Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации и "Необязывающие" инвестиционные принципы АТЭС

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И "НЕОБЯЗЫВАЮЩИЕ" ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ПРИНЦИПЫ АТЭС

Ч. ПРОЛЫНГ

Пролынг Чхорн, кандидат юридических наук, стажер кафедры гражданского и трудового права РУДН, научный сотрудник Института языкознания РАН.

Азиатско-Тихоокеанское экономическое сотрудничество (АТЭС) представляет собой оригинальное сочетание стран с разными уровнями экономического и правового развития: промышленно развитые (США, Япония, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Республика Корея), развивающиеся (в том числе новые индустриальные страны - Бруней, Вьетнам, КНР, Гонконг, Индонезия, Малайзия, Мексика, Папуа Новая Гвинея, Перу, Сингапур, Таиланд, Тайвань, Филиппины, Чили), а также страны с переходной экономикой (например, Россия), которые решают вопросы привлечения иностранных инвестиций в законодательстве по-разному (т. е. в одном случае инвестиционный режим иностранного капитала либерализован, в другом - ограниченно представлен национальный режим). Реализация цели свободных капиталопотоков не сводится к одной лишь проблеме ликвидации барьеров на пути их движения, а также призвана учесть различия между странами в емкости внутренних рынков и наличии факторных ресурсов (производственных, технологических, финансовых, трудовых, природных). Еще одно условие - введение национального режима без каких-либо ограничений, что позволило бы разрешить вложение зарубежных инвестиций в любые отрасли наравне с национальными капиталами (за исключением вопросов, касающихся национальной безопасности). Следовательно, под инвестиционной либерализацией в АТЭС подразумеваются реализация необязывающих инвестиционных принципов АТЭС, в частности выполнение обязательств в сфере национального режима; определение отраслей, подлежащих снятию инвестиционных ограничений в отношении прямых иностранных инвестиций (Direct Foreign Investment); разработка конкретных шагов по их осуществлению. Сказанное относится главным образом к сферам услуг (телекоммуникация, воздушный транспорт, недвижимость), в которых ограничения на иностранную собственность значительно варьируются в странах - членах АТЭС. Наиболее интересные вопросы о правовом регулировании иностранных инвестиций в свете необязывающих инвестиционных принципов АТЭС, в частности о правовом режиме иностранных инвестиций, представляет Россия, которая ведет, как и другие члены АТЭС, активную инвестиционную политику по привлечению иностранного капитала в страну. В Российской Федерации регулирование иностранных инвестиций помимо Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" осуществляется путем применения к иностранным инвесторам общего законодательства страны (прежде всего Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), Закона об акционерных обществах, Закона об обществах с ограниченной ответственностью, налогового, валютного, таможенного и иного законодательства). Правовой основой, регулирующей инвестиционные отношения в России, является ее Конституция 1993 г. Статья 19 Конституции РФ содержит положение о том, что все равны перед законом и судом. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Кроме того, Конституция РФ предусматривает, что право частной собственности охраняется законом. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения (п. 1 и 3 ст. 35). Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (п. 3 ст. 62). К источникам регулирования иностранных инвестиций можно отнести в широком смысле слова все общие нормативные акты федерального уровня, так или иначе регулирующие экономическую деятельность вообще и инвестиционную - в частности. В связи с этим к кругу источников следует отнести ГК РФ, который в силу уже упомянутых положений национального режима применим к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан, а также юридических лиц; иные законы и нормативные акты, регулирующие экономическую деятельность, в том числе и негражданско-правовыми методами (например, части первая и вторая Налогового кодекса РФ, Закон "О недрах"). В рамках рассматриваемого вопроса интерес представляют также специальные нормативные акты, содержащие нормы, специально предназначенные для регулирования отношений, связанных с вложением иностранного капитала, прежде всего отношений гражданско-правового характера. Центральным источником в системе специальных нормативных актов, регулирующих прямые иностранные инвестиции, является Закон об иностранных инвестициях. Настоящий Закон заменил принятый 4 июля 1991 г. Закон РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР". Новый Закон в отличие от старого, исходившего из широкой концепции регулирования иностранных инвестиций, и в основном, как утверждают многие российские правоведы, посвященного вопросам о создании и функционировании предприятий с участием иностранного капитала, регулирует инвестиционные отношения на современном этапе. Данный этап, в частности, характеризуется появлением отдельных рынков, которые развиваются по законам, присущим рыночной экономике. Это прежде всего рынок ценных бумаг, созданный в результате и благодаря проведению экономических реформ. Переход к новому этапу экономических преобразований позволяет ограничить сферу действия Закона об иностранных инвестициях конкретными вопросами предоставления государственных гарантий отдельным правовым формам организации инвестиционной деятельности, защиты объектов инвестирования и доходов от них. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. - единственный Федеральный закон, полностью и исключительно посвященный регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом. Все другие федеральные законы имеют иную сферу регулирования, в чем-то совпадающую со сферой регулирования инвестиционных отношений, в чем-то нет, отличаясь как по предмету, так и по субъектам регулирования. Так, Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (действует в редакции Федерального закона от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ <*> и Федерального закона от 18 июня 2001 г. N 75-ФЗ <**>) хотя и посвящен регулированию отношений, которые на практике чаще всего складываются именно с участием иностранного капитала (разработка месторождений минерального сырья на условиях раздела добытой продукции между государством и инвестором), тем не менее распространяет свое действие и на российских инвесторов, т. е. устанавливает равные условия для заключения подобных соглашений как с российскими, так и с иностранными инвесторами. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1999. N 2. Ст. 246. <**> СЗ РФ. 2001. N 26. Ст. 2579.

Что касается вопроса о соотношении Закона об иностранных инвестициях с Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", то, по мнению некоторых юристов, произошло их сближение. Об этом свидетельствует развитие законодательства после принятия указанных Законов. В соответствии с Федеральным законом от 2 января 2000 г. N 22 "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" в Закон об инвестиционной деятельности были включены нормы, распространяющие действие одной из государственных гарантий, предусматриваемых для иностранных инвесторов, на национальных инвесторов. Так, согласно внесенному изменению в Закон об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, в случае, если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные акты, такие новые федеральные законы и иные нормативные акты не применяются в течение сроков, указанных в ст. 15 Закона об инвестиционной деятельности. Следовательно, Закон об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений, следует отнести к кругу актов общего применения по отношению к Закону об иностранных инвестициях. Все прочие федеральные законы могут быть отнесены к числу источников законодательства об иностранных инвестициях исключительно в силу наличия небольшого числа правовых норм, устанавливающих специфическое материально-правовое регулирование инвестиционных отношений с иностранным элементом. К таковым, в частности, относятся: Закон РФ от 27 ноября 1992 г. "Об организации страхового дела в РФ" <1>, Федеральные законы от 2 декабря 1990 г. N 395-ФЗ "О банках и банковской деятельности" <2>, от 8 января 1998 г. N 10-ФЗ "О государственном регулировании развития авиации" <3>, от 19 июля 1998 г. N 144-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" <4>, Воздушный кодекс РФ <5> и др. Так, Закон об иностранных инвестициях прямо отказывается (ст. 1) от регулирования вложений иностранного капитала в кредитные и страховые организации, объявляя это прерогативой законодательства о банковской и о страховой деятельности. В соответствии с Законами об организации страхового дела и о банках и банковской деятельности установлены квота участия иностранного капитала в страховой и банковской деятельности на территории России, ограничение прав организаций с иностранными инвестициями на занятие отдельными видами банковских и страховых операций и применены другие ограничительные меры, известные "общему" законодательству об иностранных инвестициях. -------------------------------- <1> ВВС РФ. 1993. N 2. Ст. 56; СЗ РФ. 1998. N 1. Ст. 4; 1999. N 47. Ст. 5622. <2> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. <3> СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 226. <4> СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3610. <5> СЗ РФ. 1997. N 12. Ст. 1383.

В сфере подзаконных актов (постановления Правительства РФ, указы Президента РФ, нормативные акты министерств и ведомств) также можно выделить те, которые специально посвящены регулированию иностранных инвестиций: Указ Президента РФ от 28 мая 1997 г. N 529 "О порядке обращения акций Российского акционерного общества "Газпром" на период закрепления в федеральной собственности акций Российского акционерного общества "Газпром" <*>, Постановление Правительства РФ от 23 июля 1996 г. N 883 "О льготах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями" <**>, Приказ Центрального банка РФ от 23 апреля 1997 г. N 02-195 "О введении в действие Положения об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и о порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов" <***> и др. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1997. N 22. Ст. 2569. <**> СЗ РФ. 1996. N 31. Ст. 3759. <***> Вестник Банка России. 1997. N 25.

Помимо законодательных актов источниками правового регулирования иностранных инвестиций в России являются и международно-правовые акты. Международно-правовое регулирование вопросов привлечения иностранных инвестиций осуществляется путем заключения межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений и путем участия в международных многосторонних конвенциях. Заключение Соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений с иностранными государствами в России началось еще в СССР, и после распада Советского Союза Россия стала его правопреемником по 13 ратифицированным соглашениям (с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Великобританией, Германией, Италией, Канадой, КНР, Республикой Кореей, Нидерландами, Финляндией, Францией, Швейцарией). Сама Российская Федерация заключила свыше 30 соглашений уже как независимое государство; некоторые из них ратифицированы и вступили в силу. Заключение этих международных договоров обусловлено тем, что иностранные инвесторы, осуществляющие в России капиталовложения, считают недостаточными гарантии, предоставленные им российским законодательством, и настаивают на закреплении в международных договорах основных условий осуществления инвестиций и деятельности в связи с ними. Основными положениями по указанным соглашениям являются: предоставление справедливого и равноправного режима для иностранных инвестиций, обеспечение надлежащей защиты иностранной частной собственности, обеспечение беспрепятственного перевода за границу доходов и прибылей от иностранных инвестиций, согласие на передачу споров с иностранным инвестором в международный арбитраж. На уровне СНГ помимо двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений заключены также две многосторонние Конвенции - Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. (временно применяется договаривающимися государствами, в том числе Россией, до его ратификации) <*> и Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г. <**> (не вступила в силу для России). -------------------------------- <*> Бюллетень международных договоров. 1995. N 4. С. 4; СЗ РФ. 2002. N 10. Ст. 996. <**> Вестник ВАС РФ. 1997. N 8. С. 80.

Кроме указанных Конвенций, заключенных в рамках СНГ, Российская Федерация участвует в Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций (МИГА), регулирующей порядок страхования иностранных инвестиций от политических рисков в развивающихся странах (в этом качестве к Конвенции присоединилась Россия), которое осуществляет специальная международная страховая организация - МИГА, уже застраховавшая целый ряд инвестиционных проектов в России. Перечень вышеперечисленных источников (национально-законодательных и международно-правовых актов), специально посвященных регулированию иностранных инвестиций в Российской Федерации, является исчерпывающим, что позволяет сделать вывод о том, что основную роль в регулировании иностранных инвестиций играет национальное российское законодательство, наиболее полно регулирующее порядок и формы привлечения иностранных инвесторов и деятельность коммерческих организаций с иностранными инвестициями, а также конкретизирующее порядок осуществления на практике гарантий, закрепленных соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Так, наряду с заменой термина "предприятие" понятием "коммерческая организация" в новом Законе об иностранных инвестициях (в ред. от 25 июля 2002 г. N 117-ФЗ) предусмотрена новая процедура регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями в упрощенном порядке. Специфика процедуры государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями заключается в том, что согласно п. 2 ст. 20 Закона юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц". В соответствии с этим Законом функции государственной регистрации всех видов юридических лиц сосредоточены в одном федеральном органе исполнительной власти, т. е. органы местного самоуправления и администрации субъектов Федерации более полномочиями по регистрации юридических лиц не обладают <*>. Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, является с 1 июля 2002 г. Министерство РФ по налогам и сборам <**>. При этом срок регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями сокращен с месяца до пяти дней, что соответствует принципу АТЭС о стимулах для капиталовложений. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 2001. N 33 (часть 1). Ст. 3431. <**> СЗ РФ. 2002. N 20. Ст. 1872.

Таким образом, по новому Закону об иностранных инвестициях организации с иностранными инвестициями регистрируются в общем порядке, в инспекции МНС России по месту своего нахождения. Единственное отличие от регистрации организаций без участия иностранного капитала состоит в том, что в перечень документов организаций с иностранными инвестициями, подлежащих предоставлению в регистрационный орган, необходимо включить выписку из реестра юридических лиц иностранного государства, подтверждающую статус иностранного учредителя (справка о платежеспособности иностранного инвестора, выданная обслуживающим его банком, ранее требовавшаяся как Законом РСФСР об иностранных инвестициях, так и Федеральным законом об иностранных инвестициях, теперь не требуется). Что касается федерального органа исполнительной власти, ответственного за координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по привлечению в экономику России прямых иностранных инвестиций и аккредитацию филиалов иностранных юридических лиц, то новый Закон об иностранных инвестициях в ст. 24 указывает на то, что он определяется Правительством РФ. Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. N 1419 таким федеральным органом было признано Министерство экономики РФ. Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" по сравнению с прежним Законом РСФСР 1991 г. невелик по объему: в нем всего 28 статей, которые регулируют: - отношения, регулируемые настоящим Законом, и сфера его применения (ст. 1); - основные понятия (ст. 2); - правовое регулирование иностранных инвестиций на территории РФ (ст. 3); - правовой режим деятельности иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями (ст. 4); - гарантии правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории РФ (ст. 5); - гарантии использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории РФ (ст. 6); - гарантии перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7); - гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8); - гарантии от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ (ст. 9); - гарантии обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10); - гарантии использования на территории РФ и перевода за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11); - гарантии права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы РФ имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12); - гарантии права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13); - гарантии участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14); - гарантии предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 15); - льготы, предоставляемые иностранному инвестору и коммерческой организации с иностранными инвестициями, по уплате таможенных платежей (ст. 16); - льготы и гарантии, предоставляемые иностранному инвестору субъектами Федерации и органами местного самоуправления (ст. 17); - антимонопольное законодательство РФ и соблюдение добросовестной конкуренции иностранным инвестором (ст. 18); - имущественное страхование, осуществляемое коммерческой организацией с иностранными инвестициями и головной организацией филиала иностранного юридического лица (ст. 19); - создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 20); - создание и ликвидация филиала иностранного юридического лица (ст. 21); - требование к положению о филиале иностранного юридического лица (ст. 22); - разработку и реализацию государственной политики в области иностранных инвестиций (ст. 23); - определение федерального органа исполнительной власти по координации привлечения прямых иностранных инвестиций (ст. 24); - признание утратившими силу ранее принятых законодательных актов РФ и их отдельных положений в связи с принятием настоящего Федерального закона (ст. 25); - приведение законодательства РФ в соответствие с настоящим Федеральным законом (ст. 26); - приведение положений о филиалах иностранных юридических лиц, созданных на территории, в соответствие с настоящим Федеральным законом (ст. 27); - вступление в силу настоящего Федерального закона (ст. 28). Действующий в настоящее время Закон об иностранных инвестициях имеет более узкую сферу применения, чем Закон РСФСР 1991 г., и соответствует современным международным нормам, регулирующим иностранные инвестиции, поскольку, во-первых, предметом регулирования настоящего Закона являются только отношения, связанные с предоставлением государственных гарантий иностранным инвесторам при осуществлении ими инвестиций на территории РФ (п. 1 ст. 1); во-вторых, законодатель попытался учесть высказанную критику в адрес предшествующего Закона 1991 г. относительно неопределенности сферы его применения и исключил из его действия инвестиции в банковской сфере, в области страхования и инвестиции в некоммерческие организации (п. 2 ст. 1), учел принципы правового регулирования иностранных инвестиций, закрепленных в международных договорах (ст. 3 и 4); в-третьих, новый Закон оперирует новыми понятиями, помогающими установить содержание правового регулирования иностранных инвестиций на современном этапе (ст. 2); в-четвертых, новый Закон расширяет число предоставляемых иностранному инвестору гарантий в соответствии с объективно существующими проблемами правового регулирования иностранных инвестиций, с которыми сталкивается любое государство и которые исчерпывающим образом представлены в международных двусторонних соглашениях о взаимной гарантии и защите инвестиций и в международных многосторонних конвенциях (ст. 5 - 15). Таким образом, можно отметить, что правовые нормы РФ в инвестиционной сфере удовлетворяют рекомендациям так называемых "необязывающих" инвестиционных принципов АТЭС ("добровольного кодекса" прямых иностранных инвестиций, разработанного в рамках Организации Азиатско-Тихоокеанского сотрудничества в г. Джакарте 1994 г.). При этом наиболее существенный элемент из указанных принципов АТЭС - введение национального режима без каких-либо ограничений, чтобы разрешить вложение иностранных инвестиций в любые отрасли хозяйства наравне с национальными капиталами (за исключением вопросов национальной безопасности). Известно, что одним из принципов правового регулирования иностранных инвестиций, закрепленных в международных договорах и документах, является принцип предоставления национального режима иностранным инвесторам. В зависимости от того, как он сформулирован в национальном законодательстве, различают два варианта режима: национальный стандарт и абсолютный стандарт. По варианту режима национального стандарта развивающиеся государства, как правило, связывают предоставление национального режима с действием национального законодательства. Следовательно, в законах об иностранных инвестициях этих стран национальный режим часто определяется как режим, не более благоприятный, чем тот, который предоставляется национальным инвесторам. Что касается варианта режима абсолютного стандарта, то формулировка "режим, не менее благоприятный, чем тот режим, который предоставляется национальным инвесторам" применяется в государствах, желающих привлечь иностранный капитал. Подобная формулировка дается в п. 1 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях. Режим абсолютного стандарта подразумевает режим, соответствующий основным принципам регулирования иностранных инвестиций в международном публичном праве. В некоторых двусторонних соглашениях о взаимной гарантии и защите иностранных инвестиций, заключенных Россией, и в многосторонних международных соглашениях, прежде всего в соглашениях ГАТТ/ВТО и в документах АТЭС (в "добровольном кодексе" прямых иностранных инвестиций АТЭС), содержится именно такая формулировка национального режима. Например, в п. 3 о национальном режиме необязывающих инвестиционных принципов АТЭС предусматривает обязательство каждой страны-члена предоставлять иностранным инвесторам в отношении учреждения, расширения, управления и защиты их капиталовложений режим, не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется в аналогичных обстоятельствах национальным инвесторам, за исключением случаев, предусмотренных в национальном законодательстве и иными нормативными правовыми актами. Принятие во многих странах закона об иностранных инвестициях, предусматривающего режим абсолютного стандарта, объясняется необходимостью имплементации норм международных договоров, иных документов международного права, предусматривающих предоставление иностранным инвесторам национального режима. Целесообразность подтверждения национального режима в специальных законах об иностранных инвестициях подчеркивается, например, в документах АТЭС. В соответствии с принципами АТЭС по регулированию прямых иностранных инвестиций предоставление национального режима не препятствует применению мер государственного регулирования, затрагивающих права и интересы иностранных инвесторов. Предоставление национального режима не касается суверенного права государства определять условия допуска инвестиций в стратегические (чувствительные) секторы экономики. Так, например, об "инвестиционных стимулах", содержащихся в необязывающих инвестиционных принципах АТЭС, сказано: "Каждая страна-участница обязуется сочетать стимулы иностранных инвестиций с обеспечением требований о здравоохранении, безопасности и правилах об охране окружающей среды". Итак, в российском законодательстве формулировка национального режима для инвестиций содержится в ст. 4 Закона об иностранных инвестициях. В соответствии с этой формулировкой правовой режим деятельности иностранных инвесторов и используемой полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности, предоставленный российским инвесторам за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами (п. 1 ст. 4). Такая формулировка предоставления национального режима соответствует общей концепции привлечения иностранного капитала в национальную экономику путем предоставления льгот иностранным инвесторам. Настоящая формулировка отличается от формулировки национального режима иностранных граждан, которая содержится в ст. 62 Конституции РФ: "Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ". Положения Конституции РФ о национальном режиме применяются и в случаях, когда иностранный гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность в качестве инвестора. Если инвестор - иностранное юридическое лицо, организация, не являющаяся юридическим лицом, иностранное государство и международная организация (при условии применения понятия "иностранный инвестор" по ст. 2 Закона об иностранных инвестициях к иностранному юридическому лицу по критерию "контроля", к иностранной организации, не являющейся юридическим лицом с учетом проверки ее действий по норме антимонопольного законодательства, к иностранному государству и международной организации путем обращения к форме международного договора, практика которого проводилась в 70-е гг.), то применяется формулировка национального режима, предусмотренная в Законе об иностранных инвестициях. Закон об иностранных инвестициях выделяет два вида изъятий из национального режима: изъятия ограничительного характера и изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов. В соответствии с п. 2 ст. 4 настоящего Закона изъятия ограничительного характера допускаются лишь в рамках конституционных ограничений прав и свобод человека и гражданина, т. е. когда это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). В связи с возможностью установления федеральным законом изъятий ограниченного характера необходимо отметить, что хотя международные договоры, а также международно-правовые документы, принятые в области иностранных инвестиций, решают проблемы, возникающие в связи с принятием государством актов властного характера (акты национализации иностранной собственности, акты по регулированию иностранных инвестиций, включая условия допуска иностранных инвестиций в национальную экономику, тарифные ставки таможенного законодательства, меры по регулированию переводов в иностранной валюте за рубежом) с целью обеспечения социально-экономического развития принимающей капитал страны путем ограничения деятельности иностранных инвесторов, Закон об иностранных инвестициях говорит об изъятиях ограничительного характера в общем плане. Они могут быть установлены в соответствии с общим принципом, предусмотренным в Конституции РФ в отношении прав и свобод человека и гражданина, т. е. только в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В отличие от изъятий ограничительного характера, изъятия стимулирующего характера устанавливаются в виде льгот для иностранных инвесторов в интересах социально-экономического развития страны. Виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РФ (абз. 2 п. 2 ст. 4 Закона). В отношении правового режима деятельности для отдельных категорий иностранных инвесторов (для филиалов иностранных юридических лиц, коммерческих организаций с иностранными инвестициями и дочерних и зависимых компаний коммерческой организации с иностранными инвестициями) в ст. 4 Закона об иностранных инвестициях выделяются особенности правового режима деятельности для этих категорий иностранных инвесторов. Особенность правового режима филиалов иностранных юридических лиц обусловливается правовым статусом филиала. В соответствии с п. 3 ст. 4 настоящего Закона филиал не является юридическим лицом, а лишь представляет интересы создавшего его иностранного юридического лица на территории РФ. Ответственность по сделкам, заключенным при участии филиала, несет создавшее его иностранное юридическое лицо, которое в законе называется головной организацией. Особенностью правового режима коммерческих организаций с иностранными инвестициями является то, что они пользуются льготами и гарантиями, предусмотренными Законом об иностранных инвестициях, со дня приобретения ими правового статуса коммерческих организаций с иностранными инвестициями, т. е. со дня вхождения в них иностранного инвестора. Со дня выхода иностранного инвестора из состава участников коммерческих организаций с иностранными инвестициями (при наличии нескольких иностранных инвесторов в составе участников этих организаций - в случае выхода всех иностранных инвесторов) эти организации утрачивают статус коммерческих организаций с иностранными инвестициями, и с этого дня на них и на иностранного инвестора не распространяются правовая защита, гарантии и льготы, предусмотренные настоящим Законом (п. 6 ст. 4). К числу особенностей правового режима коммерческих организаций с иностранными инвестициями относится и то, что при осуществлении реинвестиций доходов, полученных от иностранных инвестиций, они пользуются теми же льготами и гарантиями, что и при прямых иностранных инвестициях. При этом льготы и гарантии распространяются только на коммерческие организации с иностранными инвестициями, в которых иностранный инвестор владеет не менее чем 10% уставного капитала. Дочерние и зависимые общества коммерческих организаций с иностранными инвестициями не могут пользоваться гарантиями и льготами, установленными Законом об иностранных инвестициях. Помимо изъятий из принципа национального режима, предусмотренных в ст. 4, Закон об иностранных инвестициях не содержит какого-либо перечня отраслей и видов деятельности, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов. Эти ограничения перечислены во многих нормативных законодательных и подзаконных актах. Наиболее разработанным с правовой точки зрения является режим допуска иностранного капитала в банковскую сферу. Подробные предписания на этот счет содержатся в новой редакции Закона "О банках и банковской деятельности" (ст. 16 - 18) <*> и в нормативных актах ЦБ РФ (Приказ от 23 апреля 1997 г. N 02-195 "О введении в действие Положения об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов" <**>, с изменениями и дополнениями). Например, помимо требований к регистрационным документам и общих условий лицензирования банковских организаций Законом о банках и банковской деятельности установлена квота участия иностранного капитала в банковской системе РФ (отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиала иностранных банков к совокупному уставному капиталу всех кредитных организаций, зарегистрированных на территории РФ) (ст. 18 Закона). -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. <**> Вестник Банка России. 1997. N 25; 2002. N 15.

Установление квоты подразумевает контроль Банка России не только над учреждением банковских организаций с иностранными инвестициями, но и над любым увеличением доли иностранных участников в уставном капитале уже существующих банковских организаций как вследствие увеличения уставного капитала, так и путем продажи доли (акций) в уставном капитале иностранному лицу. Дополнительные требования к кредитным организациям с иностранными инвестициями могут быть введены Банком России в отношении обязательных нормативов, порядка представления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций, а также относительно минимального размера уставного капитала вновь регистрируемых кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков (абз. 7 ст. 18 Закона). Установлены также требования к составу руководства и рядовых сотрудников банка с иностранными инвестициями. Так, если функции единоличного исполнительного органа кредитной организации с иностранными инвестициями осуществляет иностранный гражданин (лицо без гражданства), то в коллегиальном исполнительном органе (правлении, дирекции) граждан РФ должно быть не менее 50% (впрочем, комитет банковского надзора Банка России может установить и иное соотношение). Руководитель или главный бухгалтер кредитной организации с иностранными инвестициями, не являющиеся российскими гражданами, должны иметь подтвержденные Министерством образования РФ документы о квалификации, разрешение на право занятия трудовой деятельностью, выданное Федеральной миграционной службой, а один из них - и документ, подтверждающий знание русского языка <*>. Количество работников банка - граждан РФ не должно быть менее 75%. -------------------------------- <*> Вестник Банка России. 2002. N 15.

Российское законодательство ограничивает иностранные инвестиции и в сфере страхования. Например, установлен размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций (15%), с превышением которого федеральный орган исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью прекращает выдачу лицензии на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%. Руководители страховой организации с иностранными инвестициями (лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера) должны иметь российское гражданство <*>. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1999. N 47. С. 5622.

Кроме того, предусмотрено требование, согласно которому страховая организация, являющаяся дочерним обществом по отношению к иностранному инвестору, имеет право осуществлять в России страховую деятельность, если иностранный инвестор не менее пятнадцати лет является страховой организацией, осуществляющей свою деятельность в соответствии с законодательством государства, и не менее двух лет участвует в деятельности страховых организаций, созданных на территории РФ. Но самое существенное ограничение, установленное Федеральным законом от 20 ноября 1999 г. N 204-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон "Об организации страхового дела в РФ", - запрет страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам или имеющим долю иностранных инвесторов в уставном капитале более 49%, заниматься отдельными видами страхования: страхованием жизни, обязательным страхованием, государственным обязательным страхованием, имущественным страхованием, связанным с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхованием имущественных интересов государственных и муниципальных организаций. В числе ограничений допуска прямых иностранных инвестиций в иные отрасли и сферы деятельности следует отметить ограничение возможности создания на территории РФ авиационной организации с участием иностранного капитала, осуществляющей деятельность по разработке, производству, испытаниям, ремонту и (или) утилизации авиационной техники с условием, что доля участия иностранного капитала составляет менее 25% уставного капитала авиационной организации и ее руководитель и входящие в орган управления такой организации лица являются гражданами РФ (ст. 12 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 10-ФЗ "О государственном регулировании развития авиации" <*>. Аналогичное правило ст. 1 Воздушного кодекса РФ устанавливает в отношении авиационных организаций - перевозчиков грузов, багажа, пассажиров). -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 226.

Подобное ограничение предусмотрено Законом РФ от 27 декабря 1998 г. "О средствах массовой информации", который был дополнен Федеральным законом от 4 августа 2001 г. N 107-ФЗ "О внесении дополнения в Закон РФ "О средствах массовой информации" <*>: иностранным гражданам, лицам без гражданства, гражданам РФ, имеющим двойное гражданство, иностранным юридическим лицам, а также российским юридическим с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которых составляет 50% и более, запрещено учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которого охватывает половину и более половины субъектов Федерации либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения РФ. Указанные лица также не могут выступать учредителями теле - и видеопрограмм и др. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 2001. N 32. Ст. 3315.

Таким образом, несмотря на подобные ограничения во всем мире считают допустимыми их для иностранных инвестиций, так как данные меры установлены в целях обеспечения национальной безопасности. При этом сфера национальной безопасности не ограничивается оборонной промышленностью и включает ряд других наиболее важных для экономики данной страны отраслей. В настоящее время в России случаи ограничения национального режима для иностранных инвестиций могут быть классифицированы и систематизированы только на доктринальном уровне. Отсутствие нормативного акта, комплексно регулирующего эти вопросы, бесспорно, серьезный недостаток российского законодательства об иностранных инвестициях, так как затрудняет для многих иностранных инвесторов возможность получить четкое представление о действующем в России инвестиционно-правовом регулировании и противоречит одному из необязывающих инвестиционных принципов АТЭС - "прозрачности" доступного для всех членов законодательства, касающегося регулирования инвестиций в своей стране. Например, в Китае помимо поддерживания и поощрения вложения иностранных инвестиций в виде преференций и налоговых льгот в таких отраслях, как новые аграрные технологии, комплексное освоение сельского хозяйства, энергетика, транспорт, основные ресурсы и материалы, инновационные технологии, комплексное использование ресурсов, новые технологии и оборудование по предупреждению загрязнения окружающей среды, официально утвержден также каталог приоритетных хозяйственных объектов для привлечения иностранных капиталовложений, служащий основанием для получения иностранными инвесторами льгот. В этом каталоге насчитывается 329 проектов, где поощряются иностранные капиталовложения. В заключение можно сказать, что принципы и нормы внутреннего права разрабатываются не государством инвестора, а государством, на территорию которого осуществляются инвестиции. Таким образом, законодательные или подзаконные акты отражают выбор политики государства, куда осуществляются инвестиции, по отношению к иностранным инвестициям. Каждое государство делает свой выбор исходя из целого ряда соображений, а точнее, может свободно определять режим инвестиций; такие правила неизбежно будут меняться от государства к государству в соответствии с политическим и экономическим выбором, суверенно сделанным в рамках внутреннего порядка. Следовательно, можно констатировать увеличение числа и разнообразия режимов инвестиций ввиду того, что разные государства преследуют разные цели в отношении иностранного капитала. Именно с учетом этого законодательные и подзаконные акты обычно подразделяются на три категории (промышленно развитых стран, развивающихся, в том числе новых индустриальных стран, и стран с переходной экономикой), в соответствии с которыми проводится политика стимулирования, контроля и ограничения (запрещения) иностранных капиталовложений. Учитывая различную политику регулирования иностранных капиталовложений каждого из членов АТЭС в целях достижения формирования зоны свободной торговли товарами и движения капиталов к 2010 - 2020 гг., в рамках АТЭС принята Программа по формированию свободной зоны инвестиций, которая впервые определена Осакской программой действий. Инвестиционная либерализация в данном случае охватывает всю сферу капиталовложений - от доступа на рынки до права создания, включая отраслевые ограничения. В ее основу положены инвестиционные необязывающие принципы АТЭС, принятые в г. Джакарте в 1994 г., которые стали основным инструментом проведения унификации инвестиционных правовых режимов в странах - участниц АТЭС. Главный режим в отношении иностранных и национальных инвестиций, рекомендуемый странам - членам АТЭС к 2020 г., - национальный. Практическая реализация инвестиционных принципов нашла отражение в индивидуальных планах действий, так как они служат рамочной программой для инвестиционных мер, принимаемых в рамках индивидуальных планов действий. Что касается индивидуальных планов действий по либерализации и гармонизации инвестиционных режимов, то в их основу положены несколько принципов: национальный режим, недискриминация и транспарентность (прозрачность). При этом в индивидуальных планах действий каждый обязуется изложить с указанием срока окончательного выполнения предпринятые меры по либерализации торговли и инвестиций, в частности по созданию более открытого инвестиционного режима на основе пересмотра сложившихся законодательств и правил, созданию эффективного механизма разрешения споров, разработке наиболее эффективной практики реформирования сферы правового регулирования, подписанию двусторонних и многосторонних соглашений о защите инвестиций и т. д. Страны - члены АТЭС, в том числе Россия, с момента принятия Программы по формированию свободной зоны инвестиций приняли различные либерализационные меры, неодинаковые по объему и степени открытости, что отражает дифференциацию уровней их экономического развития. Большинство развитых государств отличаются относительно либеральным инвестиционным режимом, отсюда - узкий круг вопросов, предложенных в индивидуальных планах действий в АТЭС. Например, Австралия обязана расширять верхние границы лицензирования прямых иностранных инвестиций; отменить экспортный контроль на некоторые виды сырья; осуществлять либерализацию в сфере услуг, коммуникаций, транспорта; содействовать упрощению формальностей в ходе деловых поездок и проч. Канада - увеличить долю иностранной собственности до 1/3, в частности ликвидировать монополию в области телекоммуникаций, открыть для стран АТЭС свои рынки услуг в таких сферах, как финансы, туризм, телекоммуникации и транспорт. Практика многих развивающихся стран отличается достаточно жестким регулированием допуска прямых иностранных инвестиций в чувствительные отрасли национальной экономики, неоднократным нарушением национального режима. Например, Китай взял на себя следующие обязательства: введение национального режима в отношении иностранных инвесторов в большом количестве секторов; разрешение на сделки в иностранной валюте для иностранных предприятий; устранение ограничений на использование иностранных валют по текущим счетам; проведение реформ в таких сферах услуг, как банковское дело, страхование, розничная торговля, транспорт, энергетика, телекоммуникации и туризм; принятие и публикация законов, улучшающих законодательную систему Китая в вопросах регулирования иностранных инвестиций и права на интеллектуальную собственность, и др. Россия на период 1998 - 2000/2002 гг. обязуется создать благоприятный климат и условия для реинвестирования российского капитала, вывезенного ранее за рубеж; благоприятный климат для привлечения иностранных инвестиций на основе улучшения законодательного регулирования, налогового режима, введения современных методик бухгалтерского учета и отчетности, сопоставляемых с западными стандартами; сформировать систему гарантий, защиты и страхования иностранного капитала на федеральном и региональном уровнях; развивать международные правовые рамки для привлечения иностранных инвестиций в российскую экономику и т. д.; проводить дальнейшую либерализацию правового режима допуска и функционирования иностранных инвестиций с учетом международного опыта; сформировать цивилизованный рынок ценных бумаг и осуществить его интеграцию в мировой финансовой рынок и проч. В принципе многие члены АТЭС, в частности Россия, приняли новые законодательные акты в сфере инвестиций, которые открыли путь прямых иностранных инвестиций, упростили процедуру регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями, процедуру отбора и оценки иностранных проектов; внесли изменения в процедуру уведомления; упростили процедурные требования на основе временных рамок (рассмотрение просьбы о выдаче разрешения или лицензии на вложение капитала); создали службы "одного окна" для упрощения процедурных вопросов и проч. Кроме того, большинство стран - членов АТЭС проводят периодические обзоры инвестиционных режимов с целью разработки плановых мер в отношении национального режима, но пока не фиксируют конкретные инструменты его достижения, а также сроки и средства ликвидации инвестиционных барьеров.

Название документа