Актуальные теоретические и практические проблемы заемного труда

АКТУАЛЬНЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАЕМНОГО ТРУДА

Е. А. ЕРШОВА

Ершова Е. А., заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.

В последнее время "заемный труд" стал одной из наиболее дискутируемых проблем в трудовом праве. Объективно это связано с несколькими факторами. Во-первых, с активным применением заемного труда в странах - участниках Европейского Союза - 1,4 млн. человек (1,4%). Многие специалисты прогнозируют увеличение количества заемного труда в Европе. Заемный труд широко применяется и в США. Например, только в 2002 г. частные агентства занятости наняли на работу около 10 млн. человек. По 10 новым странам - членам ЕС пока еще нет необходимой достоверной информации. Заемный труд наиболее активно применяется в Голландии - 4%. В Германии доля заемного труда составляет лишь 0,7%. Вместе с тем во всех странах ЕС наблюдается общая устойчивая тенденция стремления работодателей привлекать работников через агентства по лизингу персонала. В Великобритании и Голландии заемные работники трудятся также и в государственном секторе. Практически все эксперты прогнозируют увеличение числа заемных работников. Вместе с тем многие зарубежные специалисты справедливо подчеркивают: в результате применения заемного труда в условиях его недостаточного правового регулирования уровень защиты трудовых прав работников заметно снижается. Так, во многих странах ЕС (например, в Великобритании, Ирландии, Дании, Финляндии) не дано точного понятия заемного труда, не установлены достаточные гарантии прав работников. Более подробно регламентированы вопросы заемного труда в Германии. В процессе возникших общественных дискуссий по проблемам заемного труда в результате естественных разногласий между представителями работников и работодателей Еврокомиссия приняла решение о необходимости разработки рамочного закона, гарантирующего соблюдение минимальных трудовых прав. В частности, в проекте должны содержаться нормы, предотвращающие дискриминацию рабочего времени, заработной платы и отдыха. Показательно, что данные предложения не поддержаны некоторыми странами, например Великобританией и Голландией. Международная ассоциация компаний по лизингу персонала (CIETT) поставила перед собой цель - к 2010 г. привлечь 4 млн. новых заемных работников. В России, несмотря на отсутствие необходимого правового регулирования, заемный труд достаточно широко применяется многими филиалами и представительствами иностранных юридических лиц, а также крупнейшими российскими организациями. Генеральное соглашение между общероссийскими объединениями профсоюзов, работодателей и Правительством Российской Федерации на 2002 - 2004 годы предполагало возможность ратификации Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" (п. 7.7). 17 мая 2004 г. Комитетом Государственной Думы по труду и социальной политике были проведены парламентские слушания на тему "Перспективы ратификации Российской Федерацией Конвенции МОТ N 181 и проблемы правового регулирования "заемного труда". Важно подчеркнуть динамику отношения МОТ к проблеме заемного труда и частным агентствам (бюро) занятости. Так, Конвенция МОТ N 2 о безработице 1919 г. предусматривала необходимость создания государственных бесплатных бюро занятости и государственного контроля за негосударственными бюро занятости. В Рекомендации МОТ N 1 о безработице (1919 г.) запрещалось создание бюро занятости, "которые взимают плату или осуществляют свою деятельность с целью получения прибыли". В 1949 г. МОТ приняла Конвенцию N 96 о платных бюро по найму, предоставившую государствам на выбор право запрещения платных бюро или осуществления контроля за их деятельностью. В 1997 г. в результате фактического значительного роста частных агентств МОТ были приняты Конвенция N 181 и Рекомендация N 188 о частных агентствах занятости. Как представляется, п. 2 ст. 5 Конвенции устанавливает действительную цель деятельности частных агентств - "оказание содействия находящимся в наиболее неблагоприятном положении трудящимся в их целях по поиску рабочего места". Характерно, что в материалах, направленных участникам слушаний в Государственной Думе РФ, отмечалась тенденция повышения уровня зарегистрированной безработицы с 2,1 до 2,3%, наметившаяся на российском рынке труда в течение 2003 г. и в начале 2004 г. Увеличился и уровень общей безработицы, рассчитанный по методологии МОТ как соотношение численности безработных и численности экономически активного населения (превысил 8%). В этой связи многие специалисты предлагают создавать необходимые условия для развития негосударственных служб занятости (кадровых агентств), их активного сотрудничества с государственными службами занятости населения; внести соответствующие изменения в нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения, и ускорить ратификацию Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости". Кроме того, разработан проект Федерального закона "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам". В процессе подготовки данного законопроекта коллективом авторов была выработана концепция "заемного труда", опубликованная в N 2 и 3 журнала "Хозяйство и право" за 2004 г. Разработчики концепции представляют сущность "заемного труда" следующим образом: "Специализированная коммерческая фирма (зачастую это частное агентство занятости) нанимает в свой штат работников, временных или постоянных, исключительно для выполнения заказов на услуги этих работников, поступающих от фирм-заказчиков и иногда физических лиц. Агентство по лизингу рабочей силы (в некоторых странах их называют агентствами временного труда) передают своих работников предприятиям-пользователям как бы взаймы, в аренду, напрокат на определенное время. Для лизингового агентства оказание услуг по сдаче персонала в аренду - это своего рода подряд на представление персонала и вид предпринимательской деятельности, приносящий доход" <*>. -------------------------------- <*> Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 1.

В теории и на практике широко дискутируется проблема: какие отношения в этих случаях складываются между частными агентствами занятости, работником и предприятием-пользователем? Разработчики концепции считают: "Возникающее при этом комплексное отношение включает трех участников: агентство по лизингу рабочей силы, работника и предприятие-пользователя... Важнейшим и даже необходимым элементом отношения по предоставлению заемной рабочей силы является договор возмездного оказания услуг лизингового агентства фирмой-заказчиком. Заемный работник становится "слугой двух господ": фирмы, которая нанимает этого работника, и фирмы, которая в действительности временно пользуется его трудом. Работодатель заемного работника как бы "расщепляется"; складывается впечатление, что со стороны работодателя одновременно выступают как лизинговая фирма-наниматель, так и предприятие-пользователь, предоставляющее конкретную работу и использующее труд заемного работника в своих интересах... Возникающие между предприятием-пользователем и работником отношения не могут быть отнесены к классическим трудовым отношениям без существенных оговорок. Скорее всего, эти отношения имеют не самостоятельную природу и являются производными от основных трудовых отношений работника с лизинговым агентством (им сопутствующими) <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 1 - 2.

На мой взгляд, с учетом реальных фактических отношений и действующего ГК РФ между агентством по лизингу персонала и предприятием-пользователем, как правило, складываются отношения, регулируемые договорами подряда, а не возмездного оказания услуг. Действующий ГК РФ, во-первых, содержит исчерпывающий перечень услуг (п. 2 ст. 779), в котором нет услуги по лизингу персонала. Во-вторых, ГК РФ с 1 марта 1996 г. разграничивает понятия "работа" и "услуги". В случае выполнения "работ" заказчика интересует результат работы, которую он обязан принять (п. 1 ст. 702 ГК РФ), а при оказании возмездных услуг - процесс оказания услуги, не имеющий конкретного результата. Следовательно, заказчик обязан не принять услугу, а только ее оплатить (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Между работником и частным агентством занятости фактически возникают трудовые отношения, которые должны быть урегулированы трудовым договором. При таком подходе, думаю, между работником и предприятием-пользователем не складываются какие-либо правовые отношения, так как по договору подряда между частным агентством занятости и предприятием-пользователем подрядчиком является частное агентство занятости, а не работник последнего. Такой вывод, по-моему, может быть сделан и в результате буквального толкования п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ "О частных агентствах занятости", в соответствии с которым предприятие-пользователь лишь устанавливает для работника задания и контролирует их выполнение. Как правило, называются две "схемы" лизинга персонала. Одна из них - выведение персонала за штат (outstaffing). "В случаях необходимости, - утверждают авторы концепции, - фирма может вывести часть своих работников за рамки штата и передать их лизинговому агентству, которое берет на себя функции работодателя и поставляет таких работников фирме, на которую они ранее работали. Это явление... характерно, в частности, для многих филиалов и представительств иностранных компаний и ТНК, чья кадровая политика не является самостоятельной и определяется головной организацией... стремящейся свести к минимуму свои риски и расходы" <*>. Однако выведение персонала за штат (outstaffing), думаю, очевидно, не соответствует не только действующему ТК РФ, но и декларируемой авторами концепции цели введения "заемного труда" - борьбы с безработицей, а также собственно и Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости". -------------------------------- <*> Там же.

Другая "схема" заемного труда - аутсорсинг (outsourcing). Суть ее, по мнению авторов концепции, состоит в следующем: "Заемный персонал используется... при передаче предприятием-пользователем внешней компании (в ряде случаев частному агентству занятости) функций, не являющихся для данного предприятия профильными. В этом случае предприятие-пользователь покупает услугу, а не труд конкретных работников. Главное отличие аутсорсинга от приобретения разовой услуги во внешней компании заключается в долгосрочном и устойчивом характере отношений предприятия-пользователя и внешней компании (агентства). Заемный работник при этом состоит в относительно стабильных трудовых отношениях с частным агентством занятости, но трудится на территории предприятия-пользователя с использованием его оборудования и в его интересах" <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 3.

Как представляется, использование заемного труда по "схеме" аутсорсинга в действительности подтверждает сделанный выше вывод: между частным агентством занятости и предприятием-пользователем фактически складываются отношения, регулируемые, как правило, гражданским договором подряда, подрядчиком является частное агентство занятости, а работник последнего трудится для третьего лица - предприятия-пользователя на его территории. Специалисты активно обсуждают также проблему возможности использования "заемного труда" в России до ратификации нашей страной Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости". Статья 67 ТК РФ устанавливает: "Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе". Отсюда, по-моему, фактический работник, ссылаясь на ст. 12 и 67 ТК РФ имеет право обращаться в суд с иском о заключении трудового договора с момента начала исполнения трудовых обязанностей. Данные споры уже возникают в судах. Так, моряки, фактически работающие на российских рыболовных судах, де-юре обычно заключают трудовые договоры с иностранными частными агентствами занятости. В конце сезона, в частности, возникает закономерный вопрос: кто будет выплачивать морякам заработную плату? Думаю, ответ должен быть очевидным. Подобный подход, полагаю, основан и на ст. 11, 12 Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости", а также Рекомендации МОТ от 19 июня 1997 г. N 188 "О частных агентствах занятости", подчеркивающих: государства обязаны предусматривать все необходимые меры, обеспечивающие надлежащую защиту трудовых прав работников. Существующие в мире частные агентства занятости, исходя из выполняемых ими функций, обычно подразделяются на три группы: посредников, поставщиков рабочей силы и поставщиков прямых услуг. В соответствии с п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" термин "частное агентство занятости" означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое представляет одну или более услуг на рынке труда: а) услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них, причем частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать; б) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее именуемым "предприятие-пользователь"), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение; с) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие, как предоставление информации, но не имеющие целью выравнивание конкретных предложений рабочих мест и спроса на них". В то же время с целью защиты трудовых прав работников п. 4 ст. 2 данной Конвенции позволяет государствам: а) запрещать при конкретных обстоятельствах предоставление частными агентствами занятости определенным категориям трудящихся или отраслям экономической деятельности одной или более услуг, указанных в п. 1 ст. 1; б) исключать при конкретных обстоятельствах трудящихся, работающих в определенных отраслях экономической деятельности, или часть таких трудящихся из сферы применения настоящей конвенции или определенных ее положений при условии, что такие трудящиеся обеспечены адекватной защитой иным образом". Таким образом, с учетом изложенных выше аргументов международного и российского трудового, а также гражданского права представляется возможным в нашей стране создавать только частные агентства - посредники и поставщики прямых услуг. В соответствии со ст. 25 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", принятого 16 июня 1995 г., "при подписании, ратификации, утверждении, принятии международных договоров Российской Федерации или присоединении к договорам могут быть сделаны оговорки при соблюдении условий договора и соответствующих норм международного права". В случае ратификации Россией Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" в полном объеме и правовой легализации фактического на сегодня положения вещей может возникнуть другой сложнейший правовой вопрос об иерархии источников международного трудового права - общепризнанных принципов и норм международного трудового права и международных договоров Российской Федерации, регулирующих трудовые отношения (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). К сожалению, ответ на этот важнейший теоретический и практический вопрос отсутствует как в ст. 10 ТК РФ, так и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" <*>. Достаточно противоречивые нормы содержатся и в Конституции РФ. Например, с одной стороны, исходя из концепции ограниченного суверенитета, в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ называются 3 источника международного права: общепризнанные принципы, общепризнанные нормы и международные договоры. Одновременно устанавливается приоритет только международных договоров и лишь над федеральными законами. С другой стороны, с позиции абсолютного суверенитета в ч. 2 ст. 4 Конституции РФ подчеркивается верховенство Конституции РФ и федеральных законов на всей территории России. -------------------------------- <*> Российская газета. 2003. 2 декабря.

Вместе с тем, на мой взгляд, систематическое толкование Конституции РФ, других нормативных правовых актов и международного права позволяет предложить аргументированный ответ на названный выше вопрос. Так, "перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина" (ч. 1 ст. 55 Конституции РФ). "Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием" (ст. 18 Конституции РФ). "В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права..." (ч. 1 ст. 17 Конституции РФ). "Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты" (ч. 3 ст. 46 Конституции РФ). Как представляется, изложенные нормы Конституции РФ позволяют сделать целый ряд выводов. Во-первых, о несводимости права, действующего в России, только к "позитивному" праву, нормативным правовым актам, принятым российскими правотворческими органами. Во-вторых, о приоритете международного (наднационального) права над правом национальным. С позиции теории права, международного права и Конституции РФ, как представляется, можно выделить как минимум следующие источники международного трудового права: общепризнанные принципы, общепризнанные нормы и международные договоры. Общепризнанные принципы международного трудового права - основные, исходные, основополагающие начала трудового права. В их числе, в частности, можно назвать принципы всеобщего уважения и соблюдения трудовых прав человека и гражданина, добросовестного выполнения международных обязательств, равного права на защиту трудовых прав граждан. Общепризнанная норма международного трудового права - общеобязательное правило, принимаемое и признаваемое субъектами международного права, основанное на общепризнанных принципах международного трудового права. В соответствии со ст. 53 Венской конвенции "О праве международных договоров", принятой 23 мая 1969 г. (для России действует с 29 апреля 1986 г.), "договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права... императивной нормой общего международного права является норма, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер" <*>. Согласно ст. 67 данной Конвенции "если возникает новая императивная норма общего международного права, то любой существующий договор, который оказывается в противоречии с этой нормой, становится недействительным и прекращается". Наконец, в ст. 71 Конвенции содержится важнейшая норма: "Когда договор является недействительным в соответствии со статьей 53, участники: а) устраняют... последствия...; б) приводят свои взаимоотношения в соответствие с императивной нормой общего международного права... Прекращение договора освобождает участников от всякого обязательства выполнять договор в дальнейшем" <**>. -------------------------------- <*> Международное публичное право: Сборник документов в 2 т. М.: БЕК, 1996. <**> Там же.

Как представляется, систематическое толкование ст. 53, 64 и 71 Венской конвенции "О праве международных договоров" и ст. 103 Устава ООН позволяет сделать следующий вывод: общепризнанные принципы и нормы международного права имеют преимущественную силу (jus cogens - императивная норма) над международными договорами, отклонение от общепризнанных принципов и норм международного права недопустимо, любой международный договор в этих случаях рассматривается как недействительный и не подлежит применению. Отсюда, полагаю, возможно установить иерархию как минимум 3 источников международного права: 1) общепризнанные принципы международного права, 2) общепризнанные нормы международного права, 3) международные договоры. При таком подходе в случае несоответствия каких-либо международных договоров Российской Федерации общепризнанным принципам и нормам международного права в соответствии со ст. 35 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" суды общей юрисдикции могут обращаться в Верховный Суд РФ, который, в свою очередь, вправе представлять рекомендацию о прекращении или приостановлении действия международных договоров Российской Федерации в соответствующие органы государственной власти.

Название документа