Злоупотребление доминирующим положением в законодательстве, доктрине и правоприменительной практике Европейского союза и стран Южноамериканского общего рынка - Аргентины, Бразилии и Перу

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ, ДОКТРИНЕ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА И СТРАН ЮЖНОАМЕРИКАНСКОГО ОБЩЕГО РЫНКА - АРГЕНТИНЫ, БРАЗИЛИИ И ПЕРУ

К. М. БЕЛИКОВА

Беликова Ксения Михайловна - соискатель, ассистент кафедры гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов.

Существует множество определений конкуренции. А. Смит, например, понимал сущность конкуренции как совокупность взаимонезависимых попыток различных продавцов установить контроль на рынке, при этом основным объектом конкуренции считались цены. В конце XIX - нач. XX вв. в экономическую теорию стала проникать структурная концепция конкуренции, в которой акцент был смещен с борьбы фирм друг с другом в установлении цен на анализ структуры рынка и господствующих на нем условий, иными словами - на установление факта принципиальной возможности (или невозможности) влияния фирмы на общий уровень цен на рынке <*>. Существуют в экономической теории и теории права и иные определения понятия "конкуренция" <**>. Какого бы из них мы не придерживались, следует признать, что конкуренция наряду со свободой предпринимательства является одним из главных двигателей хозяйственно-экономического развития, важнейшим элементом, стержнем рыночной системы хозяйствования, поэтому защита конкуренции является важнейшей функцией современного государства. -------------------------------- <*> Ее авторами являются Ф. Эджуорт, А. Курно, Дж. Робинсон, Э. Чемберлин и другие крупные ученые, заложившие фундамент современной теории для четырех основных типов рынков: совершенной конкуренции, монополистической конкуренции, олигополии и монополии. См., например, Юданов А. Ю. Конкуренция: теория и практика. 2-е изд. М., 1998. С. 40; Чемберлин Э. Теория монополистической конкуренции / Пер. с англ. М., 1996. <**> Австрийский экономист Й. Шумпетер в рамках разработанного им функционального подхода определяет конкуренцию как борьбу старого с новым, ведущуюся предпринимателями-организаторами производства посредством осуществления новых комбинаций (функций) уже имеющихся в их распоряжении ресурсов, например, более широкое использование прежнего рынка сбыта и др. См. Schumpeter, J. (1912), The Theory of Economic Development, Harvard University Press, 1934. Цит. по: De Araujo J. T.Jr. Schumpeterian Competition and its Policy Implications: The Latin American Case. OAS Trade Unit, April 1999//http://www. sice. oas. org/compol/Articles. С. Э. Жилинский определяет конкуренцию как соперничество между участниками рыночного хозяйства за лучшие условия производства, купли-продажи товаров и получение на этой основе максимально возможной прибыли. См. Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). М., 2001. С. 330.

Объектами соответствующего законодательного регулирования являются в настоящее время различные виды нежелательной хозяйственной деятельности, в том числе являющееся предметом рассмотрения в настоящей статье злоупотребление доминирующим положением в пределах ЕС и Южноамериканского общего рынка - МЕРКОСУР. В силу развитости наднационального правопорядка практика отдельных стран ЕС рассмотрена не будет; ввиду отсутствия таковой в МЕРКОСУР - обратимся к практике применения национального законодательства в двух из четырех постоянных стран-участниц МЕРКОСУР - Аргентине и Бразилии - и одной из шести ассоциированных - Перу <*>. -------------------------------- <*> В качестве полноправных членов в МЕРКОСУР в настоящее время входят Аргентина, Бразилия, Уругвай и Парагвай, ассоциированных - Боливия, Венесуэла, Колумбия, Перу, Чили и Эквадор.

Обратимся сначала к практике регулирования, осуществляемого в ЕС. Первая попытка определения того, что следует понимать под доминирующим положением и злоупотреблением им в истории европейского сообщества, нашла отражение в Договоре об учреждении ЕОУС 1951 г. Согласно Договору 1951 г. доминирование определялось как положение, позволяющее предприятию эффективно конкурировать на значительной части Общего рынка, а злоупотребление - как использование такого положения в иных целях, чем те, что предусмотрены Договором. Занятие доминирующего положения не являлось в этом случае противоправным per se. Основной вопрос состоял в том, как ведет себя доминирующее предприятие - в случае ненадлежащего поведения оно могло быть привлечено к ответственности за злоупотребление занимаемым им положением. В Договоре 1957 г. нашли отражение положения, не претерпевшие существенных изменений с принятием Договора 1992 г. Согласно ст. 82 Договора 1992 г. (бывш. ст. 86 Договора 1957 г.) <*> злоупотребление одним или несколькими предприятиями своим доминирующим положением на Общем рынке или на существенной его части, как несовместимое с общим рынком, запрещается в той мере, в какой оно может причинить ущерб торговле между государствами-членами. -------------------------------- <*> Treaty on European Union - (consolidated text) // Official Journal С 325 of 24 December 2002 // http://europa. eu. int/eur-lex/en/treaties/dat/amsterdam. html.

Такие злоупотребления, в частности, могут состоять в: a) установлении, прямо или косвенно, несправедливых цен купли или продажи или других несправедливых условий торговли; b) ограничении производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям; c) применении неодинаковых условий к равноценным сделкам с другими торговыми партнерами, ставя их тем самым в невыгодные условия; d) подчинении заключения договоров принятию контрагентами дополнительных обязательств, которые, по своей природе или в соответствии с торговыми обыкновениями, не связаны с предметом этих договоров. Отметим моменты, выделяемые российскими и зарубежными учеными <*> в качестве ключевых при выработке концепции понятия "доминирующее положение", эволюционировавшей посредством актов, издаваемых Комиссией и Судом ЕС. -------------------------------- <*> См., например, Montano T. D. Abuso de posicion dominante // BLC N 17 Julio 2003. P. 62 - 74; Figari H., Gomez H., Zuniga М. Hacia una metodologia para la definicion del Mercado relevante у la determination de la existencia de posicion del dominio // http://www. indecopi. gob. pe/recompi/castellano/articulos/primavera2005/HfigariHGomezMZuniga. pdf; Никеров Г. И. Монополизация рынка по законодательству США, ЕС и России // США Канада: Экономика. Политика. Культура. 1999. N 6. С. 83 - 90; Право Европейского союза: Учебник для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Юристъ, 2002. С. 491 - 493; Европейское право: Учебник для вузов / Под общ. ред. Л. М. Энтина. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 398 - 404 Основы права Европейского союза / Под ред. проф. С. Ю. Кашкина. М., 1997; Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота: Учебное пособие / Под ред. В. В. Безбаха, А. Я. Капустина, В. К. Пучинского. М.: ЗЕРЦАЛО, 2000. С. 121 - 124 и др.

В 1965 г. в Меморандуме по проблемам, касающимся концентраций на Общем рынке, Комиссия указала, что доминирующее положение - это прежде всего экономическая власть, т. е. возможность, которой располагает каждое занимающее доминирующее положение предприятие, оказывать значительное и предсказуемое влияние на функционирование рынка. В 1971 г. в решении по делу Continental Can от 9 декабря Комиссия определила доминирующее положение как возможность предприятия вести себя независимо, т. е. действовать, не принимая во внимание конкурентов, покупателей или поставщиков. Такое положение, при котором предприятие, по причине его индивидуальной рыночной доли или рыночной доли совместно с другими предприятиями, вместе с обладанием техническими знаниями, сырьевыми ресурсами либо капиталом, располагает возможностью устанавливать цены или контролировать производство или распределение значительной части соответствующей продукции. В 1973 г. в решении по делу Continental Can от 21 февраля Суд расширил вышеуказанную трактовку в двух направлениях. Во-первых, злоупотребление доминирующим положением может иметь место, когда уже занимающее его предприятие пытается его укрепить, препятствуя конкуренции таким образом, что остальные могут продолжать действовать на рынке только, если находятся в прямой зависимости от него. При этом, если следствием укрепления доминирующего положения является создание значительных препятствий конкуренции, причинно-следственная связь между злоупотреблением и доминированием для признания такого укрепления злоупотреблением не важна <*>. Во-вторых, согласно указанной концепции злоупотребление доминирующим положением было признано объективным. В решении по этому делу Суд указал, что при анализе рыночной власти предприятия Комиссия должна определить границы соответствующего товарного и географического рынков и оценить, является ли положение рассматриваемого предприятия на таком рынке доминирующим. Для этого Комиссии надлежит выяснить, какое предприятие предполагается совершившим правонарушение, какова выпускаемая или продаваемая им продукция. На практике Комиссия обращает особое внимание на наличие заменителей соответствующей продукции, главным образом, на стороне спроса и только в краткосрочном плане, т. е. выясняет вопрос о гибкости (эластичности) спроса; а Суд - на наличие заменителей и - на стороне предложения. Так, по рассматриваемому делу Суд отменил решение Комиссии о том, что указанное предприятие монополизировало рынок поставок банок для мясной и рыбной продукции с металлическими крышками, иными, чем крышки с использованием коры пробкового дерева. Комиссия приняла во внимание наличие пластиковой и стеклянной посуды - заменителей на стороне спроса, но не учла заменителей на стороне предложения: насколько быстро изготовители цилиндрических банок могли начать производство более сложных по конфигурации банок. -------------------------------- <*> В решении Суда по делу Hoffman-La Roche (Vitamins - от 13 февраля 1979 г.) было указано, что злоупотребление включает в себя такое поведение субъекта доминирования, которое может оказывать влияние на структуру рынка, конкуренция на котором уже ослаблена вследствие присутствия на нем рассматриваемого субъекта, в результате чего создаются препятствия нормальной конкуренции товаров и услуг, поддержанию существующей на рынке степени конкурентной борьбы или ее развитию. Там же указывалось, что в отличие от ситуации монополизации рынка, доминирующее положение не является несовместимым с конкуренцией.

В решении по делу United Brands (от 14 февраля 1978 г.) Суд, синтезировав вышеуказанные подходы, указал, что доминирующее положение есть экономическая власть, которой располагает предприятие и которая дает ему возможность препятствовать эффективной конкуренции на соответствующем рынке и вести себя в значительной степени независимо от конкурентов, клиентов и потребителей. Относительно подхода к рыночной доле отметим, что по этому делу было установлено, что на долю этого предприятия приходилось около 45% всех продаж банок в странах Бенилюкса, ФРГ, Дании и Ирландии, т. е. в два раза больше, чем на следующего за ним его крупнейшего конкурента. Вследствие этого положение предприятия на рынке было признано и Комиссией и Судом доминирующим, хотя во внимание были приняты и другие факторы. В решении Суда по делу Hoffman-La Roche (Vitamins - от 13 февраля 1979 г.) Суд, обратив особое внимание на наличие у рассматриваемого предприятия крупной рыночной доли, отменил решение Комиссии, установившей, что предприятие занимало доминирующее положение на рынке витаминов только на основании того, что оно располагало 43% объема рынка. Никаких иных доводов в пользу своего решения Комиссия не привела. Вместе с тем в том же решении Суд подчеркнул, что наличие 50% рыночной доли является само по себе достаточным фактором для квалификации положения предприятия как доминирующего. В решении по делу AKZO v. Commission (1991 г.) было отмечено, что 50-процентная рыночная доля может быть признана значительной и, при отсутствии дополнительных обстоятельств, достаточной для подтверждения наличия факта доминирования, отсутствие которого должно доказывать предприятие, признанное доминирующим. В Ежегодном отчете Комиссии ЕС за 1980 г. подтверждалось, что занимающим доминирующее положение может считаться предприятие с 40 - 45-процентной рыночной долей, при этом предприятия, занимающие 20 - 40% рынка, могут быть признаны доминирующими, а обладающие 10-процентной долей - нет <*>. -------------------------------- <*> Sentencia del TJCE de 22 de octubre de 1986, dictada en el caso 75/84, Metro c. Comision (Rec. 1986, pag. 3021). Цит. по: Figari H., Gomez H., Zuniga M Op. cit.

Для установления факта доминирования учитывается также обстоятельство времени. Доминирующее положение должно быть не кратковременным, а долговременным. В решении по делу Michelin (1982 г.) Суд указал, что конкуренция проявляет себя через достаточно длительное время, которое можно определить как время, необходимое для строительства нового предприятия по выпуску конкурентной продукции. И если предприятие занимает доминирующее положение в течение периода, превышающего время такого строительства, можно действительно говорить о наличии незаконного доминирования. Длительное доминирование свидетельствует о явном наличии препятствий к доступу на такой рынок для возможных конкурентов. В качестве соответствующего географического рынка, т. е. территории, на которой продается данный товар данной фирмы, могут быть признаны различные территории: отдельный регион, страна, несколько стран ЕС и даже весь мир (дело Filtrona, 1989 г.). Позиция, сложившаяся в отношении доминирующего положения как такого положения, которое позволяет субъекту, его занимающему, вести себя относительно независимо от конкурентов, клиентов и потребителей, была подтверждена в Сообщении Комиссии от 9 декабря 1997 г. Доминирующее положение как таковое еще не означает нарушения положений рассматриваемой статьи Договора, необходимо, чтобы предприятие злоупотребляло своим положением. В ЕС признается существование двух видов злоупотребления доминирующим положением: такое злоупотребление, при котором субъект доминирования может устанавливать цены выше конкурентного уровня (exploitative abuses), и злоупотребление, заключающееся в таком поведении, которое направлено на исключение из конкурентной борьбы соперников (exclusionary abuses) <*>. Примером запрета обеих разновидностей злоупотребления может служить решение Комиссии по делу AKZO (1985 г.), в котором она осудила назначение одним из предприятий хищнических цен на выпускаемые пластмассовые изделия с целью вытеснения с рынка менее крупного конкурента. -------------------------------- <*> J. F. Rojas. El abuse de posiciyn de dominio en el Mercado en la legislation nacional. // http://www. indecopi. gob. pe/recompi/castellano/articulos/primavera2005/JuanFranciscoRojas. pdf.

Наиболее часто злоупотребления выражаются в отказе в продаже товаров или предоставлении услуг; в навязывании заключения связывающих контрактов; ценовой дискриминации, в том числе практике назначения систематических скидок, установлении хищнических цен и т. д. По делам Continental Can и Hoffmann-La Roche, например, незаконными были признаны так называемые "скидки за верность", заключающиеся в том, что предоставляются тем покупателям, которые приобретают большинство нужной им продукции у предприятия-монополиста. Такая практика, являясь, по существу, разновидностью связывающих контрактов, была осуждена как устраняющая конкуренцию. И даже незначительный объем скидок - по делу Vitamins они были предоставлены лишь 22 крупнейшим покупателям по некоторым витаминам и только в пределах 2% соответствующего рынка - не может быть их оправданием. Перейдем теперь к рассмотрению регулирования, осуществляемого в странах-участницах МЕРКОСУР. Ст. 1 Закона N 25.156 Аргентины о защите конкуренции N 25.156 от 25 августа 1999 г. <*> запрещает действия и поведение, имеющие целью или следствием злоупотребление доминирующим положением на рынке, способным причинить ущерб общему экономическому интересу. В доктрине <**> указывается, что приобретение предприятием рыночной власти или возможности контролировать определенную долю рынка, равно как и занятие доминирующего положения на рынке, не противоречат закону - противоправно злоупотребление таким положением, могущее причинить ущерб конкуренции. Судебная практика и практика рассмотрения дел в административном порядке <***> не запрещает приобретение фирмой рыночной экономической власти, если только она осуществляется с соблюдением положений закона и не направлена на искажение или подмену конкуренции. -------------------------------- <*> http://infoleg. mecon. gov. ar - оф. с. Центра информатизации и документации министерства экономики и производства Аргентины. <**> Christensen, P. La nueva ley de Monopolio, Bs As, 1981. Цит. по: Martinez Medrano G. A. El abuso de posicion dominante en la ley argentinа de defensa de competencia. // Boletin Latinoamericano de Competencia (далее - BLC) N 14 Abril 2002. P. 20 - 37; G. Tajan. Derecho de la competencia: las recientes reformas al control de las concentraciones economicas // Doctrina Societaria de Errepar, tomo XII, N 163, Junio/01//http://www. legalmania. com. ar; D'Amore. M. R. Poder de mercado у analisis antitrust: con especial referencia a la ley argentine de defensa de la competencia (ley 25.156). // BLC N 15. Octubre 2002. P. 7 - 27; V. Quevedo. Reformas a la legislacion de defensa de la competencia argentina // BLC N 9 Parte-1. Febrero 2000. P. 8 - 18. <***> См., например, решения по делам - Seven Up Argentinas. S. In fraction Ley 22.262, causa 22.328, Sala II de la CN Penal Economico, dictamendel 19.5.83. Цит. по: G. A. Martinez Medrano. Op. cit., AUTOGAS S. A.J. C. contra YPF S. A. у YPF GAS S. A - dictamen de CN DC N 336 del 26/9/00; AMFIN (Ambito Financiero) vs. ARGEA (CLARIN). Цит. по: Bogo J. El caso AMFIN (Ambito Financiero) vs. ARGEA (CLARIN): discrepancias en la instancia administrativa у en la judicial // BLC N 7 (Parte 1) 1999, Julio. P. 3 - 5.

Для целей рассматриваемого Закона одно или более лиц признаются занимающими доминирующее положение, когда оно/они: являются единственными продавцами или потребителями определенного вида товара или услуги на национальном рынке или в одной или нескольких частях света; либо, не будучи единственными продавцами или потребителями, они не испытывают на себе влияния существенной конкуренции; либо находятся в таких условиях, которые позволяют им в результате достижения определенной степени вертикальной или горизонтальной интеграции определять в ущерб иным хозяйствующим на рынке субъектам, насколько экономически целесообразна осуществляемая ими деятельность (ст. 4 Закона N 25.156). Для установления факта существования доминирующего положения на рынке антимонопольному органу надлежит принимать во внимание следующие обстоятельства: 1) степень, в которой товары или услуги, являющиеся предметом рассмотрения, взаимозаменяемы на товары или услуги другого вида, как отечественного, так и иностранного производства; условия, на которых возможна такая замена, и период времени, необходимый для ее осуществления; 2) степень, в которой ограничения, устанавливаемые на законодательном уровне, сокращают возможность доступа товаров или продавцов либо потребителей на рассматриваемый рынок; 3) степень, в которой предполагаемый нарушитель способен в одностороннем порядке оказывать влияние на ценообразование или ограничивать рыночное предложение или спрос и степень, в которой его конкуренты способны противостоять такой власти (ст. 5 Закона N 25.156). Факт причинения ущерба общему экономическому интересу в результате доминирования устанавливается в Аргентине, как и в ЕС, в ходе следующей процедуры: определения соответствующего товарного и географического рынка, его структуры и решения вопроса о том, пользуется ли рассматриваемая фирма рыночной властью и занимает ли вследствие этого доминирующее положение на рынке. Такой порядок действий применим ко всем иным рассматриваемым странам-участницам МЕРКОСУР. Ст. 4 Закона N 25.156 содержит указание на товарный и географический рынки при определении субъектов, признаваемых занимающими доминирующее положение для целей настоящего закона. Так, одно или более лиц признаются занимающими доминирующее положение, когда оно/они: a) являются единственными продавцами или потребителями определенного вида товара или услуги на национальном рынке или в одной или нескольких частях света; b) не будучи единственными продавцами или потребителями не испытывают на себе влияния существенной конкуренции; c) находятся в таких условиях, которые позволяют им в результате достижения определенной степени вертикальной или горизонтальной интеграции определять в ущерб иным хозяйствующим на рынке субъектам, насколько экономически целесообразна осуществляемая ими деятельность. Определение того, что следует понимать под "соответствующим рынком", закрепляется в п. 1 ст. 5 Закона в русле традиционно принятого определения - совокупность рынка рассматриваемого вида товара и рынков взаимозаменяемых с ним видов товаров. Ст. 4 Закона признает соответствующим географическим рынком, т. е. территорией, в пределах которой продается товар рассматриваемой фирмы, территорию Аргентины и одну или несколько частей света. В решении по делу CNDC с. YPF S. A. <*> Комиссия по защите конкуренции Аргентины указала, что для определения географического рынка следует учитывать сферу действия основных производителей рассматриваемого товара; соответствие, существующее между зафиксированными в разных частях, включаемых в рассматриваемую территорию, ценами и существование повышенных транспортных издержек, препятствующих интеграции указанных частей в рассматриваемую территорию. -------------------------------- <*> http://www. mecon. gov. ar/download/cndc/conducta/cndc_res. pdf - оф. с. министерства экономики и производства Аргентины.

Относительно указания в ст. 4 на "одну или несколько частей света" высказывается мнение о том, что под ними можно понимать весь мир, континент или субконтинент, например, МЕРКОСУР <*>. -------------------------------- <*> Предыдущий закон о защите конкуренции N 22.262 содержал иную формулировку географического рынка, рассматривая в качестве такового национальную территорию или ее часть (п. b) ст. 2. См. Martinez Medrano G. A. Op. cit.

В Руководстве по контролю за экономическими концентрациями <*> Комиссия по защите конкуренции определяет соответствующий товарный и географический рынки с помощью теста вероятного монополиста (el test del monopolista hipotetico) <**>. Тест позволяет установить перечень видов товаров и географическое пространство (наименьшую территорию), в отношении которых монополист способен выгодным для себя образом устанавливать цены, немного, но значительно (обычно на 5 - 10%) превышающие конкурентные, и поддерживать их на достигнутом уровне в течение значительного периода времени (pequeno pero significativo у no-transitorio - исп., small but significant and nontransitory increase in price - англ.). Тест также позволяет рассмотреть возможность осуществления перехода на товары-заменители на стороне спроса и предложения. Если монополист способен повышать цену, значит, указанный товар входит в состав соответствующего рынка, если нет - рынок расширяется за счет включения в него других видов товаров до тех пор, пока указанное повышение цены не станет возможным <***>. -------------------------------- <*> Lineamientos para el Control de las Concentraciones Economicas de Secretaria de la Competencia, la Desreguiacion у la Defense del Consumidor - см. Резолюцию 164/2001 от 27/11/2001 // http://infoleg. mecon. gov. ar - оф. с. Центра информатизации и документации министерства экономики и производства Аргентины. <**> Подробнее о сути теста вероятного монополиста см. Gregory J. Werden. The 1982 Merger Guidelines and the Ascent of the Hypothetical Monopolist Paradigm. June 4, 2002. // www. usdoj. gov/atr/public/workshops/docs/202600.pdf. <***> Lineamientos para el Control de las Concentraciones Economicas // http://infoleg. mecon. gov. ar.

Для определения факта наличия доминирующего положения на рынке среди прочих обстоятельств надлежит принимать во внимание степень взаимозаменяемости рассматриваемых товаров или услуг как отечественного, так и иностранного производства на товары или услуги другого вида; условия, на которых возможна такая замена, и требуемый для осуществления период времени. При этом могут использоваться следующие критерии: технические характеристики и объективные свойства товара <1>, субъективное восприятие товаров потребителями и пользователями <2>, эластичность на стороне спроса <3> и предложения товара <4>. -------------------------------- <1> Данный критерий оценки выражен в решения Суда ЕС по делу United Brads v. Commission ("Banana case" - 27/76) // Rec. 1978, 207. Суд указал, что товар (услуга) образует отличный от других рынок тогда, когда может быть индивидуализирован исходя из присущих ему особых свойств, отграничивающих его от других видов товаров. <2> Данный критерий оценки впервые был выражен генеральным адвокатом по делу Hoffman La Roche, который настаивал на том, что взаимозаменяемость товаров должна определяться с учетом представлений потребителей о возможности их замены, и подтвержден в Коммюнике Комиссии о соглашениях меньшей значимости, не включенных в п. 1 ст. 85 (Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 85(1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis) OJ С 231 of 12.12.1986), где указывалось, что вопрос взаимозаменяемости товаров должен оцениваться потребителями, которые руководствуются особыми свойствами приобретаемых товаров, их ценой и способами использования вместе взятыми. Исходя из этого, с учетом преференций потребителей, и следует делать вывод о том, что некоторые виды товаров образуют другой отличный рынок. См. также Commission notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law [OJ С 372 of 09.12.1997] // http://www. europa. eu. int/scadplus/leg/en/lvb/I26073.php. <3> Данный критерий оценки был выражен судом США в решении по делу о целлофане (см. US v. E. I. dи Pont de Nemours & Co. [351 U. S. 3777, 399 - 400 (1956)]), где Суд указал следующее. Если малейшее уменьшение цены на целлофан является причиной перехода на него значительного числа потребителей, ранее приобретавших другие упаковочные материалы, это означает, что спрос на указанные товары эластичен и товары конкурируют друг с другом, т. е. товарным рынком считается рынок этих товаров, являющихся взаимозаменяемыми. В дальнейшем указанный подход прослеживается в решениях Суда ЕС по делам Tetra Pack II, Michelin и др. См. Lineamientos para el Control de las Concentraciones Economicas // http://infoleg. mecon. gov. ar; Figari H., Gomez H., Zuniga M. Op. cit. <4> Эластичность на стороне предложения означает, что при увеличении цены на определенный вид товара или услуги появляются новые производители, заинтересованные в предложении указанного вида товара или услуги.

При учете возможностей замены на стороне спроса важны представления потребителей - если они полагают, что товары взаимозаменяемы, значит, товары образуют соответствующий товарный рынок. В случае оценки перспектив замены на стороне предложения важно определить способность производителей других видов товаров в достаточно короткий срок и при небольших издержках переориентировать свое производство на выпуск рассматриваемых видов товаров <*>. Условия осуществления замены на стороне предложения обычно связывают с существованием входных барьеров, ограничивающих или препятствующих доступу производителей на рынок. -------------------------------- <*> См., например, решение Комиссии по делу CNDC c. YPF S. A.

Так, например, в Руководстве министерства юстиции США по горизонтальным слияниям 1982 г. было впервые признано влияние на конкуренцию доступа в отрасль, а руководство 1992 г. разделило фирмы-новички на рынке на два вида: не рискующие и рискующие. Первые способны начать новое дело в течение одного года в ответ на 5% увеличение цены и покрыть свои безвозвратные издержки выхода на рынок и ухода с него; вторые могут войти на рынок медленнее и затратить больше средств <*>. -------------------------------- <*> Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В. В. Безбаха и В. К. Пучинского. М., 2004. С. 511.

Входные барьеры, по мнению американского экономиста М. Портера, можно подразделить на прямые и косвенные. Первые лежат в экономической сфере, например: осуществление какой-либо фирмой крупномасштабного производства; необходимость наличия капитала; доступ или его отсутствие к дистрибьюторским каналам и др., вторые - в сфере правового регулирования осуществляемой предпринимательской деятельности <*>. -------------------------------- <*> M. Porter. Estrategia competitiva. Tecnicas para el analisis de los sectores industriales у de la competencia, Cia Editorial Continenta, Mexico, 2000. Цит. по: Martinez Medrano G. A. Op. cit.

Рассматриваются условия, на которых возможна такая замена и требуемый для ее осуществления период времени. Следуя европейскому подходу, Комиссия указывает, что срок считается коротким, если он позволяет другим производителям наладить работу нового предприятия, иной срок признается длительным и свидетельствует о наличии препятствий доступу конкурирующим производителям на рынок <*>. -------------------------------- <*> См. Lineamientos para el Control de las Concentraciones Economicas // http://infoleg. mecon. gov. ar.

Кроме того, Комиссии и суду надлежит учитывать степень, в которой ограничения, устанавливаемые на законодательном уровне, сокращают возможности доступа товаров или продавцов либо потребителей на рассматриваемый рынок. Среди таких ограничений можно назвать правовые нормы об охране окружающей среды, нормы, касающиеся обязательной сертификации товаров, выдачи патентов и лицензий, требования обязательности наличия определенного уровня образования или особой квалификации для занятия определенными видами деятельности и др. В п. 3) ст. 5 Закона закреплено понятие, известное как "рыночная власть". Существует множество его определений с экономической точки зрения <*>. -------------------------------- <*> См., например, D'Amore M. R. Op. cit.; Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под общ. ред. В. В. Безбаха и В. К. Пучинского. С. 495.

Согласно классическому определению рыночная власть - это способность предприятия значительно увеличивать цены выше конкурентного уровня при сохранении рентабельности такого увеличения (poder explotativo) <*>. В 1987 г. такая трактовка была дополнена пониманием рыночной власти как способности предприятия увеличивать издержки действительных конкурентов с целью вытеснения их с рынка и уменьшения возможностей потенциальных конкурентов вступать в конкурентную борьбу (poder exclusorio) <**>. -------------------------------- <*> Такая трактовка отражена, например, в Federal Trade Commission - U. S. Department of Justice. Horizontal Merger Guidelines (1992); Federal Trade Commission - U. S. Department of Justice. Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors. April 2000, p. 11, N. 30; OECD (1993). Glossary of in dustrial organisation economics and competition law. // www. oecd. org; OFT 415 (1999). The Competition Act 1998: Assessment of Market Power, September 1999, p. 2; некоторыми учеными, см., например, HOVENKAMP, Herbert (1994). Federal Antitrust Policy - The Law of Competition and its Practice, West Publishing Co. Цит. по: D'Amore M. R. Op. cit. <**> Такая трактовка была предложена Краттенмакером, Ланде и Салопом, увидевшими ее истоки в решении Верховного суда США U. S. v. E. I du Pont de Nemours Co., 351 US 377 (1956), где монополистическая власть определялась как "способность контролировать цены или исключать конкуренцию". См. OFT377 (2002). "Innovation and competition policy - Part I: conceptual issues", prepared by Charles River Associates. Этот подход также нашел отражение в Economic Discussion Paper 2, prepared by national Economic Research Associates. OFT342 (2001). The role of market definition in monopoly and dominance inquiries. Он разделяется учеными. См., например, SALOP, Steven (1999). The First Principles Approach to Antitrust, Kodak and Antitrust at the Millenium. Georgetown University Law Center, 1999. Working Papers Series. // www. ssrn. org. Цит. по: Ibid.

Такое двойственное понимание рыночной власти отражено и в правоприменительной практике, и в доктрине ЕС и рассматриваемых в настоящей статье стран МЕРКОСУР - Аргентины, Бразилии и Перу <*>. -------------------------------- <*> См., например, Montano T. D. Op. cit.; Figari H., Gomez H., Zuniga M. Op. cit.; Forgioni P. A. Op. cit.

Коллегия В Национальной апелляционной палаты по преступлениям в сфере экономической деятельности Аргентины в решении по делу CNDC с. YPF. S. A. определила рыночную власть как способность субъекта экономической деятельности оказывать влияние на цены на рынке. Определение доминирующего положения как обладания фирмой экономической властью, дающей ей возможность устранять или ограничивать сложившуюся на соответствующем рынке конкуренцию и действовать в значительной степени независимо от своих конкурентов, покупателей и потребителей, заимствовано Аргентиной из европейского права <*>. -------------------------------- <*> Для сравнения см. решение Суда ЕС по делу United Brands и решение Коллегии II Национальной апелляционной палаты по преступлениям в сфере экономической деятельности по делу Industria Welbers Ltda s. Infractcion Ley 22.262. Цит. по: Martinez Medrano G. A. Op. cit., см. решения Суда ЕС по делу ABG и решение Комиссии по защите конкуренции Аргентины по делу Y. P.F. пункт 5.1. и решение Cam. Nac. Pen. Economico, Sala 2 по делу Cooperativa popular de Electricidad de Santa Rosa LTD, reg. N 136 f 196 de 1982. Цит. по: Martinez Medrano G. A. Ibid.

Так же как в Европе, в Аргентине Закон не закрепляет каких-либо презумпций относительно размера концентрации капитала (рыночной доли), который начинает представлять опасность свободе конкуренции. В доктрине и судебной практике основное внимание обращается не на рыночную долю, а на возможность действовать независимо и на наличие или отсутствие рыночной власти, исходя из того, что высокая рыночная доля не всегда означает, что фирма занимает доминирующее положение, и наоборот. Для определения того, что следует понимать под злоупотреблением доминирующим положением, полезно закрепляемое, на наш взгляд, в законе (п. "с" ст. 4 Закона) и подтвержденное правоприменительной практикой <*> признание наличия двух видов злоупотребления доминированием на собственно злоупотребление предприятиями занимаемым ими доминирующим положением (abuso explotativo), при котором субъект доминирования может устанавливать цены выше конкурентного уровня, и на действия, направленные на исключение из конкурентной борьбы соперников (abuso exclusorio). К первым относят такие действия предприятия, когда оно получает прямую выгоду, если устанавливает более высокие, чем конкурентные, цены, находясь на стороне предложения; либо уплачивает более низкие, чем конкурентные, цены - на стороне спроса. Ко вторым - действия, выражающиеся во вмешательстве в конкурентную борьбу для укрепления или защиты занимаемого положения путем уничтожения действительных конкурентов или создания препятствий вхождению на рынок потенциальным конкурентам. В любом случае злоупотребление должно выражаться в причинении ущерба общему экономическому интересу. -------------------------------- <*> См., например, D'Amore M. R. Op. cit., D'Amore M. R. Fijacion vertical de precios en el futbol codificado: el caso TRISA-TSCSA // BLC N 19. Noviembre 2004. P. 3 - 32.

Проиллюстрируем сказанное делом о запрете злоупотребления доминирующим положением на основании причинения ущерба общему экономическому интересу <*>. В деле CNDC с. YPF S. A. нефтедобывающему предприятию YPF S. A., занимающемуся производством углеводородов, в том числе (в промышленных масштабах) перегонкой нефти в бензин (el gas licuado de petroleo), было предъявлено обвинение в повышении в 1992 - 1997 гг. цен, по которым бензин поставлялся предприятиям, перепродававшим ее конечным потребителям, что, по мнению членов Комиссии по защите конкуренции, не оправдывалось увеличением производственных издержек. При этом большая часть производимой продукции поставлялась на экспорт; разница между экспортными ценами и ценами, по которым осуществлялись поставки внутри страны, была довольно существенной. В ходе расследования Комиссия выяснила, что YPF S. A. существенно сократила объемы продукции, поставляемой отечественным предприятиям, что позволяло ему поддерживать продажные цены на относительно высоком по сравнению с экспортными ценами уровне. Для определения соответствующего товарного рынка во внимание была принята как возможность осуществления замены товара товаром-заместителем на стороне спроса, так и на стороне предложения. Соответствующий товарный рынок был определен с учетом спроса предприятий нефтехимического сектора и более мелких предприятий-перепродавцов - и те, и другие не располагали достаточными возможностями для замещения приобретаемого у YPF S. A. товара каким-либо иным. Так, производственный процесс предприятий нефтехимического сектора целиком зависел от поставляемой продукции. На стороне спроса замещение не могло быть произведено из-за того, что переориентация на другого производителя заняла бы много времени, а возможное появление нового конкурента повлекло большие финансовые и кредитные риски и повышение производственных издержек. Соответствующий географический рынок был приравнен к национальной территории, что следовало из действий ответчика, вносившего в экспортные контракты оговорку о запрете повторного ввоза вывозимой продукции в Аргентину. С учетом роли предприятия в производстве рассматриваемого продукта, присутствия на территории всей страны, возможностей его хранения и транспортировки, роли потребителей, используемых способов ценообразования, отсутствия импорта указанной продукции и других обстоятельств Комиссия заключила, что имеет место факт причинения ущерба общему экономическому интересу в форме умаления благосостояния всей совокупности действующих на территории Аргентины экономических агентов (excedente total de los agentes economicos) или эффективности экономики в целом. Ущерб был причинен на этапе продажи конечному потребителю, поскольку именно спрос конечных потребителей обусловливает спрос предприятий-перепродавцов. Если продажные цены, объявляемые неопределенному кругу лиц были бы ниже, спрос на продукцию был бы выше, что в целом способствовало бы благосостоянию общества. -------------------------------- <*> В Аргентине понятие "общий экономический интерес" традиционно рассматривается с позиции экономической концепции благосостояния общества и определяется через ряд понятий, рассматриваемых с экономической точки зрения: выгоду, получаемую потребителем и производителем, и совокупную выгоду ("excedente del consumidor", "excedente del productor", "excedente total" у "funcion de bienestar social"). См. Документ Комиссии, опубликованный в рамках Ежегодного доклада по результатам работы за 1997 г. Memoria Anual de la CNDC - 1997 - "Breve analisis economico de la ley argentine de defensa de la competencia (Serie Documentos - N 1) // http://www. mecon. gov. ar/cndc/memoria97/docu1.php.

В деле Asociaciyn de Agencias de Viajes de Buenos Aires (Aviabue) c/ United Airlines Inc., American Airlines Inc. Y British Airways Pic. Ассоциация туристических агентств Буэнос-Айреса - AVIABUE обвинила предприятия American Airlines, United Airlines и British Airways в том, что в январе 2000 г. они одновременно понизили размер вознаграждения, получаемого туристическими агентствами от продажи билетов на самолеты по маршрутам Буэнос-Айрес - Майами, Буэнос-Айрес - Нью-Йорк и Буэнос-Айрес-Лондон с 9 до 6% от объема продаж, действуя согласованно, чему способствовало занимаемое ими доминирующее положение на рынке указанных маршрутов. Указанные предприятия представили следующие объяснения. Понижение цен было произведено в рамках мировой тенденции предприятий данной отрасли к сокращению издержек и обусловлено потребностью конкурировать на рынке с учетом торговой политики других авиакомпаний именно посредством снижения издержек, что никоим образом не было связано или обусловлено доминированием на рассматриваемом рынке. При оценке положения рассматриваемых авиакомпаний на рынке купли-продажи билетов на прямые регулярные беспосадочные авиарейсы по названным маршрутам. Комиссия рассмотрела возможность нахождения потребителями товаров-заменителей - авиабилетов других компаний и заключила, что каждый из маршрутов сам по себе составляет отдельный от других товарный рынок, поскольку билеты на рейсы с посадкой и дозаправкой в воздухе, а также чартерные авиарейсы не являются товарами-заместителями. Вместе с тем Комиссия сочла возможным применительно к компании British Airways Pic., осуществлявшей именно такие перевозки, включить в рассматриваемые рынки рынок авиарейсов, в которых продолжительность полета с дозаправкой и периодами ожидания увеличивала время нахождения в пути на 20%. Руководствуясь этим критерием, Комиссия заключила, что хотя рыночная доля British Airways Pic. на рынке авиарейсов с дозаправкой и составляла от 80 до 90%, злоупотребления быть не могло, поскольку указанное присутствие на рынке уравновешивалось тем, что рейсы по маршруту Буэнос-Айрес - Лондон совершали также авиакомпании Lufthansa, Air France и Iberia. Что касается остальных двух предприятий, решение было идентичным, поскольку они и Aerolineas Argentinas разделили между собой рынок по маршрутам Буэнос-Айрес - Майами и Буэнос-Айрес - Нью-Йорк приблизительно в равных долях. Исходя из этого, а также потому, что снижение издержек имело следствием уменьшение тарифов к выгоде покупателей авиабилетов, приписывать понижение размера вознаграждения, получаемого туристическими агентствами от продажи билетов на эти авиарейсы, недобросовестному осуществлению рыночной власти с целью получения на постоянной основе дополнительного дохода нелогично. Следовательно, нарушения конкуренции не было. Закон о защите конкуренции Бразилии N 8.884 от 11 июня 1994 г. <*> закрепляет следующую трактовку доминирования. Доминирование имеет место тогда, когда предприятие или группа предприятий контролирует существенную часть соответствующего рынка в качестве поставщика, агента, покупателя или финансиста определенного вида товара, услуги или технологии (§ 2 ст. 20 Закона). Факт установления доминирующего положения, как оно определено выше, презюмируется, когда предприятие или группа предприятий контролирует двадцать процентов (20%) соответствующего рынка. Применительно к разным секторам экономики Административный совет по защите экономики вправе изменять указанную величину (§ 3 ст. 20). Вместе с тем, как уже отмечалось выше, доминирование на соответствующем товарном рынке или рынке услуг вследствие эффективной хозяйственной деятельности экономических агентов по отношению к их потребителям не является противоправным в смысле положений § 2 рассматриваемой статьи (§ 1 ст. 20). -------------------------------- <*> http://www. cade. gov. br/legislacao/leis. asp - оф. с. Административного совета по защите экономики Бразилии.

Из приведенного положения видно, что в отличие от Аргентины в Бразилии возможность использования рыночной власти напрямую связывается с занимаемой долей рынка. Поэтому наличие у предприятия существенной рыночной доли является необходимым, но недостаточным условием возможного негативного влияния совершаемых предприятием действий на конкуренцию и благосостояние общества. В этой связи некоторые правоведы <*> отмечают, что поскольку четкого разграничения между конкуренцией и монополизацией нет, рыночная власть - это всегда вопрос факта, и в каждом конкретном случае необходимо выявлять связь между рыночной долей и рыночной властью, особенно в случае, когда рыночная доля невелика <**>. Поэтому, с одной стороны, существенная рыночная доля может не представлять опасности и не повлечет запрещения деятельности аккумулировавшего ее одного или нескольких предприятий. С другой стороны, она дает предприятию ряд возможностей по ограничению объемов производства, снижению качества продукции и темпов внедрения инновационных технологий, изменению существующего уровня цен и т. д. Однако такие возможности могут быть ограничены рядом факторов, среди которых и Секретариат экономического права, и Секретариат экономического мониторинга (два антимонопольных органа, действующих в Бразилии наряду с Административным советом по защите экономики) обращают внимание на: возможность осуществления импорта; доступ на рынок новых предприятий, который должен быть вероятным, своевременным и достаточным; эффективность соперничества; а в случае отсутствия перечисленных факторов учитывают и иные <***>. -------------------------------- <*> Forgioni P. A. Breves notas sobre posicao dominante e seu abuso. // BLC N 3-B, marzo 1998. P. 30 - 49, Valentine Koran, "Concept of a dominant position within the meaning of article 86", Common Market Law Review, v. 17, n, 3 ago. 1980, p. 396), Rene Joliet, Monopolization and abuse of dominant position, Liege, Martinus Nijhoff, 1970, p. 76. Цит. по: Forgioni P. A. Op. cit. <**> Объясняется это тем, что использование рыночной власти даже при наличии существенной рыночной доли не всегда возможно, а иногда, если и возможно, вероятные негативные последствия от ее осуществления для общества не превышают потенциальных выгод. <***> В Бразилии, как в Аргентине и ЕС, условия осуществления замены на стороне предложения связывают обычно с существованием входных барьеров, ограничивающих или препятствующих доступу производителей на рынок.

Согласно позиции Административного совета, выполненной в рамках рассмотренных законодательных положений, доминирование есть возможность одного или группы предприятий вести себя независимо от конкурентов посредством установления контроля за ценами, производством или распространением товаров или услуг на существенной части рынка, исключая конкуренцию таким образом <*>. -------------------------------- <*> Forgioni P. A. Op. cit.

Злоупотребление доминирующим положением, согласно консолидированной позиции Административного совета, происходит всякий раз, когда предприятие пользуется превосходством, получаемым вследствие нахождения в более выгодных экономических условиях, с тем, чтобы причинить ущерб конкуренции или произвольно увеличивать прибыль, т. е. использовать принадлежащую ему рыночную власть ненадлежащим образом. Злоупотребление всегда является следствием отклоняющегося от нормального поведения предприятия, обладающего существенной рыночной долей. Оно запрещается, как причиняющее ущерб экономическому порядку и потребителям и затрудняющее возможность осуществления права собственности и свободы предпринимательства <*>. -------------------------------- <*> Text Book of the CADE // http://www. cade. gov. br/textbook-cade. htm.

Закон N 8.884, хотя и оперирует понятием "соответствующий рынок", но не определяет, что следует под ним понимать. Критерии, которыми Совет руководствуется при квалификации действий в качестве противоправных в свете положений ст. 20 и ст. 21 Закона N 8.884, отражены в Резолюции N 20 от 9 июня 1999 г. <*> Эта Резолюция определяет "соответствующий рынок" как пространство в товарном и географическом измерении, в пределах которого логично предположить возможность злоупотребления доминирующим положением <**>. Как и в Аргентине, этот рынок определяется тестом вероятного монополиста в виде рынка наименьшей группы товаров (либо наименьшего географического пространства), в пределах которого предполагаемый монополист (одно или группа предприятий) мог бы в течение значительного периода времени поддерживать устанавливаемые им цены на уровне выше конкурентного (Приложение II Резолюции). -------------------------------- <*> Resolucao N 20 do CADE, de 9 de junho de 1999 // http://www. cade. gov. br/legislacao/resolucoes. <**> Такой же подход и определение содержатся в п. п. 28 - 33 Руководства по горизонтальным слияниям 2001 г., изданного совместно Секретариатом экономического мониторинга Министерства финансов и Секретариатом экономического права Министерства юстиции См. Portaria MF/MJ ne 50, de le de agosto de 2001 (Guia de Analise Economica de Atos de Concentracao Horizontal) // http://www. cade. gov. br/legislacao.

При определении возможности поддержания устанавливаемых цен на уровне выше конкурентного в течение значительного периода времени учитывается способность осуществления замены на стороне спроса. Она обусловливается реакцией потребителей, которая зависит от их желания, потребности и готовности переориентировать спрос на товары или услуги-заменители в ответ на небольшое, но значительное и долговременное повышение цены. Оценивая возможность потребителей найти товары-заменители, происходящие из того же или иного региона, оба вышеупомянутые секретариата принимают во внимание следующие факторы: физические характеристики товаров и показатели, способствующие их наилучшей коммерциализации; способы процесса их производства; изменение цен и объемов продаж соответствующей продукции; временной фактор и издержки, оказывающие влияние на принятие решений относительно потребления или производства товаров-заменителей и идентичных товаров, происходящих из других регионов; свидетельства фактической или предполагаемой, но весьма вероятной переориентации спроса потребителей в зависимости от изменения уровня цен или иных условий торговли, например, постпродажного обслуживания. Одновременно учитываются возможность осуществления замены на стороне предложения и временной фактор. В некоторых случаях предприятия, являющиеся на момент рассмотрения потенциальными конкурентами, т. е. не находящиеся на рынке, но способные в ответ на указанное повышение цен в течение срока, не превышающего один год, войти на рынок или уйти с него без значительных затрат, рассматриваются в качестве участников рынка. Связанные с вхождением или уходом с рынка издержки, которые не могут быть покрыты в течение указанного или меньшего срока, в любом случае признаются значительными. Проиллюстрируем сказанное рядом примеров. Наиболее часто предметом рассмотрения становилось злоупотребление путем установления чрезмерно обременительных цен и в форме поведения, направленного на исключение соперников из конкурентной борьбы в виде установления вертикальных ограничений торговли <*>. -------------------------------- <*> См.: Relatorio Brasileiro Sobre Politica de Concorrencia 2002, Annual Report on Competition Policy Development in Brazil (2003) // http://www. fazenda. gov. br/portaldaconcorrencia.

Применительно к первому по делу Liquid Carbonic Corp. (сейчас White Martins Corp.) оба секретариата выработали консолидированную позицию, согласно которой установление чрезмерно обременительных цен осуществимо только в контексте злоупотребления доминированием. Секретариат экономического права заключил, что указанное предприятие, сконцентрировавшее 98% продаж сжиженного углекислого газа в Бразилии, занималось ценовой дискриминацией, обусловливая продажу указанной продукции обязанностью пользования услугами по ее транспортировке, предоставляемыми этим же предприятием, и устанавливая на этом основании чрезмерно обременительные цены без обоснованных причин. Такое поведение было квалифицировано как нарушение экономического порядка в форме произвольного увеличения прибыли согласно ст. 20. Применительно ко второму показательно дело British American Tobacco Co. Предприятию, которому принадлежал ряд товарных знаков на сигареты и более 50% продаж сигарет в Бразилии, было предъявлено обвинение в заключении исключающих контрактов с дистрибьюторами. Секретариат экономического права установил, что торговые точки в аэропортах и торговых центрах, распространявшие сигареты этой компании, являлись независимыми друг от друга товарными рынками, в пределах которых рыночная доля предприятия составляла 100%. На этом основании он рекомендовал признать соответствующие положения заключенных соглашений недействительными. В отношении торговых точек в других местах рекомендовал ограничить действие соответствующих положений во времени и признать недействительными положения об автоматической пролонгации таких соглашений с тем, чтобы по окончании срока действия таких положений конкуренция была восстановлена. В 2002 - 2003 гг. Административный совет рассмотрел шесть дел с участием Ассоциации компаний, оказывающих услуги по медицинскому страхованию, - Unimed do Brazil, располагающей региональными отделениями по всей стране. Во всех рассмотренных делах Ассоциация обвинялась в установлении запрета медицинским работникам компаний - членов Ассоциации оказывать соответствующие услуги в качестве работников других компаний. Подкрепляя занимаемую позицию ссылкой на известную в ЕС доктрину уникального ресурса <*>, Административный совет указал, что такое поведение ограничивает доступ новых предприятий на рынок, создает препятствия деятельности действительных конкурентов и ограничивает доступ и тех, и других к человеческому ресурсу. По делу Harvida с. Unimed Fortaleza последней было предъявлено обвинение в злоупотреблении доминирующим положением посредством установления цен на медицинские услуги, оказываемые работающими с ней учреждениями. Административный совет приравнял такое поведение к закреплению исключающих условий в контракте и указал, что такое поведение ограничивает конкуренцию в регионе, поскольку ограничивает доступ к уникальному ресурсу - медицинским услугам. Одновременно вредоносное воздействие на конкуренцию было связано Советом с количественным составом работников каждого отдельно взятого регионального отделения пропорционально численности жителей региона - чем меньше медицинских работников и больше население, тем вредоноснее последствия таких действий. По делам Abraspe с. Unimed Campinas и Unimed Encosta da Serra компании были признаны виновными в навязывании исключающих условий контракта. Согласно имеющейся информации Unimed Campinas направляла письма работающим с ней медицинским учреждениям, в которых уведомляла последних о том, что оказание их работниками услуг предприятиям-конкурентам Unimed Campinas в пределах того же географического рынка повлечет прекращение работы с такими учреждениями. Рассматриваемое поведение было признано злоупотреблением доминирующим положением в форме исключающего контракта на основании положений Закона N 9.656/98, согласно которому работники медицинских учреждений вправе поддерживать профессиональные отношения с таким количеством медицинских учреждений, с каким они пожелают, а любые ограничения на занятие любой профессиональной деятельностью, включая деятельность по оказанию медицинских услуг, в том числе в форме исключающих условий заключаемых медицинскими работниками контрактов, составляют правонарушение по смыслу приведенного закона, а также на основании того, что в пределах рассматриваемого географического рынка с Unimed Campinas работало 42%, а с Unimed Encosta da Serra - 85% медицинских учреждений. -------------------------------- <*> Подробнее о доктрине уникального ресурса см. Байда А. Г. Правовые аспекты доминирующего положения предпринимателя в Европейском союзе // Материалы семинара "Преподавание права Европейского союза в российских вузах - II", состоявшегося в Москве 5 - 7 декабря 2000 г. М., 2001. С. 174 - 190.

В Перу Легислативный указ N 701 от 5 ноября 1991 г. <*> устанавливает запрет на совершение связанных с экономической деятельностью действий и поведения, составляющих злоупотребление доминирующим положением на рынке, выражающееся в причинении вреда общему экономическому интересу на национальной территории (ст. 3 Указа N 701). -------------------------------- <*> http://www. indecopi. gob. pe - оф. с. Государственного института по охране конкуренции и интеллектуальной собственности Перу.

Указ закрепляет следующую трактовку доминирующего положения. Если одно или несколько предприятий могут действовать независимо и с пренебрежением по отношению к конкурентам, покупателям, клиентам или поставщикам вследствие значительной рыночной доли на соответствующем рынке; уровня спроса и предложения на товары и услуги; уровня технологического развития или услуг, выступающих предметом осуществляемой экономической деятельности; доступа конкурентов к источникам финансирования и снабжения, а также дистрибьюторским сетям, оно/они считаются занимающими доминирующее положение (ст. 4 Указа). Приведенное положение, по мнению И. Таррильо <*>, однозначно акцентирует внимание на наличии у предприятия или группы предприятий рыночной власти, понимаемой как способность оказывать значительное влияние на функционирование рынка посредством использования имеющейся у него/них рыночной власти, т. е. диктовать цены и иные условия торговли на рынке потребителям, конкурентам и поставщикам. -------------------------------- <*> Tarrillo I. F.C. La ley antiminopolio у antioligipolio del sector electrico: deben controlarse las fusiones у adquisiciones en el mercado de la electrisidad? // BLC N 3-B 1998, Marco. P. 48 - 52.

Указ также закрепляет трактовку злоупотребления доминирующим положением. Злоупотребление имеет место тогда, когда одно или большее число предприятий находятся в ситуации, описанной выше, и ведут себя ненадлежащим образом, имея целью получение каких-либо выгод и причинение ущерба третьим лицам, которые были бы невозможны, если бы не являлись следствием доминирования на рынке, в том числе: a) неоправданный отказ в удовлетворении желания купить или приобрести либо продать или предоставить товары или услуги; b) установление в отношениях купли-продажи неравных условий при предоставлении одинаковых товаров и услуг и создание вследствие этого неравных конкурентных условий некоторым конкурентам по сравнению с остальными. При этом предоставление скидок и бонусов, обусловленных сложившейся торговой практикой, получившей широкое распространение, либо даваемых в некоторых случаях, таких, например, как предоплата, покупка на определенную сумму, покупка в определенном размере и иные практикуемые относительно широкого круга покупателей/продавцов действия всякий раз, когда последние находятся в равных условиях, не считаются злоупотреблением доминирующим положением; c) постановка заключения контракта под условие принятия дополнительных предоставлений, которые по своей природе либо согласно сложившимся торговым обычаям (costumbre mercantil) никак не связаны с предметом заключаемых контрактов; d) иные случаи, имеющие последствия, сходные с перечисленными (ст. 5 Указа). Из сказанного можно заключить, что наказуемо в Перу не доминирование само по себе, а злоупотребление им <*>. -------------------------------- <*> См. Expedientes acumulados N 001-2001-CLC у 002-2001-CLC. Resolucion N 006-2003-IN DECOPI/ CLC de 14 de mayo de 2003, Santa Beatriz у otros v. Dino. Цит. по: Figari H., Gomez H., Zuniga M. Op. cit.

Методология квалификации действий в качестве злоупотребления сходна с выработанной и применяемой в ЕС, Аргентине и Бразилии. При решении вопроса о том, занимает ли рассматриваемое предприятие доминирующее положение, во внимание принимаются: наличие у него значительной рыночной доли; уровень спроса и предложения на соответствующие товары и услуги (определяется степень концентрации рынка). В отличие от Бразилии, в законодательстве которой 20-процентная доля рынка презюмирует доминирование, в Перу указывается на необходимость обладания значительной рыночной долей, конкретная величина которой на законодательном уровне не определяется. Определяется уровень технологического развития или услуг, выступающих предметом осуществляемой экономической деятельности (изучаются имеющиеся у предприятия конкурентные преимущества, приобретаемые в силу обладания "ноу-хау", неизвестными другим участникам рынка технологиями); наличие возможностей доступа конкурентов к источникам финансирования и снабжения, а также дистрибьюторским сетям (решается вопрос о наличии входных, структурных, стратегических (поведенческих) барьеров, воздвигаемые на пути иных участников рынка). Учитываются такие факторы, как наличие конкуренции на теоретически конкурентоспособном сегменте рынка и обладающих значительной рыночной властью покупателей <*>. -------------------------------- <*> Подробнее о порядке квалификации действий предприятий в качестве злоупотребления доминированием в Перу см. Ibid.

В Перу, также как в ЕС и Аргентине, признаются две разновидности злоупотребления доминированием - злоупотребление, направленное на предотвращение вхождения на рынок потенциальных конкурентов и исключение с него действующих, и злоупотребление (abuso exclusorio), имеющее целью получение каких-либо выгод или дохода предприятиями в ущерб потребителям, свобода выбора ими товаров ограничена, на них возлагается уплата завышенных цен, им предлагают товары невысокого качества, вынуждают приобретать дополнительные к основному предмету сделки товары и услуги и т. д. (abuso explotativo) <*>. -------------------------------- <*> Ibid.

Проиллюстрируем сказанное следующими примерами. В деле Fundacion de Metales Bera del Peru S. A. c. Minsur S. A. <*> ответчик - металлургическое предприятие обрабатывающей отрасли промышленности, занимающееся в том числе очисткой олова, для деятельности которого необходима обогащенная оловянная руда, принял решение о приобретении руды не у единственного отечественного производителя - предприятия Minsur, шахты которого расположены в департаменте Пуно, а закупать в Боливии - соседнем с Перу государстве, производящем олово, подписавшем с Перу двустороннее соглашение о применении нулевого таможенного тарифа на импортируемое из него олово. Учитывая близость боливийских шахт и шахт отечественного предприятия Minsur, различия в транспортных издержках при доставке олова из Боливии и из департамента Пуно были крайне незначительны. Основываясь на информации, предоставленной отечественными конкурентами истца, согласно которой боливийская обогащенная руда является товаром-заменителем руды, производимой отечественным предприятием, и информации, предоставленной сотрудниками таможни, в соответствии с которой в рассматриваемый период оловянная руда не импортировалась ни из каких других стран, кроме Боливии, Комиссия свободной конкуренции определила соответствующий географический рынок равным территории обоих государств - Перу и Боливии, а жалобу истца признала необоснованной, указав, что географический рынок есть физическое территориальное пространство, в пределах которого осуществляют свою деятельность рассматриваемые предприятия. Применительно к антиконкурентным действиям его протяженность часто связывается с районом, в котором имеет место злоупотребление. В зависимости от обстоятельств дела географическим рынком может быть признана территория внутри страны или вся страна целиком. -------------------------------- <*> Resolucion N 066-96-INDECOPI/CLC. Цит. по: Quintana Е., Urbina С. Panorama de la aplicacion de la politica de competencia en ei Peru // BLC N 2. Septiembre 1997. P. 51 - 58.

В деле Empresa de Espectaculos Chomin's S. R.Ltda. с. Asociacion Peruana de Autores y Compositores и Sociedad Peruana de Autores у Compositores <*> истец - предприятие, заключившее с певцом П. Доминго соглашение о проведении в Перу серии его выступлений, в ходе которых предполагалось также исполнение песен перуанки Ч. Гранда, обвинило указанные Ассоциацию и Общество, осуществляющие на коллективной основе управление имущественными правами авторов, в согласовании и необоснованном увеличении размера требуемого от П. Доминго вознаграждения за публичное исполнение ее произведений. Одновременно истец указал, что указанные предприятия поставили выдачу разрешения на исполнение нескольких песен под условие выплаты вознаграждения в размере, обычно взимаемом за исполнение всех песен, полномочие на коллективное управление правами на которые было передано ответчикам. Также, по мнению истца, размер вознаграждения не соответствовал обычно взимаемому за публичное исполнение указанных произведений отечественными исполнителями. Ознакомившись с материалами дела, Комиссия по свободной конкуренции указала, что национальное законодательство допускает создание и деятельность Ассоциаций и Обществ для управления на коллективной основе имущественными правами авторов, в том числе композиторов, являющихся их членами, либо других ассоциаций, при наличии письменных соглашений об охране прав таких авторов на основе принципа взаимности. Такое соглашение было заключено между рассматриваемыми Ассоциацией и Обществом. Согласно соответствующему законодательству произведения, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения; все иные произведения используются при условии выплаты вознаграждения, определяемого соответствующими ассоциациями и обществами самостоятельно. Произведения, которые хотел исполнить П. Доминго, не признаны общественным достоянием, соответственно за их использование необходимо выплачивать вознаграждение. Комиссия указала, что вследствие значительной рыночной доли и особых условий - значительного числа произведений данного композитора, полномочие на коллективное управление правами на которые было передано ответчикам, последние могли действовать независимо от конкурентов. Требование Ассоциации и Общества о выплате вознаграждения за весь репертуар Комиссия признала злоупотреблением доминирующим положением, основываясь на том, что размер вознаграждения за публичное исполнение рассматриваемых произведений был неравным применительно к отечественным и зарубежным исполнителям, более того, определялся не популярностью произведения, а популярностью исполнителя. -------------------------------- <*> Resolucion 037-95-INDECOPI/CLC. Цит. по: Informe sobre desarrollos у aplicacion de las politicas у leyes de competencia en el hemisferio occidental de Unidad de Comercioo de Organizacion de los Estados Americanos. Peru. S SG/TU/ WG. COMPOL/97/DOC.4/Rev. l.2 septiembre 1997 // http://www. sice. oas. org/cp_comp/spanish/dae2/rdeARG. asp.

Согласно материалам дела Asociacion Peruan a de Consumidores y suarios (ASPEC) с. Los Portales S. A. у Corporation de Aeropuertos y Aviacion comercial (CORPAC) <*> в 1993 г. Перуанская корпорация аэропортов и грузоперевозчиков (CORPAC) выдала предприятию Los Portales S. A. разрешение на создание на территории международного аэропорта "Хорхе Чавес" автостоянки; фактически разрешение было также дано на пользование предприятием автодорогой, ведущей в аэропорт. Перуанская ассоциация потребителей и пользователей (ASPEC) обвинила CORPAC и Los Portales S. A. в связывании лиц, направляющихся по государственной автодороге в аэропорт, оплачивать услуги по пользованию автостоянкой в течение двух часов по минимальному тарифу в силу самого факта движения по указанной автодороге в направлении аэропорта. При принятии решения Комиссия исходила из того, что, во всяком случае, следует различать пользование автостоянкой и движение по автодороге, ведущей в аэропорт, поскольку последняя является дорогой общего пользования и движение по ней не может ставиться под условие выполнения каких-либо требований, кроме требования соблюдения техники безопасности. На этом основании, а также учитывая то, что лица, направляющиеся по этой дороге в аэропорт пешком, не платят за стоянку, Комиссия указала, что прибытие в аэропорт по такой дороге не может ставиться под условие оплаты услуг по пользованию автостоянкой. Кроме того, предъявляемое требование противоречит сути общепринятого торгового обычая об оплате двухчасового пользования стоянкой в момент прибытия. Поведение CORPAC и Los Portales S. A. было квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением в форме связывающего контракта. -------------------------------- <*> Resolucion 057-95-INDECOPI-CLC. Ibid.

Вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы. 1. На сегодняшний день определение понятия "доминирующее положение" в ЕС на законодательном уровне не закреплено, однако концепция его развивалась и развивается, приобретая формы, присущие ей в настоящее время, посредством актов, издаваемых Комиссией и Судом ЕС. В Аргентине, Бразилии и Перу оно, напротив, закреплено в действующих законах. 2. Определение понятия "злоупотребление доминирующим положением" дается в законодательстве ЕС, Аргентины, Бразилии и Перу посредством перечисления действий, в которых оно может выразиться. В Перу оно также закреплено в виде формулировки общего характера. При этом в качестве обязательных условий указывается, что злоупотребление в ЕС должно причинять ущерб торговле между странами-участницами и иметь место на Общем рынке или на существенной его части; в Аргентине и Перу причинять ущерб вообще и существенный ущерб общему экономическому интересу, в Бразилии - экономическому порядку. 3. В ЕС и рассматриваемых странах признается существование двух видов экономической власти и соответственно двух видов злоупотребления доминирующим положением: злоупотребление, при котором субъект доминирования может устанавливать цены выше конкурентного уровня, и злоупотребление, заключающееся в таком поведении, которое направлено на исключение соперников из конкурентной борьбы. 4. В доктрине ЕС, Аргентины, Бразилии и Перу доминирующее положение понимается как экономическая власть предприятия, которая дает ему возможность оказывать значительное и предсказуемое влияние на функционирование рынка, препятствуя эффективной конкуренции за счет ее искажения или подмены любыми формами кооперации предприятий; или вести себя в значительной степени независимо от конкурентов, поставщиков, клиентов и потребителей. 5. В ЕС и рассматриваемых странах методика квалификации действия в качестве злоупотребления имеет одинаковый характер. Факт причинения ущерба в результате доминирования устанавливается в ходе следующей процедуры: определения соответствующего товарного и географического рынка, его структуры; решения вопроса о том, пользуется ли рассматриваемое предприятие рыночной властью, занимает ли вследствие этого доминирующее положение на рынке и злоупотребляет ли им. При этом структура соответствующего товарного рынка в ЕС и рассматриваемых странах МЕРКОСУР определяется на основании теста вероятного монополиста. Применение указанной методики при квалификации действий предприятия в качестве злоупотребления доминирующим положением позволяет заключить, что решение принимается на основании правила разумности. 6. При установлении факта доминирования внимание антимонопольных органов ЕС, Аргентины, Бразилии и Перу обращается на наличие заменителей соответствующей продукции на сторонах и спроса, и предложения: выясняется вопрос о гибкости (эластичности) спроса; учитывается обстоятельство времени - доминирующее положение должно быть не кратковременным, а долговременным; анализируется вопрос о наличии/отсутствии препятствий к доступу на такой рынок для возможных конкурентов. Рыночная доля предприятия в ЕС, Аргентине и Перу служит одним из факторов, принимаемых во внимание вместе с рядом других при установлении факта доминирования, не создавая презумпции доминирования, тогда как в Бразилии занятие предприятием 20-процентного сегмента рынка презюмирует доминирование. Вместе с тем, хотя возможность использования рыночной власти в Бразилии напрямую связывается с занимаемой долей рынка, ее наличие у предприятия является необходимым, но недостаточным условием возможного негативного влияния совершаемых предприятием действий на конкуренцию. При этом в ЕС, Бразилии и Перу указанные подходы выработаны правоприменительной практикой. В Аргентине эти и ряд других критериев, которыми надлежит руководствоваться антимонопольному органу, закрепляются на законодательном уровне.

Название документа