универсальных организаций. Большинство в таких организациях принадлежит развивающимся государствам, в силу чего они имеют возможность "продвигать" выгодные для них решения (например, по вопросам финансовой помощи и т. д.), которые часто не учитывают интересы других государств. Но и такое положение дел может послужить на пользу укрепления международного правопорядка. Возможность активных действий делает указанные организации для развивающихся государств более привлекательными (что является весьма важным в настоящее время, когда отовсюду раздается критика в адрес ООН и на повестке дня стоит вопрос о ее реорганизации). Профессор О. Н. Хлестов считает, что было бы целесообразно передать Генеральной Ассамблее ООН права принимать в некоторых случаях решения о проведении операций по поддержанию мира. Тем более что такие операции проводятся при согласии конфликтующих сторон, а прецедент принятия решения Генеральной Ассамблеей уже имел место в 1956 г. Это, полагает ученый, повысило бы роль всех членов Организации Объединенных Наций в рассмотрении вопросов поддержания мира и снизило бы критику в адрес Совета Безопасности ООН <15>. -------------------------------- <15> См.: Хлестов О. Н. Удастся ли США изменить систему международной безопасности? // Московский журнал международного права. 2003. N 4. С. 35.

Несмотря на существование различных точек на природу "мягкого права", оно стало широко распространенной практикой среди государств-участников международных отношений (количество актов "мягкого права" возрастает, и, несомненно, такая тенденция будет сохраняться и в дальнейшем). В связи с этим возникает несколько вопросов. В чем кроются причины того, что многие государства обращаются к "мягкому праву"? Для каких целей используется "мягкое право"? Что заставляет государства следовать "мягко-правовым" обязательствам? Для ответа на первый вопрос следует рассмотреть характерные особенности "мягкого права". Представляется, что основной причиной распространения этого международно-правового феномена является отсутствие юридической обязательности "мягко-правовых" норм и, следовательно, отсутствие болезненных последствий в виде юридической ответственности в случае невыполнения таких обязательств. В данном смысле "мягкое право" становится выгодным инструментом дипломатического решения возникающих проблем. Акты "мягкого права" не требуют сложной процедуры принятия и внесения изменений, поэтому они становятся оперативным, гибким средством реагирования на быстро меняющуюся ситуацию. Кстати, неслучайно "мягкое право" более распространено в новых отраслях права, где отношения наиболее динамичны. Необходимость правового регулирования возникает тогда, когда его осуществление подготовлено ходом общественного развития. Иными словами, когда существуют отношения, создающие базу для правовых норм, т. е. имеется то, что в науке именуется "материальными источниками" международного права. Если воздействовать на отношения при помощи права нецелесообразно (а регулирование все же необходимо), то тогда используют "мягкое право". Справедливости ради следует заметить, что "мягкое право" используется и в случаях, когда отношения, в принципе, "созрели" для правового регулирования, но государства пока "не рискуют" решать вопросы правовыми средствами. Классическим примером является история принятия Всеобщей декларации прав человека 1948 г. Ключевой целью применения "мягкого права" является регулирование международных отношений, т. е. установление правил поведения государств в тех или иных сферах. "Мягкое право" может использоваться при предотвращении и разрешении межгосударственных конфликтов. В качестве примера следует привести комплекс резолюций Генеральной Ассамблеи ООН и документов, заключенных между государствами-участниками международной торговли необработанными алмазами, легших в основу Международной системы сертификации необработанных алмазов Кимберлийского процесса <16>. Функционирующий на базе актов "мягкого права" названный процесс призван разорвать связь между торговлей алмазами и кровавыми конфликтами в ряде африканских стран. -------------------------------- <16> Впервые резолюция по данному вопросу была принята 29 января 2001 г. (A/RES/55/56), с тех пор он ежегодно рассматривается Генеральной Ассамблеей ООН. См. также: Интерлакенская декларация от 5 ноября 2002 г. о Системе сертификации необработанных алмазов, разработанной в рамках Кимберлийского процесса.

"Мягкое право" часто выступает как средство заполнения пробелов в международно-правовом регулировании. Такую картину можно наблюдать в новых отраслях, например в космическом и в природоохранном праве. Генеральная Ассамблея ООН приняла целый ряд резолюций по мирному использованию космического пространства и предотвращению гонки вооружений в космическом пространстве <17>. -------------------------------- <17> То есть по вопросам, которые остались за рамками правового закрепления.

Весьма важной является функция "мягкого права" по стимулированию правотворческого процесса. Типичным случаем является фиксация в тексте резолюции Генеральной Ассамблеи ООН цели разработки и принятия международного договора либо побуждение присоединиться к уже существующему договору. "Мягкое право" используется также в целях толкования при применении договоров и для установления содержания международных договорных норм. Так, Декларация о принципах 1970 г. считается официальным толкованием ООН основных принципов международного права. Названная Декларация была принята без голосования, поскольку против изложенного в ней понимания принципов не возражал ни один член организации <18>. -------------------------------- <18> Международное право: Учеб. / Под ред. А. А. Ковалева, С. В. Черниченко. М., 2006. С. 32.

В теории появился термин "динамическое, или эволютивное, толкование (интерпретация)", которым обозначают толкование международных договоров с учетом иных международных норм, функционирующих на момент толкования, а не на момент принятия международного договора <19>. Таким образом, первоначальное содержание нормы международного договора приобретает более широкое значение. Особенно четко данная тенденция проявляется в области прав человека, что дает основания ученым говорить об особенностях толкования в этой сфере <20>. Способность "мягкого права" влиять на расширение содержания международного права не вызывает сомнений. -------------------------------- <19> Такая позиция отражена в Консультативном заключении Международного Суда ООН по делу о Намибии. <20> Гусейнов Л. Особенности толкования международных договоров о правах человека // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1999. N 2. С. 54.

Роль актов "мягкого права" в процессе толкования весьма значительна, о чем упоминают многие авторы. Так, И. И. Лукашук отмечает в отношении коммюнике: "Фиксируя и разъясняя позиции сторон, коммюнике могут не только уточнять содержание договоров, но и вносить в них изменения, выступая в качестве средства официального толкования" <21>. -------------------------------- <21> Лукашук И. И. Дипломатические переговоры и принимаемые на них акты. М., 2004. С. 93.

Что заставляет государства придерживаться норм "мягкого права"? Выполнение нормы "мягкого права" не обеспечивается юридическим принуждением, в ее основе лежит морально-политическое долженствование, однако на "мягко-правовые" обязательства распространяется регулирующее воздействие международного права. Это касается в равной степени и содержания норм, и их выполнения. Речь идет об основных принципах международного права, на которых зиждется вся система регулирования международных отношений. В закрепление этого Генеральная Ассамблея ООН приняла резолюцию 53/101 "Принципы и установки для ведения международных переговоров" от 20 января 1999 г., принятой по докладу Шестого комитета <22>. Документ упоминает следующие семь принципов, которые должны соблюдаться государствами при ведении переговоров и заключении политических соглашений: -------------------------------- <22> Док. ООН A/RES/53/101.

1) суверенное равенство всех государств, независимо от различий политического, экономического, социального или иного характера; 2) государства в соответствии с Уставом ООН не должны вмешиваться в дела, входящие во внутреннюю компетенцию любого другого государства; 3) государства обязаны добросовестно выполнять свои обязательства по международному праву; 4) государства обязаны воздерживаться в своих международных отношениях от угрозы силой или ее применения против неприкосновенности или политической независимости любого государства или каким-либо другим образом, несовместимым с целями ООН; 5) всякое соглашение является ничтожным, если его заключение явилось результатом угрозы силой или ее применения в нарушение принципов международного права, воплощенных в Уставе; 6) государства обязаны независимо от различия в их политических, экономических и социальных системах сотрудничать друг с другом в области международных отношений с целью поддержания международного мира и безопасности и содействия международной экономической стабильности и прогрессу, общему благосостоянию народов, международному сотрудничеству, свободному от дискриминации, основанной на таких различиях; 7) государства урегулируют свои международные споры мирными средствами таким образом, чтобы не подвергать угрозе международный мир, безопасность и справедливость. Следовательно, "мягкое право" возникает и действует в правовых рамках, а моральная сила у таких обязательств порою не менее существенна, чем у обязательств юридических. Практика демонстрирует, что государства относятся к формулировкам актов "мягкого права" не менее внимательно, чем к формулировкам международных договоров. Так, при подготовке итоговых документов Йоханнесбургского саммита по устойчивому развитию 2002 г., включая политическую декларацию, США категорически отказались включать в текст призыв о ратификации Киотского протокола к конвенции об изменении климата <23>. -------------------------------- <23> См.: Вавилов А. М. Безопасность окружающей среды и саммит в Йоханнесбурге 2002 г. по устойчивому развитию. М., 2003. С. 20.

В последнее время все больше говорится о возможности трансформации "мягкого права" в твердое. Во-первых, отношения, регулируемые "мягким правом", в какой-то момент начинают требовать более жесткого подхода. Во-вторых, изменяется отношение к самой норме "мягкого права" со стороны государств - участников международных отношений. На этот процесс может влиять и морально-политический авторитет нормы, что во многом относится к декларациям ООН. Достаточно вспомнить хотя бы Всеобщую декларацию прав человека 1948 г., Декларацию принципов 1970 г. и т. д. Немаловажное значение имеет "качество" нормы, ее конкретика. Такая ситуация наблюдается в отношении рекомендаций специализированных учреждений ООН (например, ИКАО), когда правовому вакууму противостоит квалифицированно подготовленная на международном уровне техническая (преимущественно) норма. Государства, как показывает опыт, стараются следовать таким нормам. Какими путями норма "мягкого права" может трансформироваться в правовую норму? Анализ соответствующих материалов позволяет определить три основные направления. Первое - связано с внедрением нормы "мягкого права" в национальное законодательство. В данном случае, правда, возникают нормы национального твердого права. Второй путь лежит через отражение норм в международных договорах - это, как уже было показано, довольно распространенная практика, причем она весьма широко используется в сфере прав человека. Последний вариант - трансформация через механизм формирования обычных норм международного права. В доктрине даже появилось мнение, что постепенно "мягкое право" заменяет прежний порядок формирования международных обычных норм <24>. Таким теоретическим замечаниям соответствуют факты из международной практики. В данном контексте следует привести несколько примеров. В 1986 году Международный Суд ООН в деле Никарагуа против США ссылался на п. "д" ст. 3 Декларации об определении агрессии 1974 г. как на положение, ставшее нормой международного обычного права. Аналогично обычной рассматривается норма, предложенная СССР в 1979 г. в проекте резолюции Генеральной Ассамблеи ООН по вопросу о разграничении воздушного и космического пространства, о проведении этой условной границы на уровне 100 - 110 км над уровнем океана. -------------------------------- <24> Волова Л. И., Пашутина И. Э. Международное инвестиционное право. Ростов н/Д, 2001. С. 64.

В ряде стран публично провозглашалось, что Всеобщая декларация прав человека 1948 г. имеет обязательную силу норм обычного права. В заявлении Постоянного представителя Швеции при ООН, сделанном от имени пяти северных стран: Дании, Финляндии, Исландии, Норвегии и Швеции, сказано: "Всеобщая декларация общепризнанна в качестве составной части всеобщего международного права" <25>. -------------------------------- <25> Цит. по: Ханнум Х. Статус Всеобщей декларации прав человека во внутреннем и международном праве // Российский бюллетень прав человека. 1999. N 12. С. 23.

Статут Международного Суда ООН (ст. 38) определяет международный обычай "как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы". Это позволило выделить в теории две основные категории, имеющие определяющее значение для существования обычной нормы: практика и opinio juris. Практика должна быть достаточно определенной и единообразной. Статут МУС ООН говорит о "всеобщей" практике, что отразилось в дискуссии по поводу количественного фактора в процессе формирования обычая. В решении по делу об убежище (Asylum) Международный Суд ООН сформулировал следующую позицию по данному вопросу: "Сторона, которая ссылается на обычай... должна доказать, что этот обычай установился таким образом, что он стал обязательным для другой стороны... что норма, на которую делается ссылка... находится в соответствии с постоянным и единообразным обыкновением, практикуемым данными государствами..." <26>. Поэтому решающее значение имеет не столько количественный фактор, сколько качественный. Важнее единообразное понимание нормы и действия государств в соответствии с таким пониманием. Однако гораздо более сложную проблему представляет собой квалификация нормы как обычной нормы общего международного права. -------------------------------- <26> ICJ Reports (1950) Р. 276 - 277.

Говоря о роли рекомендательных актов международных организаций в процессе формирования обычных норм, стоит отметить следующее. Международный Суд ООН не исключает возможности формирования opinio juris международными органами. Однако для этого недостаточно принятия, например, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН. Важно последующее отношение государств к этой резолюции, что может выражаться в действиях и заявлениях конкретных государств. Также выделяется и значение последующих решений самой международной организации. Последовательная приверженность соответствующим нормам со стороны организации в данном случае не вызывает сомнений. Таким образом, "мягкое право" играет важнейшую роль с практической стороны (в регулировании международных отношений), а также с теоретической. В значительной степени "мягкое право" создается вследствие принятия резолюций в рамках международных универсальных организаций, таких как ООН. Поэтому изучение данного явления тесно сопряжено с рассмотрением проблем их функционирования (особенно с вопросами реорганизации ООН). При исследовании процессов, связанных с расширением роли "мягкого права", и значения этого явления для Российской Федерации необходимо учитывать политический расклад и соотношение сил различных групп государств в принимающих решения международных органах.

Название документа