Ключ к прогрессу: проблемы конкуренции в мировом туризме и глобальные антиконкурентные действия в индустрии туризма

КЛЮЧ К ПРОГРЕССУ: ПРОБЛЕМЫ КОНКУРЕНЦИИ В МИРОВОМ ТУРИЗМЕ И ГЛОБАЛЬНЫЕ АНТИКОНКУРЕНТНЫЕ ДЕЙСТВИЯ В ИНДУСТРИИ ТУРИЗМА

Ф. СОТИ

Уважаемые читатели!

Вашему вниманию предлагается авторский перевод статьи Ф. Соти <1> "Ключ к прогрессу: проблемы конкуренции в мировом туризме и глобальные антиконкурентные действия в индустрии туризма" <2>. -------------------------------- <1> Публикация подготовлена Франсуа Соти, профессором Университета La Rochelle, Франция, директором Post-Graduate Programme on International Trade-Asia, советником по международным отношениям во французском Совете по вопросам конкуренции в Париже с 1997 г., проработавшим 15 лет в Министерстве экономики, финансов и промышленности Франции. В качестве директора ("Chef de Service Departemental") в Генеральном Директорате по вопросам конкуренции, делам потребителей и пресечению мошенничества Министерства экономики, финансов и промышленности Франции (отдельно от Совета по вопросам конкуренции) он был членом комитетов экспертов по вопросам права, конкуренции и политики ОЭСР и ЮНКТАД с 1991 г. и Всемирной торговой организации с 1997 г. Он автор a. o., пяти книг по праву конкуренции США, Германии, Великобритании и Евросоюза. <2> Статья опубликована на сайте Всемирной туристской организации - www. world-tourism. org.

Недружественные поглощения, недобросовестная конкуренция, монополистическая деятельность, злоупотребление доминирующим положением на рынке, злоупотребление правом - вот неполный перечень действий по ограничению конкуренции на международном туристском рынке. Данные проблемы, хотя и в меньшей степени, характерны также для национального туристского рынка. В настоящий момент в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации готовится к принятию проект нового Федерального закона "О защите конкуренции", который, как мы надеемся, будет способствовать поддержке конкуренции и ограничению монополизма на туристском рынке. Верим, что данная публикация будет интересна и полезна как для предпринимателей, занимающихся международным туризмом, так и для руководителей органов управления туризмом, ученых и специалистов туристской отрасли, а также для всех тех, кого волнуют вопросы международного "конкурентного" права.

Главный редактор журнала "Туризм: право и экономика" Е. Л.Писаревский

I. Краткое изложение

Переговоры, направленные на создание многосторонней структуры для увеличения вклада политики в области конкуренции в международную торговлю и развитие, могут состояться после WTO/OMC Канкунской министерской встречи, назначенной на сентябрь 2003 г. Цель настоящего документа - кратко рассказать о некоторых основных антиконкурентных действиях, в значительной степени влияющих на международную торговлю в отраслях, обслуживающих туристический сектор, как в развитых, так и в развивающихся странах. Существует множество видов антиконкурентной деятельности. Наиболее часто в этом списке встречаются картельная практика, злоупотребления доминирующим положением на рынке, злоупотребление покупательской способностью и/или попытки монополизации и не так часто - антиконкурентные слияния и поглощения. Что касается развивающихся стран, экономика которых сильно зависит от всего лишь нескольких секторов индустрии, антиконкурентные действия могут поразить рынки, представляющие ни много ни мало как 30 или 40% их ВВП, с потерями в несколько миллиардов долларов. Большинство гостиничных индустрий в странах-дестинациях имеет относительно деконцентрированную рыночную структуру с низким потенциалом для результативных и губительных антиконкурентных действий, тогда как другие два звена туристической торгово-производственной цепочки, находящиеся в развитых странах, имеют более высокую степень концентрации. Принимая во внимание относительно небольшой риск возникновения антиконкурентных линий поведения в слабо концентрированных рыночных структурах в развивающихся странах, находящихся в конце торгово-производственной цепочки, настоящий документ сосредоточится на антиконкурентных действиях, которые могут затронуть первые два звена, находящиеся в основном в развитых странах.

II. Введение

"Сильная политика в области конкуренции - это не просто роскошь для наслаждения ею богатыми странами, а настоятельная необходимость для тех, кто стремится создать демократическую рыночную экономику" <3>. -------------------------------- <3> Профессор Джозеф Штиглиц, лауреат Нобелевской премии 2001 г. в области экономики.

Вслед за глобализацией экономической деятельности, характерной для последней декады, антиконкурентные практики тоже вышли на глобальный уровень. Эти практики затрагивают как развитые, так и развивающиеся страны и могут иметь пагубные последствия. Несколько институтов и групп в настоящее время на регулярной основе выпускают исследовательские документы и аналитические материалы относительно наиболее эффективных способов решения проблем, возникающих в результате антиконкурентных действий, влияющих на международную торговлю. На Четвертой министерской встрече, состоявшейся в г. Доха, было принято решение, нашедшее отражение в Декларации (Doha Declaration), в соответствии с которым переговоры по "созданию многосторонней структуры для увеличения вклада политики в области конкуренции в международную торговлю и развитие... будут иметь место после проведения Пятой министерской встречи", от которой ожидается, что будет достигнуто всеобщее согласие (консенсус) по вероятности проведения переговоров. В связи с этим в ближайшие пять-десять лет может не представиться возможности достаточно эффективно и на многостороннем уровне взяться за решение проблемы антиконкурентных действий, затрагивающих международную торговлю и развитие. Между тем и потребители, и экономики будут продолжать страдать от последствий этих антиконкурентных действий. Цель настоящего документа - кратко обрисовать некоторые из антиконкурентных практик, оказывающих особенно заметное воздействие на обслуживающие туристический сектор отрасли международной торговли как в развитых, так и в развивающихся странах. Как будет видно, многостороннее сотрудничество вряд ли будет направлено на все эти антиконкурентные практики и 10 лет спустя, если в этом направлении не будут предприняты действия где-то еще как на национальном, так и на региональном уровнях, скоординированные определенными руководящими принципами.

1. Характер антиконкурентных практик и их пагубное воздействие на экономическое развитие

Существует множество разновидностей антиконкурентной деятельности. Наиболее часто из этого списка встречаются: картельная практика, злоупотребления доминирующим положением, злоупотребление покупательской способностью и/или попытки монополизации и, не так часто, антиконкурентные слияния и поглощения. Например, успешная картельная деятельность, которая может принимать крайне разнообразные формы, способна поднять цены сверх конкурентного уровня и снизить выпуск продукции. У потребителей есть выбор: либо не платить завышенные цены за некоторые или все желаемые ими картельные продукты и услуги, тем самым отказываясь от этих продуктов и услуг, либо заплатить картельную цену и тем самым неосознанно обогатить картельных операторов. Кроме того, картель служит прикрытием для своих членов от открытого воздействия динамичных рыночных сил, уменьшая давление на них в вопросах необходимости контроля затрат и инноваций. Последствия всего этого неблагоприятным образом сказываются на эффективности рыночной экономики. Для того чтобы иметь более объемное представление о том, каким образом международные картели могут наносить ущерб потребителям и оказывать пагубное воздействие на экономическую эффективность и развитие, Комитет по вопросам конкуренции Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) изучил связанные с деятельностью международных картелей дела своих стран-членов, представляющих развитые экономики, рассмотренные ими в период между 1996 и 2000 гг. в попытке дать более точную оценку вреда, наносимого международными картелями. Страны-респонденты представили 119 дел, но по многим из них невозможно было оценить ущерб из-за неточностей в данных. Вследствие этого ОЭСР нашла, что могут быть выделены 16 дел по картелям, где данные имелись в достаточном количестве. Эти картели работали в течение нескольких лет, в некоторых случаях - до 20. На их примере было подсчитано, что расследованные антиконкурентные практики нанесли ущерб международной торговле на сумму, превышающую 55 млрд. долларов в общемировом исчислении. Это исследование показало, что картельные наценки могут заметно варьироваться, но в некоторых случаях они могут быть очень велики - до 50% и выше. Таким образом, заключила ОЭСР, совершенно ясно, что величина ущерба от деятельности картелей составляет много миллиардов долларов ежегодно <4>. -------------------------------- <4> ОЭСР (OECD) (1999).

В другом недавно проведенном исследовании Ивенетт, Ливенштейн и Суслов привели пример со всеми международными картелями, которые подверглись судебному преследованию в девяностых годах прошлого столетия за фиксирование цены руководящими структурами в сфере конкуренции Соединенных Штатов или Евросоюза. И опять из-за недостатка точности в данных исследователи смогли установить, что общий годовой объем продаж на рынках, затронутых лишь частью этих международных картелей, составляет более 30 млрд. долларов, причем эта цифра включает с себя доходы только около половины всех действительно вовлеченных операторов <5>. -------------------------------- <5> Evenett, Levenstein, Suslov (2001).

В докладе 1996 г. об антиконкурентных практиках в индустрии авиаперевозок <6> Европейская Комиссия также предприняла попытку оценить диапазон воздействия таких практик на потребителей и прояснить связь между конкуренцией и ростом эффективности рынка. Этот доклад отчетливо показывает, что под давлением правил конкуренции при переходе рыночной структуры от монополии к дуополии стоимость перевозок снижается; она также снижается на маршрутах, где перевозки осуществляются более чем двумя авиатранспортными компаниями, как следствие конкуренции. Потребители пользуются снижением тарифов в размере от 10 до 24% в зависимости от вида тарифа: эти снижения представляют собой типичные издержки неконкурентоспособных рынков и действий в этой отрасли, и пропорции их полностью совпадают с таковыми в вышеупомянутом исследовании OECD (1999) деятельности картелей. -------------------------------- <6> Европейская Комиссия (1996) а.

Что касается развивающихся стран, экономика которых, как правило, сильно зависит от всего лишь нескольких секторов или отраслей, необходимо подчеркнуть, что там, где антиконкурентные практики затрагивают рынки, производящие 30 или 40% их ВВП, чистые негативные последствия для благополучия этих стран могут исчисляться несколькими миллиардами долларов США. При этом необходимо принимать во внимание тот факт, что антиконкурентные практики могут иметь место в любой индустрии, но наиболее вероятны в рыночных структурах с высокой степенью концентрации, таких, как те, из которых состоят туристический сектор или хотя бы некоторые сегменты сложных составных индустрий. И наконец, Всемирный банк в своем докладе <7> отмечает, что "развивающиеся страны в 1997 г. импортировали товаров на сумму 81,1 млрд. долларов из отраслей экономики, которые в девяностых годах прошлого столетия участвовали в тайных сговорах по фиксированию цен. Этот импорт составил 6,7% от импорта и 1,2% ВВП развивающихся стран. Он составил еще большую долю в торговле беднейших развивающихся стран, для которых <...> шестнадцать продуктов составляют 8,8% импорта. Воздействие на потребление представляется большим в странах с высоким средним доходом (upper middle income countries), для которых такой импорт составляет 1,5% ВВП". Из доклада далее следует, что "картели использовали множество разнообразных приемов, для того чтобы заблокировать доступ в эти индустрии". Эти приемы, если окажутся успешными, могут нанести значительный ущерб производителям развивающихся стран. В производстве стальной балки и графитовых электродов, например, члены картеля предпринимали попытку ограничить информацию о технологии производства. Такого рода деятельность может подталкивать впервые вступающие в индустрию развивающиеся страны к участию в совместных рискованных начинаниях с учрежденными производителями. Эти начинания вполне могут преследовать как цели повышения благосостояния (например, через обмен технологиями, доступ к капиталу), так и цели ослабления конкуренции (например, картель принимает впервые вступающие в индустрию развивающиеся страны на своих условиях) <8>. -------------------------------- <7> Всемирный банк (2001). <8> Всемирный банк (2001).

Далее, крупный экономист Джозеф Штиглиц недавно заметил, что "конкуренция есть основа динамичной рыночной экономики...". Правительства играют огромную роль в определении "правил игры", которые позволяют работать рыночной экономике. Среди наиважнейших правил этой игры - правила конкуренции. Многим развивающимся экономикам и экономикам переходного типа действительно было предложено: откройте вашу экономику для международной торговли - и конкуренция вам будет обеспечена. Совет не был правильно воспринят <9>. Эти замечания получили свое развитие и отражение в вышедшем сборнике, ставшем бестселлером, в котором подчеркивается, что нельзя допустить, чтобы процесс глобализации был неуправляемым, поскольку, "по признанию Адама Смита, фирмы неизбежно стараются ограничить конкуренцию: больше прибыли может быть получено путем создания монополии, нежели с помощью улучшенных продуктов" <10>. В отношении туристического сектора Джозеф Штиглиц подчеркивает тот факт, что "антитрестовская рабочая группа во время президентства Клинтона раскрыла и успешно провела судебное преследование в отношении ряда крупных сговоров о фиксировании цен международного масштаба, которые обошлись для потребителей всего мира в миллиарды долларов. Она вступила в борьбу, например, с хищническими ценами авиатранспортных компаний, где учрежденные авиалинии вытесняли дешевых перевозчиков не только с помощью урезания тарифов на перевозки, но и путем заметного увеличения объема перевозок, неся при этом большие убытки; но как только дешевые авиакомпании вытеснялись, крупные авиалинии поднимали цены и вновь сокращали объем перевозок" <11>. -------------------------------- <9> Stiglitz J. (2001). <10> Там же. См. также Stiglitz J. (2002). <11> Там же.

Таким образом, становится понятно, что антиконкурентные действия в рамках глобализированных индустрий имеют выраженные пагубные последствия как для развитых, так и для развивающихся стран и что должны быть разработаны подходящие методы анализа и инструменты, для того чтобы сократить подобные практики. Если такая вредоносная деятельность имеет место в секторах, где операторы работают в масштабах всего мира, она, по всей видимости, может негативно сказываться на индустрии туризма, т. к. эта индустрия является типичной глобализированной индустрией. В данном случае индустрия глобального туризма должна пониматься в широком смысле, с учетом разных ступеней ее торгово-производственной цепочки <12>. Индустрия туризма является важным источником благосостояния и создания высококвалифицированных рабочих мест как в развитых, так и в развивающихся странах. Эта индустрия может фактически рассматриваться в ее вертикальном измерении, соединяя совершенно разные специальности, как это будет видно из следующего раздела. -------------------------------- <12> Туристический сектор соответствует типичному определению "глобальной индустрии" - индустрии, в которой оператор, базирующийся в развитой стране, предоставляет услуги потребителям, проживающим, как правило, в развитых странах, и в которой поставщики услуг находятся как в развитых, так и в развивающихся странах.

2. Некоторые замечания относительно зависимости ряда развивающихся стран от индустрии туризма

По совместному определению Всемирной туристической организации и Организации Объединенных Наций, международный туризм означает нахождение "любого лица в поездке между двумя или более странами в том случае, если он/она находится в пути вдали от его/ее обычного места жительства более чем 24 часа, но не более подряд одного года, с целью отдыха, деловыми или другими целями" <13>. Соответственно, услуги индустрии глобального туризма предоставляются целым набором разного типа предпринимательств, расположенных на разных ступенях (звеньях) торгово-производственной цепочки, соединяющей страны, генерирующие туризм, и страны-дестинации. Более конкретно эти туристические услуги предоставляются гостиницами, туроператорами, трэвел-агентами и транспортными компаниями, которые используют необходимые для этого средства обслуживания - такие инфраструктуры, как аэропорты, автомобильные дороги, морские порты и железные дороги; необходимые средства обслуживания предоставляются также целым рядом индустрий обслуживания, таких как фирмы наземного обслуживания в аэропортах, поставщики продуктов, портовые доки, рестораны и т. д. Одни операторы в этом бизнесе обладают значительно большим весом, чем другие, с точки зрения рыночной силы и власти, позволяющей отстаивать свои интересы. Как отмечено в докладе ЮНКТАД за 1998 г. о международной торговле в области относящихся к сфере туризма услуг, в своих деловых взаимоотношениях с туроператорами "многие поставщики туристических услуг в развивающихся странах (гостиницы, туристические гиды, поставщики наземного транспорта) испытывают затруднения из-за своей слабой позиции в деле отстаивания собственных рыночных интересов и из-за неумения вести переговоры, что часто приводит к заключению контрактов на неблагоприятных условиях. Более того, когда такие фирмы-поставщики являются представителями малого и среднего бизнеса (SME), они сталкиваются с ожесточенной конкуренцией со стороны более крупных компаний, в том числе и с участием иностранного капитала" <14>. -------------------------------- <13> ЮНКТАД (1998). С. 3. <14> ЮНКТАД (1998). С. 2.

Такая ситуация может иметь еще более пагубные последствия для тех развивающихся стран, где туристическая деятельность представляет существенную, если не жизненно важную составляющую их экономической жизни, - особенно это касается наименее развитых стран (LDC), и именно они были в центре дебатов на Конференции WTO/OMC в г. Доха. И хотя всего лишь 0,5% общемирового экспорта услуг происходит из наименее развитых стран, международные услуги составляют важную часть их экономики. Как подчеркнуто в другом докладе ЮНКТАД 2001 по туризму и развитию LDC, "в 1998 году услуги составили 20% всего экспорта товаров и услуг наименее развитых стран. Тем не менее в 13 из 49 таких стран доходы от экспорта услуг превысили доходы от экспорта товаров, и во всех этих странах, кроме трех, доля денежных поступлений от экспорта туристических услуг в общем поступлении иностранной валюты была более чем в два раза выше, чем доля поступлений от экспорта товаров" <15>. Более того, в докладе ООН отмечается, что "туризм является основным источником поступления иностранной валюты в 49 наименее развитых странах, за исключением трех стран с нефтеперерабатывающей промышленностью - Анголы, Йемена и Экваториальной Гвинеи". Совокупный доход от экспорта туризма всех наименее развитых стран составил в 1998 г. 16,2% всей суммы доходов, не связанных с нефтью, всех стран LDC, превысив, таким образом, доходы наиболее крупных, после нефтяного, второго и третьего экспортных секторов (хлопок и текстиль) на 39% и 82% соответственно <16>. А в некоторых регионах (например, в Карибском бассейне), где всего лишь несколько LDC, но и остальные - тоже развивающиеся страны, туристическая индустрия является не только инструментом зарабатывания иностранной валюты, но и основным социально-экономическим стабилизатором в борьбе с безработицей и соответственно в поддержании общественного порядка и спокойствия, столь необходимого для сохранения окружающей среды, благоприятной для иностранных инвестиций. -------------------------------- <15> ЮНКТАД (2001). С. 3. <16> Там же.

Что касается анализа политики в области конкуренции с точки зрения международной перспективы, необходимо иметь в виду, что на различных ступенях торгово-производственной цепочки, находящихся в разных странах с разными уровнями развития, туристический сектор характеризуется тем, что его операторы владеют далеко не одинаковыми долями рынка. Такое положение может явно упрочить рыночную власть некоторых операторов, позволяющую им отстаивать свои интересы в ущерб другим операторам, особенно когда конкуренция приобретает напряженный характер в развитых странах с небольшим количеством операторов в процессе их коммерческих взаимоотношений с многочисленными операторами, находящимися на другой ступени этой цепочки - в развивающейся стране. И в случае, если такой дисбаланс между двумя ступенями торгово-производственной цепочки происходит в рамках одной развитой страны, властные структуры в области конкуренции наделяются инструментами для сдерживания злоупотребления рыночной властью или даже злоупотребления покупательской способностью, хотя эта последняя разновидность инструмента оказалась достаточно сложной для использования ее в практическом правоприменении в сфере конкуренции.

III. Глава I: Общие и специальные (технические) соображения по вопросам анализа конкуренции в индустрии туризма

В этой главе кратко рассматриваются методы анализа конкуренции, разработанные организациями по вопросам конкуренции как в Европе, так и в Америке, которые используют технические приемы, нацеленные на определение того, "как рыночные процессы управляют деятельностью производителей в плане удовлетворения запросов потребителей; как эти процессы могут нарушаться, настраиваться или могут быть настроены, с тем чтобы сделать их функционирование в большей степени соответствующим некоему идеальному стандарту" <17>. Действительно, для понимания этих рыночных процессов кто-то пытается определить, какие фирмы явно конкурируют между собой в какой-либо конкретной или сопутствующих индустриях и каков уровень конкуренции, который превалирует на соответствующем рынке или рынках. Исходя из "портерианских" анализов, следует, что "интенсивность конкуренции в какой-либо индустрии не является результатом стечения обстоятельств или невезения. Скорее, конкуренция в какой-либо индустрии уходит корнями в лежащую в ее основе экономическую структуру и объясняется далеко не только поведением сегодняшних конкурентов" <18>. Отсюда следует набор из пяти базовых конкурентных факторов, совокупная сила которых обусловливает максимальную эффективность конкретной индустрии, где эта эффективность измеряется с точки зрения получения долгосрочной прибыли на инвестированный капитал, а не интересами потребителей. Этими факторами, обусловливающими конкуренцию на заданном рынке, являются: покупатели и поставщики, субституты <19>, потенциальные конкуренты <20> и соперничество существующих фирм, конкурирующих друг с другом. На практике, для того чтобы оценить про - и антиконкурентную деятельность в заданной рыночной структуре, регулирующие власти в сфере конкуренции пытаются, во-первых, определить соответствующие рынки и, во-вторых, оценить наличие барьеров для выхода на рынок, которые в некоторых случаях могут быть результатом линии поведения или их присутствие может стимулироваться поведением конкурентов на данном рынке <21>. -------------------------------- <17> Scherer and Ross (1990). С. 2. Эта книга представляет особую ценность с точки зрения охвата всех аспектов, имеющих отношение к анализам рыночной структуры. <18> Porter (1980). С. 3. <19> Прим. пер.: substitute - заместитель, замена, заменитель, субститут, например, money substitute - субститут денег. <20> Прим. пер.: имеются в виду компании, впервые выходящие на рынок. <21> Дополнительные данные анализов по соответствующим рынкам и барьерам для выхода на рынок см. a. o. W. G. Shepherd (1990) или Viscusi W. K., Vernon J. M., Harrington Jr., J. E. (2000) или Besanko D., Dranove D., Sharnley M. (2000). А также OECD (Организация экономического сотрудничества и развития), 1993.

Вопрос определения соответствующего рынка

Во-первых, давайте обсудим, что такое соответствующий рынок. Очерчивание границ соответствующего рынка является существенно важным моментом для результативного соблюдения законов конкуренции там, где они действительно существуют, и, как правило, необходимым первым шагом в анализировании любого поведения. Определить соответствующий рынок - означает определить контекст, куда бы вписывались некие наносящие экономический ущерб формы поведения. Таким образом, процесс определения рынка происходит в обратном направлении. Он начинается с условного предположения, что существуют некоторые формы антиконкурентного поведения. Затем он продвигается в сторону определения, с помощью ряда вопросов, границ самого маленького рынка, в котором присутствие такого поведения могло бы быть подтверждено. После того, как этот рынок определен, исследуется сама линия поведения, о котором идет речь, на предмет выяснения, имеет ли она или может ли она иметь в будущем антиконкурентный эффект. Идентификация соответствующих рынков сродни идентификации взаимозаменяемых продуктов, т. е. определению, какие продукты конкурируют между собой. Идентификация соответствующих рынков дает возможность идентифицировать фирмы, конкурирующие за поставку этих продуктов. Это, в свою очередь, дает возможность установить, например, является ли какое-либо соглашение соглашением между конкурентами или велика ли доля рынка какого-либо предприятия. Соответствующий рынок имеет два основных параметра - продукт и география <22>. Товарный рынок дает описание товара или услуги. Географический рынок описывает местонахождение производителей или продавцов этого продукта. В вопросах глобальной деятельности и перемещения клиентов из одного места или региона в другой географическая составляющая имеет такое же значение, как и продуктовая. -------------------------------- <22> Третий возможный параметр - тип покупателя - может считаться параметром соответствующего рынка только тогда, когда ценовая дискриминация - взимание с разных покупателей разных цен за один и тот же продукт - может иметь место. Если такая ценовая дискриминация присутствует, тогда может быть два соответствующих рынка с идентичными продуктовой и географической составляющими - один рынок с покупателями продукта по высокой цене и другой - с покупателями продукта по низкой цене.

При определении соответствующего рынка учитываются: потребитель или покупатель, преимущественные права и действия <23>. Грубо говоря, если покупатели полагают, что два товара являются "идентичными" или "легко взаимозаменяемыми", в этом случае такие два товара считаются, с точки зрения как поставщика, так и потребителя, находящимися в одном и том же соответствующем рынке. К примеру, для того чтобы добраться из Мадрида в Санто-Доминго, маршруты разных авиалиний, пересекающих Атлантический океан, вероятно, должны находиться в одном и том же соответствующем рынке с точки зрения поставщика, однако с точки зрения потребителя только прямые рейсы, соединяющие Мадрид с Санто-Доминго, будут находиться на одном и том же рынке. -------------------------------- <23> В этом замечании преимущественное право продавца и его действия рассматриваются не как составляющие определения рынка, а, скорее, как часть процесса, следующего за определением рынка, однако они крайне важны для оценки конкуренции. Некоторые связанные с вопросами конкуренции структуры рассматривают преимущественное право как покупателя, так и продавца как часть определения рынка. Это "разногласие" является не разногласием по существу, а в большей степени следствием разного подхода.

После того как соответствующий рынок определен, должны быть идентифицированы поставщики этого рынка. Вне всякого сомнения, включаются текущие поставщики. Интересный вопрос заключается в том, какие другие компании следовало бы включить в качестве потенциальных поставщиков, если они не являются текущими поставщиками рынка. Имеется два обширных класса кандидатов на включение их в качестве потенциальных поставщиков: - хозяйствующие или уже существующие компании, владеющие в настоящий момент оборудованием или обладающие знаниями, которые быстро и легко могут быть переключены на изготовление соответствующего продукта, но в данный момент не производят его; и существующие фирмы, которые уже теперь производят соответствующий продукт, но не продают его на соответствующем географическом рынке; - другие фирмы, которые в настоящий момент не производят операций на обсуждаемом соответствующем рынке.

Блок 1 Определение Европейской Комиссией соответствующего рынка в воздушном транспорте

Определение соответствующего рынка требует от регулирующих конкуренцию структур проведения особой экспертизы: эти структуры придают большое значение фактам, полученным из своего опыта как поставщиками товаров или услуг на заданном рынке, так и пользователями или потребителями таких продуктов или услуг. Этим объясняется то обстоятельство, что в любой современной регулирующей конкуренцию структуре всегда присутствует по меньшей мере один орган власти, который специализируется в проведении анализов конкуренции с помощью соответствующим образом подготовленного персонала. В рамках Европейского Союза, который располагает теперь расширенным и документально подтвержденным прецедентным правом в вопросах конкуренции в воздушном транспорте, Комиссия является экспертным властным органом в сфере конкуренции и наделена сильными полномочиями в области правонарушений и принятия решений. Если быть более точным, все ее решения принимаются после глубоких исследований, проводимых Генеральным директоратом по вопросам конкуренции (сокращенно в прошлом "D. G.IV" - теперь "DG Comp."). Все государства - члены Европейского Союза также имеют по крайней мере один специализированный орган, тоже с правом осуществлять судебный надзор и принимать решения. В судебных делах, связанных с конкуренцией в воздушном транспорте, таких как дело Swissair/Sabena, дело British Airways/Air Liberte или дело Marine Wendel/S-AirGroup/AOM <24>, Еврокомиссия определяла соответствующие рынки на основе маршрута или связки маршрутов и не придерживалась мнения, что заменой регулярным (т. е. по расписанию) перевозкам пассажиров могут в действительности быть чартерные перевозки <25>. Затем определение рынка в воздушном транспорте было уточнено в решении Комиссии по делу о слиянии KLM/Alitalia с обращением основного внимания на требование о заменяемости <26>. Такой подход к определению рынка почти совпадал с подобной практикой Министерства юстиции США <27>. В частности, каждое парное образование, состоящее из места происхождения и пункта назначения, представляет собой соответствующий рынок, и такой рынок включает в себя маршрут или связку маршрутных линий, куда входят: -------------------------------- <24> Соответствующие решения Комиссии от 20 июля 1995 г. (дело IV. M.616), от 28 февраля 1997 г. (дело IV. M.857), от 3 августа 1999 г. (дело IV. M.1494). <25> Эти и другие дела, упоминаемые в настоящем блоке, были исследованы Joos Stragier (2001). Во время написания этой работы J. Stragier являлся главой транспортного отдела Европейской Комиссии, D. G. Comp. <26> Решение от 11 августа 1999 г. (дело M/JV-19). <27> См. John M. Nannes, (1999). Во время написания этой работы John Nannes занимал пост заместителя помощника министра юстиции в Министерстве юстиции США (Отдел антимонопольной политики). Прим. пер.: TGV - Train a Grande Vitesse.

- беспосадочные перелеты между двумя аэропортами; - беспосадочные перелеты между определенными аэропортами, чьи соответствующие посадочные площади значительно перекрывают посадочные площади вышеупомянутых аэропортов; - непрямые перелеты между вышеупомянутыми аэропортами в той степени, в какой они могут быть заменой беспосадочным полетам. В 1996 г. по делу British Airways/TAT (II) Комиссия установила, что скоростной поезд "Евростар" впрямую конкурировал с авиакомпаниями на маршруте Лондон - Париж. И совсем недавно в решении по делу о слиянии двух авиакомпаний в области трансатлантических перевозок United Airlines и US Airways было отмечено, что сетевая конкуренция все еще недостаточна для того, чтобы изменить традиционный подход к определению рынка, где каждая пара корреспондирующих городов составляет отдельный рынок; что касается спроса, потребители продолжают запрашивать транспортные услуги между двумя пунктами. И несмотря на развитие и рост сферы предложений, Комиссия нашла, что нет никаких индикаторов того, что авиакомпании способны приступить к оказанию своих услуг между всеми трансатлантическими парами корреспондирующих городов и в короткий срок вывести их на рынок, не подвергая себя значительным дополнительным затратам и рискам. Вероятность влияния сетевой конкуренции на определение соответствующего рынка еще меньше в области региональных воздушных перевозок. Такие нюансы определения соответствующего рынка имеют существенно важное значение при рассмотрении дел, связанных с вопросами конкуренции, так как, если рынкам дано слишком жесткое или узкое определение, почти исключается возможность проведения ее полноценного анализа. С другой стороны, если соответствующий рынок трактуется слишком широко, уровень конкуренции может быть преувеличен. Чрезмерно широкая или слишком узкая трактовка рынка может привести к приуменьшению или преувеличению доли рынка, соответственно делая заметным или незаметным доминирующее положение одного-двух операторов на таком рынке. А положение, занимаемое операторами на рынке, является решающим в запуске механизмов вмешательства органов власти, занимающихся вопросами конкуренции, особенно в том случае, если это обусловлено ценами с учетом их физических и технических характеристик применительно к потребителям, услуги других транспортных средств, используемых для перевозки между этой парой пунктов, единичных или комбинированных, таких как автомобиль, туристический международный автобус, поезд и/или паром, могут быть также включены в этот же соответствующий рынок; что касается транспортного сообщения между упомянутыми пунктами, расположенными в относительно малой удаленности друг от друга, то здесь на операторов авиакомпании могут оказывать ощутимое конкурентное давление высокоскоростные поезда. Например, учитывая цены, время и удобства, соответствующий рынок Брюссель/Париж действительно включает в себя взаимозаменяемые услуги для потребителей, такие как воздушный транспорт, когда доминирующие операторы обладают возможностью в ущерб потребителю возводить или усиливать препятствия для выхода на рынок новых конкурентов.

1. Анализ барьеров для выхода на рынок

Во-вторых, после того как соответствующий рынок обозначен, для оценки вероятного значения новых энтрантов необходимо провести оценку существующих для выхода на данный соответствующий рынок барьеров. Другими словами, необходимо изучить процесс и невозвратимые издержки, которые какое-либо предприятие, не поставляющее в данный момент продукт своего производства на рынок, должно произвести, для того чтобы стать поставщиком этого рынка. Можно предположить следующие этапы: исследование рынка (для выяснения потребительского спроса и цен, которые потребители готовы заплатить); краткосрочная/долгосрочная аренда, или покупка земли или завода-изготовителя, или размещение магазина розничной торговли; наем работников (инженеров, бухгалтеров и др. в зависимости от необходимости); покупка оборудования, покупка лицензии на производство запатентованного продукта, запуск производства, продажа нескольких образцов по минимальной цене, с тем чтобы потенциальные покупатели опробовали данный продукт; а также рекламирование продукта или индивидуализация продукта и услуг <28>; <29>. Каждый из этих этапов требует вложения денег и времени. Могут быть и другие препятствия для выхода на рынок, которые иногда называют стратегическими барьерами. Они заключаются в издержках, вызываемых действиями хозяйствующих компаний. Одним из примеров могут служить действия некоей хозяйствующей фирмы, которая инвестирует капитал в очень большом, но неиспользуемом объеме, угрожая потенциальным конкурентам установлением крайне низких цен, если какая-либо фирма попытается выйти на данный рынок. Общая сумма всех этих и подобных затрат и составляет величину препятствий для выхода на данный конкретный рынок. -------------------------------- <28> ОЭСР, 1995 г. <29> Прим. пер.: индивидуализация продукта - придание ему характеристик, отличающих его от аналогичной продукции других фирм.

Некоторые рынки имеют незначительные барьеры для выхода на них. Например, уличному торговцу нужен капитал только лишь на покупку своего оборотного фонда, стола и лицензии на торговлю. У других рынков эти барьеры огромны. Если это крупные прибыльные или расширяющиеся рынки, то необходимость преодоления больших барьеров для выхода на них не будет являться сдерживающим фактором для новых вступающих. Тем не менее действительные намерение и цель, преследуемые органами власти, занимающимися вопросами конкуренции, при изучении препятствий для выхода на рынок, заключаются во взвешивании размера препятствия и будущей прибыльности поставок на этот рынок, с тем чтобы решить, явится ли прибыльность в перспективе достаточно большой, чтобы перевесить затраты на выход на рынок, и если да, то в таком случае фирмы, вероятно, выйдут на рынок, или затраты на выход превышают будущую прибыльность, и поэтому фирмы вряд ли выйдут на этот рынок. Идентификация таких потенциальных поставщиков и барьеров, с которыми они сталкиваются при выходе на рынок, необходима для оценки рыночной силы конкурентов, находящихся в данный момент на соответствующих рынках. Как правило, идентификация и экспертиза барьеров для выхода на рынок проводится в процессе расследования антиконкурентных действий, таких как злоупотребление доминирующим положением, монополизация, или во время проведения исследований в рамках осуществления контроля за концентрацией предприятий. Символично, что все, что касается определения рынка и препятствий для выхода на него, может найти применение во всех видах деятельности, составляющих индустрию туризма, в целях определения, представляют ли собой наблюдаемые линии поведения настоящие антиконкурентные или проконкурентные действия. На практике можно заметить, что там, где существуют законы о конкуренции, всегда есть компетентные в этой области институты, наделенные особыми правами <30>. -------------------------------- <30> WTO/OMC (2001) a.

Блок 2 Предмет изучения: барьеры для выхода на рынок и перекрестные анализы этих барьеров Евросоюза и США

При более объемном определении барьеры для доступа представляют собой экономические факторы, которые могут препятствовать или ограничивать доступ в отрасль новых фирм, даже если хозяйствующие фирмы получают сверхприбыли. Эти барьеры подразделяются на два класса: структурные (или экономические) и стратегические (поведенческие). Структурные препятствия могут возникать из основных характеристик индустрии, таких как технология, характеристик затрат и спроса. Стратегические препятствия провоцируются преднамеренным поведением хозяйствующих субъектов. К препятствиям структурного типа относятся среди прочих индивидуализация продукта, абсолютные затратные преимущества хозяйствующих субъектов, экономия, обусловленная ростом масштаба производства, и препятствия регулятивного характера. Индивидуализация продукта создает преимущества для хозяйствующих фирм, так как выходящие на рынок конкуренты должны преодолеть сформировавшуюся приверженность потребителей к имеющимся на рынке маркам товаров и услуг. Абсолютные затратные преимущества означают, что выход на рынок будет происходить с более высокими затратами на выпуск продукции, скорее всего, из-за низкой технологии и недостатка знаний о данном соответствующем рынке. Препятствия регулятивного характера включают все типы законов и правил, установленных на всех уровнях правительства, а также правила, выработанные неправительственными и саморегулирующими органами, которые правительства наделили регулирующими полномочиями и которые могут столкнуться с конкуренцией. В среде экономистов идут дискуссии по поводу того, какие категории структурных препятствий действительно могут наносить вред. Стратегические барьеры являются результатом определенной линии поведения хозяйствующих субъектов: в частности, они могут работать на усиление структурных препятствий или угрожать возмездием новым конкурентам, если они выйдут на рынок. Такая угроза тем не менее должна заслуживать доверия в том смысле, что у хозяйствующих субъектов появится стимул для ее осуществления, если выход действительно произойдет. Наличие входных структурных и стратегических барьеров в индустрии туризма было подтверждено в ряде ситуаций как Европейской Комиссией, так и Министерством юстиции США. В частности, по мнению Европейской Комиссии, ограничительные регулирующие барьеры в воздушном транспорте возникают из-за того, что полеты между странами Сообщества и третьими странами регулируются двусторонними международными соглашениями, которые, как правило, сдерживают создание условий для конкуренции с помощью лимитирования числа и вариантов авиакомпаний, которые могли бы предоставлять услуги по авиаперевозкам между двумя странами, сокращения маршрутов или количества рейсов, которые могли бы быть предложены по каждому из маршрутов. С другой стороны, в рамках Евросоюза после принятия в 1990 г. директив по последовательной интеграции рынка любая авиакомпания Евросоюза может в принципе обслуживать любой маршрут, и инструменты политики в области конкуренции нацелены на сохранение этого принципа. В некоторых случаях Комиссия установила, что работа аэропортов в границах Сообщества, особенно в часы пик, может быть чрезмерно напряжена в связи с нехваткой парковочных мест на автостоянках. Это обстоятельство открывает перспективу доступа к этому прибыльному бизнес-сегменту индустрии воздушных перевозок. С точки зрения Европейской Комиссии, существует ряд других структурных или стратегических препятствий для выхода на рынок, которые могут произвести антиконкурентный эффект: расценки на качество наземных услуг, дискриминационные расценки на взлет и посадку, слишком обширные дисконтные программы воздушных полетов, дополнительные вознаграждения трэвел-агентам, всеобъемлющее соглашение с крупными корпоративными клиентами, удачная подача информации о конкурентных полетах на аэродромных табло и т. д. Говоря о Соединенных Штатах поздних девяностых годов (1990), заместитель помощника министра юстиции США DoJ обратил внимание на то, каким образом препятствия для выхода на рынок могут нарушать процессы конкуренции, сближаясь в этом вопросе с результатами анализов, проведенных Еврокомиссией. Он отметил в 1999 г., что "вхождение крупного перевозчика, совершающего полеты в режиме из пункта в пункт (point-to-point basis), в узловой центр другого перевозчика стало большой редкостью. Централизованный перевозчик имеет значительные преимущества на своем рынке. Смешивая пассажирские потоки (местных пассажиров и пассажиров стыковочных рейсов), централизованный перевозчик имеет возможность предложить большее число рейсов, чем перевозчик, работающий в режиме из пункта в пункт. Предлагая большее количество рейсов, централизованный перевозчик имеет возможность привлечь пассажиров в свои дисконтные программы воздушных полетов и трэвел-агентов в программы дополнительных комиссионных вознаграждений. В этих обстоятельствах перевозчики с сопоставимыми с централизованным перевозчиком структурами затрат по вполне понятным причинам не находят для себя привлекательным "быть в тени" централизованного перевозчика. И как результат - в отсутствие действительно ощутимой конкуренции централизованные перевозчики свободны назначать высокие цены для местных пассажиров, не имеющих другой альтернативы. Эти факторы проясняют значение начинающих перевозчиков. Имея более низкие, чем основные перевозчики, эксплуатационные затраты, начинающие перевозчики могут привнести конкуренцию именно в те рынки, которые страдают в настоящий момент от ее отсутствия. Именно в этом контексте Министерство юстиции в 1990 г. расследовало претензии, предъявленные централизованным перевозчикам в том, что они занимаются хищнической деятельностью в целях защиты и расширения их рыночной власти на рынках централизованных перевозок". Это утверждение не может отражать перманентную точку зрения Министерства юстиции, чьи взгляды и политическая линия в сфере правоприменения могут меняться в зависимости от политического большинства во власти. Тем не менее такая точка зрения ясно показывает, какой способ оценки развития процессов в области конкуренции может быть разработан специализированными антимонопольными институтами. Источники: Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), Европейская комиссия и зам. помощника министра юстиции США DoJ.

2. Как справиться с международными антиконкурентными действиями (практиками): краткий обзор ситуации 2002 г.

Антиконкурентные действия могут приобретать разнообразные формы. С целью помочь найти на будущее общий для всех деноминатор антиконкурентных действий на глобальном и национальном уровнях рабочая группа WTO/OMC по торговле и конкуренции объединила все эти проявления, расследуемые, как правило, на регулярной основе работающими в настоящий момент в более чем восьмидесяти странах институтами по вопросам конкуренции, в три большие группы: картели, злоупотребление доминирующим положением, монополизация или попытки монополизации и слияния <31>. -------------------------------- <31> WTO/OMC (2001) b. См. также ООН (1997). В этом документе, опубликованном в "World Investment Report", ЮНКТАД представила особую главу "Рыночная структура и политика в области конкуренции в развивающихся странах" в границах свободного притока FDI, для которого могут потребоваться соответствующие инструменты контроля, каковыми являются инструменты правового регулирования конкуренции.

Подобно этому в совместном докладе Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) и Международного банка (МБРР) по вопросу политики в области конкуренции отмечается, что инструменты политики в сфере конкуренции тоже могут быть объединены и отнесены к двум категориям в соответствии с их задачами - структурной и поведенческой <32>. Инструменты структурного типа имеют отношение преимущественно к слияниям и к структурному подходу к олигополиям, когда там присутствуют элементы доминирующего положения и монополизации, проистекающие из занимаемой фирмой позиции на рынке. Инструменты поведенческой категории имеют отношение к бизнес-действиям, таким как фиксирование цен и другие тайные соглашения, обычно горизонтального плана (картели), но включающим в себя также некоторые виды ограничений вертикальной градации и злоупотребления доминирующим положением на рынке. В то время как структурные и поведенческие инструменты имеют тенденцию применяться раздельно, рыночная структура и бизнес-поведение тесно связаны между собой. В зависимости от сближающихся, но все еще дифференцированных взглядов на концепцию целей, преследуемых политикой в сфере конкуренции, существуют разные мнения относительно условий применения этих инструментов. Тем не менее защитники разных взглядов на цели политики в области конкуренции обычно разделяют общую точку зрения, когда она касается картельных соглашений, имеющих горизонтальную природу. Такие соглашения получают широкое признание как явные попытки копировать классические монополистические тактики повышения цен сверх конкурентного уровня путем снижения объема производства. Пока что этот консенсус нашел отражение в определении повестки дня после прошедшей министерской встречи в г. Доха. В отношении бизнес-поведения в других областях, таких как выстраивание вертикальных ограничений (удерживание перепродажной цены, сдерживание продаж, ограничительная практика организации сбыта, ограничения рыночной географии), внимание концентрируется в основном на стандартных юридических и экономических подходах к этим тактикам. Хотя в мире все еще могут существовать разные подходы к ограничениям вертикального плана, все же наблюдается совершенно явное сближение во мнениях вокруг идеи оценки вертикальных ограничений исходя из принципов "правила разумности" (аргументы относительно повышения или сокращения конкуренции должны быть сбалансированы с учетом рыночной структуры и должны иметь силу только в отношении анализируемых ситуаций). Тем не менее конфликтный потенциал в международном плане все еще велик и вопросы вертикальных ограничений не входят в категорию вопросов, подлежащих проработке в ближайшем будущем на многосторонней арене, такой как Всемирная торговая организация. -------------------------------- <32> ОЭСР/МБРР, 1999 г.

В девяностых годах с развитием розничной торговли с системой и цепочками однотипных продаж внимание властных структур и аналитиков, занимающихся вопросами конкуренции, привлек новый вид бизнес-поведения: злоупотребление покупательской способностью или злоупотребление положением зависимости продавца от покупателя его продукта (в туристической индустрии это ситуация, когда владельцу небольшой гостиницы противостоит рыночная сила крупных операторов, продающих пакеты "все включено" и дестинации, и когда эта гостиница вынуждена или принять условия ценовой политики этих туроператоров, или оказаться в "черном списке").

Блок 3 Злоупотребление покупательской способностью: сравнимы ли магазины розничных продаж и туроператоры?

В развитых странах институтам, занимающимся вопросами конкуренции, предоставлены инструменты для борьбы с предполагаемыми пагубными последствиями поведения розничных продавцов, имеющих возможность воздействовать на условия, на которых они покупают товары, и влиять на покупательскую способность. ОЭСР - одна из очень немногих организаций, которые предпринимали попытку подойти к этому вопросу с точки зрения сравнительного анализа <33>. -------------------------------- <33> OECD (1999).

В некоторых ситуациях покупательская способность действительно может иметь негативные последствия. Так происходит, в частности, с ростом в большинстве развитых стран крупных предприятий розничной торговли смешанными товарами, которые все чаще оспаривают рыночную власть производителей товаров, подлежащих продаже через супермаркеты. Эти крупные розничные торговые предприятия достигли в своем развитии таких высот, что уже имеют возможность оказывать определенное влияние на ценовую политику, поскольку они представляют собой тот канал, через который все большее число производителей находят покупателей своего продукта. Два экономиста дали следующую оценку этой ситуации: "...современные розничные продавцы совершенно не прозрачны для производителя и прилагают усилия к тому, чтобы стать еще более непроницаемыми. Они открыли для себя ценность контактов с потребителем и важность нахождения под их контролем составляющих реализации (цены, размещение товаров в магазине, продвижение товара). Так как они начинают манипулировать этими составляющими в своих интересах, они тем самым создают препятствия между производителями и конечным потребителем, столь же приветствуемые, как вереница отелей, возвышающихся между виллой производителя и пляжем" <34>. -------------------------------- <34> Corstjens и Corstjens (1995). С. 5.

Соответственно растет поток жалоб, которые слышат все занимающиеся вопросами конкуренции институты по поводу якобы имевшего место злоупотребления розничной покупательской способностью, включая "необоснованные" скидки, требования защитить от розничных продавцов - конкурентов, от продажи товаров в убыток и сборов за предоставление полок (для товаров)/торговых автоматов и за внесение в перечень поставщиков. Некоторые производители говорят, что они были вынуждены уступить требованиям розничных продавцов из-за опасения быть изъятыми из перечня или обнаружить свои товары перенесенными на самые низкие полки в сети розничных магазинов. Итоги "круглого стола" ОЭСР с основными в мире организациями по вопросам конкуренции продолжают оставаться по большому счету неопределенными, так как среди этих организаций нет единодушного мнения относительно того, как поступать с такими якобы имевшими место злоупотреблениями. Тем не менее в ряде дел имеется тенденция демонстрировать, что злоупотребления действительно имели место, несмотря на относительную незаинтересованность экономик в понимании процесса движения товаров от производителя через каналы оптового или розничного распределения в дома потребителей. По-видимому, для контроля покупательской способности необходимо объединить несколько инструментов: контроль над слияниями предприятий в целях поддержания достаточного уровня конкуренции на обоих направлениях - восходящем и нисходящем, запрет на некоторые действия дискриминационного характера, исключение горизонтального плана соглашений, для того чтобы позволить мелким операторам объединять свои ресурсы или закупки и таким образом соответствовать покупательской способности крупных конкурентов, и т. д. Можно задаться вопросом, нельзя ли провести параллель между крупными предприятиями розничной торговли и туроператорами и трэвел-агентами, которые все чаще становятся каналами, через которые гостиницы в странах-дестинациях реализуются клиентам из стран происхождения. И как розничная концентрация является основной тенденцией, наблюдаемой в магазинах, торгующих в розницу смешанным товаром, эта же тенденция просматривается и в линии развития бизнеса туроператоров и трэвел-агентов. Как недавно отметила одна газета, "процесс слияний в индустрии туризма еще далек от завершения. Недавняя отмена Комиссией запрета, наложенного три года назад на проект слияния английских компаний My Travel Group (в прошлом Airtours) и First Choice, сигнализирует об ускорении процесса. Это еще более очевидно при взгляде на тот факт, что несколько групп компаний до сих пор не состоят в союзах, как, например, French Fram, а другие довольно долгое время ищут партнеров для альянса, как Swiss Kuoni" <35>. -------------------------------- <35> V. Vetil (2002).

3. Различия в подходах к вопросам политики в области конкуренции и анализам

В рамках структурных положений политики в области конкуренции присутствие монополий и доминирующего положения фирм на рынках почти везде не является нарушением закона как такового. Но расхождения во взглядах на подход к структурным вопросам, имеющие в основе общие критерии целей и условий реализации политики в области конкуренции, очень заметны. Возможно, вопрос отношения к власти на рынке как к власти, которая обязана своим происхождением вертикальным и горизонтальным слияниям, является той областью, где различия во взглядах проявляются особенно остро. Основными подходами к политике в сфере конкуренции являются структурный подход и подход с точки зрения издержек и прибыли. При структурном подходе, превалирующем среди прочих в рамках Евросоюза, а также в Японии и Корее, придается особое значение проведению специального теста, с помощью которого исследуется, действительно ли возросший уровень концентрации как результат слияния предприятий на обусловленном соответствующем рынке может послужить толчком к существенному снижению конкуренции. Такой подход, десятилетиями вплоть до восьмидесятых годов преобладавший также и в Северной Америке, состоит в сохранении равновесия между поставкой товара и заинтересованностью в нем потребителя. Он подразумевает, что можно избежать антиконкурентных бизнес-практик крупных компаний путем сохранения относительно неконцентрированной среды через предотвращение слияний вне конкретной доли рынка или вне ее пороговой величины.

Блок 4 Различия в стандартах анализов конкуренции в Евросоюзе и Соединенных Штатах; цели и экономические критерии

Несмотря на явное сближение в течение последней декады, проводимая политика в области конкуренции Евросоюза все еще отличается от политики США в плане ее целей и лежащих в ее основе экономических критериев. Юристы и фирмы, занимающиеся экономическим консалтингом, прекрасно осведомлены об этих различиях и последовательно используют их в своей аргументации оспаривания решений той или иной юрисдикции. Эти заметные расхождения в проведении политики в сфере конкуренции между ЕС и США могут возникать из несовпадения целей и экономических критериев, которыми они руководствуются при проведении анализов конкуренции. Тот факт, что цели Евросоюза в области политики в сфере конкуренции детерминированы экономической эффективностью, отказом от дискриминации по национальной принадлежности и созданием Общего рынка Европейского сообщества, в то время как антимонопольная политика Соединенных Штатов, являющаяся аналогом политики в области конкуренции Евросоюза, касается только экономической эффективности, получил широкую известность. Более того, если антимонопольная политика США касается исключительно операций частного сектора, то политика ЕС в области конкуренции затрагивает не только антиконкурентные действия частных фирм, но и такие же действия государственных образований, способные пагубно сказаться на конкуренции (а именно операции отраслевых сетей или коммунальных предприятий, деятельность которых представляет всеобщий интерес, а также условия определения дотаций частному сектору государствами - членами ЕС и их локальными правительственными образованиями). Эти расхождения между ЕС и США в вопросах политики в сфере конкуренции могут быть также усилены несоответствием стандартов экономических критериев, являющихся ориентирами при проведении анализов конкуренции. Действительно, прошедший век стал свидетелем становления разных школ мысли, касающихся "производственной организации" (производственная организация - это особая концепция в экономике, определяющая инструменты права конкуренции и политики): на протяжении двух декад экономическая и юридическая литература в Северной Америке была заполнена упоминаниями о гарвардской, или структурной (Structuralist), школе и о чикагской школе, и именно этим школам двух основных направлений обязаны своим появлением более совершенные и придерживающиеся иных мнений "школы". В пользу решения придерживаться в настоящей работе рамок только этих двух основных направлений сыграло то обстоятельство, что интеллектуальное сближение (сближение направлений мысли) по существенно важному вопросу "антимонопольных" или запрещенных практик тоже усилилось. Например, судья Ричард Познер отмечал, что "расхождения во взглядах на фундаментальные предпосылки в среде экономистов, изучающих вопросы антимонопольной политики, существенно уменьшились <...> и больше не имеет смысла говорить о разных школах академических антимонопольных анализов" <36>. Годы президентства Клинтона почти привели к тому, чтобы придать законную силу такой постановке вопроса. Возникновение "постчикагской" школы мысли также внесло свою лепту в процесс сближения, особенно в отношении принципов конкуренции, которые должны применяться в секторе высоких технологий, и в отношении вопросов интеллектуальной собственности, где прежние концепции как гарвардской, так и чикагской школ могут выглядеть устаревшими. -------------------------------- <36> Ричард А. Познер. Чикагская школа антимонопольных анализов // 127 Univ. Penn. L. Rev. (1979). С. 925.

Тем не менее риторика, которую использовали некоторые крупные официальные лица из администрации Буша в США начиная с 2001 г. <37>, например, в дебатах, последовавших за запретом Европейской Комиссией слияния компаний GE/Honeywell, вернула к жизни некоторые из острых разногласий, все еще существующих между двумя доминирующими школами анализов конкуренции. Эти различия кратко могут быть изложены следующим образом. -------------------------------- <37> См., например, гл. заместитель помощника министра юстиции Вильям Колански, Антимонопольный отдел Министерства юстиции США.

Структурная, или гарвардская, школа занимается вопросами использования некоторыми компаниями власти на рынке в ущерб процессам конкуренции. Она акцентирует внимание на взаимодействии рыночной структуры и бизнес-поведения компаний, основанного на исключительности и тайном сговоре, что позволяет этим фирмам осуществлять власть на рынке и иметь устойчивую сверхприбыль. Структурная позиция сформулирована, исходя из подхода к производственной экономике по принципу "структура - поведение - функционирование", который подразумевает причинную связь между структурой обусловленного соответствующего рынка, на котором работают фирмы, манерой ведения дел (т. е. поведением, действиями, практикой заключения контрактов и т. д.) фирм на этом рынке и функционированием (с точки зрения удовлетворения потребителей, эффективности, инноваций, ценовой политики, прибыли и т. д.). Эта школа считает, что компании с большой рыночной долей, действующие в отраслях экономики с олигополистической структурой, скорее будут координировать, незаметно или открыто, свое ценообразование, свою политику в сфере затрат и выпуска продукции, нежели в одностороннем порядке заниматься антиконкурентными действиями. Структурная школа рассматривает различные виды экономической эффективности в качестве важных задач, стоящих перед политикой в области конкуренции: наилучшее распределение ресурсов (аллокационная эффективность), более совершенное распределение доходов (эффективность распределения), инновации (эффективность динамичного развития), забота об общегосударственных интересах и т. д. Причина озабоченности этими вопросами заключается в особых бизнес-действиях фирм, направленных на возведение барьеров для выхода на заданный рынок. Принимая во внимание то обстоятельство, что эффективная рыночная структура представляет собой замкнутое поле для реализации фирмами специфических бизнес-практик, и проведя большую исследовательскую эмпирическую работу по изучению вопроса, структуралисты дали определение тому, каким образом специфические бизнес-практики могут воздействовать на эффективную рыночную структуру и в конечном счете на ее функционирование. Их печатные работы (литература), сгруппированные, в частности, в девяностых годах, в "Post-Chicago Thinking", делают акцент на стратегическом сдерживании, стратегических препятствиях для выхода на рынок, предельном ценообразовании, хищническом ценообразовании, теории игр, рекламе и распространении продукта, преимущественных капиталовложениях, манипуляциях с рыночной структурой и т. д. Чикагская школа в своем развитии превратилась в яростного, едкого и противодействующего критика так называемой "гарвардской ортодоксальности", которая была отвергнута как не имеющая экономического обоснования. Центральное место в этой критике отводилось взглядам на препятствия для выхода на рынок и на взаимосвязь рыночной концентрации с рисками для эффективности при осуществлении монопольной или рыночной власти. Там, где структуралисты склонны рассматривать препятствия для выхода на рынок (абсолютные затратные преимущества, экономия, обусловленная ростом масштаба производства, индивидуализация продукта и вертикальные ограничения, такие как масштабное навязывание принудительного ассортимента, требования по поддержанию перепродажной цены и исключительное посредничество) как источники рыночной силы и сверхконкурентной прибыли для хозяйствующих фирм, приверженцы чикагской школы считают такие барьеры, по словам судьи Ричарда Познера, "красочной характеристикой" высших форм эффективности, каковыми являются на самом деле эти мнимые препятствия для выхода на рынок. С точки зрения чикагской школы, там, где конкуренция ограничена, сговор возникает в первую очередь из-за созданных правительством барьеров для выхода на рынок, в противном случае во всех отраслях, кроме отраслей с наивысшей концентрацией, трудно с выгодой практиковать тактику сговора. В итоге Юл Брозен обобщил чикагскую позицию следующим образом: антимонопольная политика "может ограничиваться снятием произвольных (специально изобретенных и навязанных) барьеров для выхода на рынок и профилактикой возникновения таких барьеров. В ее задачи не должны входить попытки раздробить крупные компании в наиболее концентрированных отраслях. Ей не нужно устанавливать, что является рынком, а что - индустрией" <38>. Таким образом, практики, рассматриваемые структуралистами как исключительные, в действительности, с точки зрения последователей чикагской школы, мотивированы стремлением к экономической эффективности. А неспособность сосредоточиться на экономической эффективности как единственной задаче политики в области конкуренции искажает основное для этой политики "правило разумности" <39>. В результате экономисты, ассоциирующиеся с так называемым "новым экономическим мышлением" чикагской школы, отдают предпочтение минималистскому подходу в отношении применения норм права конкуренции и политики, которое должно ограничиваться предупреждением появления устойчивых форм сговора, а именно ценовых картелей, и не должно осуществлять контроль над злоупотреблением доминирующим положением (будь то одиночная или коллективная форма доминирования) или слияниями. -------------------------------- <38> Yale Brozen. The Competitive Economy: Selected Readings, Morritstown-NJ, 1975. P. 8. <39> Прим. пер.: "правило разумности", требующее признавать недействительными только несоразмерные и необоснованные ограничения конкуренции частными договорами. Кашкин С. Ю. Право ЕС.

Таким образом, в делах о слиянии GE/Honeywell или Airtours/Firs Choice вдохновителем приверженцев теста на коллективное доминирование, который привел к запрету этих слияний Европейской Комиссией, может считаться структурная, или гарвардская, школа. С другой стороны, большинство аргументов, выдвинутых против мотивов этих двух запретов, ставят под сомнение способность, права и инструменты Европейской Комиссии запрещать такие сделки и могут считаться позицией определенной группы защитников чикагской школы. Подход "издержки - прибыль", инспирированный чикагской школой мысли, в соответствии с которым поставки, по существу, определяются благосостоянием потребителей, не имеет под собой твердой почвы, когда касается слияний достаточно крупных фирм. Фактическое или предполагаемое осуществление рыночной власти после слияния оценивается в разовом порядке (по принципу "от случая к случаю"), при этом принимаются во внимание такие соображения, как эффективность и другие блага, которые могут принести слияния. Возможность происхождения конфликтов в области слияний предприятий на международном уровне высока и не входит в категорию вопросов, над которыми Всемирная торговая организация будет работать в ближайшем будущем. Проблема слияний в международной перспективе - это, скорее, предмет для размышлений на добровольной (т. е. факультативной) основе и тема для предполагаемой в будущем международной акции "ICN" (Международная Сеть Конкуренции), первое официальное заседание которой намечено на осень 2002 г. в Неаполе (Италия). Таким образом, в течение следующей декады, в соответствии с очень точной и целенаправленной повесткой дня, которая была выработана на министерской встрече в ноябре 2001 г. в г. Доха, по-видимому, будет исключено фактическое рассмотрение на международном уровне ситуаций, которые могут относиться к каким-либо другим, кроме картельных, видам деятельности, в том числе и тех, что могут оказывать негативное воздействие на международную туристическую индустрию, и когда с такими практиками невозможно справиться с помощью национальной или региональной юрисдикции в сфере конкуренции (в том числе и с помощью двусторонней кооперации и взаимопомощи между занимающимися вопросами конкуренции организациями двух юрисдикций).

Блок 5 Еще одна спорная область: хищническое ценообразование

Хищническое ценообразование - это преднамеренная стратегия, как правило, применяемая фирмой, занимающей доминирующее положение на каком-либо соответствующем рынке, направленная на вытеснение конкурентов с рынка посредством установления крайне низких цен или продаж по ценам ниже дополнительных (или приростных) <40> издержек фирмы по производству продукта (обычно пересчитанным с учетом переменных затрат). После того как конкуренты будут вытеснены этим хищником с соответствующего рынка, отпугнув при этом своими действиями новые фирмы от выхода на него, злоупотребляющая своим положением фирма приобретает возможность повысить свои цены до монополистического уровня и получать более высокие прибыли, для того чтобы компенсировать потери, которые она понесла в процессе устранения конкурентов. Эта тактика не срабатывает, естественно, в том случае, если бывший конкурент или какая-то другая фирма могут вновь выйти на рынок с его уже новыми высокими ценами и тем самым уменьшить доходы хищника. -------------------------------- <40> Прим. пер.: incremental costs - дополнительные или приростные издержки (например, связанные с подготовкой к производству при получении нового заказа). Иванов С. С., Кочетов Д. Ю. Юр. словарь. 2005 г.

Приверженцами структурной и чикагской школ, относительно рациональности и эффективности хищнического ценообразования, которые редко находят подтверждение на практике: некоторые экономисты придерживаются точки зрения, что хищническое ценообразование может быть одинаково затратным как для хищника, так и для его жертв, так как не всегда легко точно попасть в цель. Тем не менее обеспокоенность хищническим ценообразованием прослеживается в сети транспортных отраслей, потому что считается, что фирмы, не имеющие разветвленных сетей, как, например, компании с низкими затратами, подвержены хищнической тактике временного снижения цен со стороны компаний, располагающих такими сетями. С другой стороны, также часто выражается обеспокоенность тем, что снижение цен - это лишь доказательство происходящих процессов в конкуренции, которые могут быть ошибочно приняты за преднамеренную тактику снижения цен с целью вытеснения конкурентов, так как в обоих случаях страдают компании с более высокими затратами с очевидным выигрышем для потребителей в плане цен, если не услуг. Единственный способ уменьшить вероятность тактики хищнического снижения цен - это обеспечить, чтобы процессы выхода на рынок и ухода были низкозатратными и очень быстрыми (например, в авиатранспорте при наличии рынка second-hand для реактивных самолетов). Уход с рынка может быть облегчен с помощью широкого выбора альтернативного использования судна и команды, то есть если барьеры для выхода на очередной рынок на всех маршрутах полетов незначительны. Повсеместное присутствие таких малых препятствий для выхода на рынок может, как это ни парадоксально, оказать стабилизирующее воздействие, как только компании осознают бессмысленность тактики хищнического снижения цен и, возможно, обратятся к стратегии индивидуализации продукта с точки зрения его стоимостной ценности, что авиакомпании на либерализированных рынках в большинстве случаев и сделали. Источник: ОЭСР, 1993 г.

Название документа