Факторинг и финансирование под уступку денежного требования: общие черты и основные различия

ФАКТОРИНГ И ФИНАНСИРОВАНИЕ ПОД УСТУПКУ ДЕНЕЖНОГО ТРЕБОВАНИЯ: ОБЩИЕ ЧЕРТЫ И ОСНОВНЫЕ РАЗЛИЧИЯ

Н. П. ШУРГАНОВА

Шурганова Н. П., аспирант кафедры коммерческого права СПбУ.

Принятие нового Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) привело к появлению нового вида гражданско-правового договора - "договора финансирования под уступку денежного требования", предусмотренного гл. 43 ГК РФ. В основу правовых норм, регламентирующих договор финансирования под уступку денежного требования, была положена конструкция, известная в международной практике как факторинг, что привело к отождествлению рядом авторов договора финансирования под уступку денежного требования и договора факторинга. Подобная позиция не представляется мне в полной мере верной. Без сомнения, финансирование под уступку денежного требования и факторинг имеют общие черты. Так, финансирование под уступку денежного требования и факторинг объединены общей экономической направленностью и являются одной из форм кредитования. Кроме того, в основу отношений сторон как в рамках деятельности по финансированию под уступку денежного требования, осуществляемой на основании норм ГК РФ, так и в рамках факторинговой деятельности, положен принцип ценности права (требования) из обязательства, а также его оборотоспособность (способность права (требования) участвовать в гражданско-правовом обороте). Общая направленность на осуществление кредитования, а также использование права (требования) в качестве предмета приводит к выводу о предпринимательском характере факторинговой деятельности и деятельности по финансированию под уступку денежного требования. Предпринимательский характер такой деятельности обусловлен особым риском, связанным с осуществлением такой деятельности. Так, по мнению В. Байбака, само "обладание субъективным обязательственным правом сопряжено с особыми рисками. Любому праву требования имманентно несовпадение возможности и действительности. Поэтому с обладанием таким объектом по общему правилу связаны два риска. Во-первых, риск неплатежеспособности должника. Во-вторых, риск невозможности исполнения. Характеризуя этот риск, следует помнить, что за невозможность исполнения, случайно наступившую после просрочки должника, отвечает должник (п. 1 ст. 405 ГК РФ), а случайная невозможность исполнения, вызванная обстоятельствами, за которые не отвечает ни одна из сторон, является основанием прекращения обязательства (п. 1 ст. 412 ГК РФ). Таким образом, обладатель обязательственного требования несет риск случайной утраты принадлежащей ему ценности - права требования" <*>. -------------------------------- <*> Байбак В. Обязательственные требования как объекты гражданских прав // Научно-практический журнал "Кодекс-info". 2004. Март - апрель. С. 88.

Вообще деятельность, осуществляемая финансовым агентом (фактором) как в рамках факторинга, так и деятельности по финансированию под уступку денежного требования является в полной мере рисковой (такой деятельности присущи все виды предпринимательских рисков: статические и динамические, вертикальные, горизонтальные и внутрихозяйственные, а также особо риски, связанные с ведением международного бизнеса), а следовательно, осуществление такой деятельности требует особого профессионального подхода к ее ведению, чем, по всей видимости, и обусловлен подход российского законодателя к фигуре финансового агента (фактора) как к специальному субъекту (банк или коммерческая организация, имеющая лицензию на осуществление факторинговой деятельности). Все вышеуказанное в полной мере свидетельствует о схожести институтов финансирования под уступку денежного требования и факторинга. Однако существует и ряд различий. Для выявления таких различий следует обратиться к сущности понятий факторинга и финансирования под уступку денежного требования, а также схожих правовых понятий. В подавляющем большинстве случаев термин "факторинг" используется для обозначения целой группы отношений общей экономической направленности: кредитование под уступку финансовых требований. Отношения, возникающие в рамках факторинговой деятельности (или факторинга) как широкого экономического понятия, находят свое правовое воплощение в различных гражданско-правовых конструкциях, к числу которых относятся: договор факторинга, договор финансирования под уступку денежного требования, а также иные виды договоров. Следовательно, существует необходимость разграничения понятия "факторинг" в широком экономическом смысле и понятия "факторинг" как вида договора, тем более что, как будет указано далее, понятие факторинга как вида договора значительно уже, нежели понятие факторинга в экономическом смысле. В то же время конструкция договора финансирования под уступку денежного требования, предложенная российским законодателем, позволяет реализовывать на ее основе практически все известные международной практике виды факторинговых контрактов (факторинг в широком экономическом понятии). Так, правовая регламентация договора факторинга осуществляется нормами Конвенции УНИДРУА о международном факторинге, Оттава, 28 мая 1988 г.) (далее - Конвенция о факторинге), согласно которой под контрактом факторинга следует понимать контракт, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (финансовым агентом), в соответствии с которым: а) поставщик должен или может уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками), за исключением контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования; b) финансовый агент выполняет по меньшей мере две из следующих функций: - финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж; - ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам; - предъявление к оплате денежных требований; - защита от неплатежеспособности должников; с) должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования. Как видим, уже исходя из приведенного определения, вытекает ряд принципиальных отличий договора финансирования под уступку денежного требования и договора факторинга: 1) Конвенция о факторинге в отличие от норм ГК РФ весьма конкретно очерчивает круг контрактов, из которых может вытекать то или иное денежное требование - контракты купли-продажи товаров, при этом в соответствии с п. 3 ст. 1 Конвенции понятия "товар" и "продажа товара" включают также услуги и их предоставление. В то же время ГК РФ содержит весьма неопределенные формулировки относительно договоров, денежные требования из которых могут быть переданы клиентом финансовому агенту (денежные требования клиента к третьему лицу, вытекающие из предоставления клиентом товаров, выполнения работ или оказания услуг третьему лицу), что позволяет включать в оборот на основе норм ГК РФ о финансировании под уступку денежного требования достаточно широкий круг прав (требований), имеющих различное правовое основание; 2) Конвенция о факторинге исключает из сферы своего действия денежные требования, вытекающие из контрактов по приобретению товаров для личного, семейного и домашнего использования, что исключает возможность регулирования нормами Конвенции о факторинге договоров секьюритизации (могут быть заключены как в отношении предпринимательской (товарной) задолженности, так и в отношении задолженности потребительской), включаемых в понятие факторинга в широком смысле. ГК РФ таких ограничений не содержит, следовательно, в соответствии с договором финансирования под уступку денежного требования клиент может передать финансовому агенту денежное требование как основанное на предпринимательских отношениях, так и денежное требование из потребительского контракта; 3) из приведенной в п. 2 особенности договора факторинга следует, что на стороне клиента по договору факторинга должно находиться лицо, приобретающее товары не для личного, семейного и домашнего использования, т. е. в предпринимательских целях. Следовательно, в отношении договоров факторинга Конвенция о факторинге устанавливает специальное требование к фигуре клиента. В отношении договора финансирования под уступку денежного требования действующий ГК РФ такого требования не устанавливает, и на стороне клиента по такому договору может находиться как предприниматель, так и не предприниматель; 4) в соответствии с Конвенцией о факторинге финансовый агент выполняет по меньшей мере две из перечисленных функций, в число которых войдет оказание клиенту дополнительных услуг, помимо финансирования. Следовательно, квалифицирующим признаком договора факторинга является предоставление клиенту финансовым агентом дополнительных услуг. В соответствии с п. 2 ст. 824 ГК РФ обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Таким образом, для договора факторинга в отличие от договора финансирования под уступку денежного требования предоставление финансовым агентом клиенту финансовых услуг является обязательным и должно рассматриваться как один из квалифицирующих факторинг признаков; 5) в соответствии с п. "с" ст. 1 Конвенции о факторинге должники, права требования к которым были уступлены финансовому агенту, должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования. ГК РФ не содержит обязательного требования уведомить должника о состоявшейся уступке (в том случае, когда должник не был уведомлен о состоявшейся уступке, финансовый агент несет риск уплаты должником денежных средств по требованию старому кредитору (клиенту), однако обязанность финансового агента уведомить должника о произошедшей уступке законом не установлена). Исходя из приведенной в настоящем пункте особенности договора факторинга, следует, что так называемый закрытый факторинг, в соответствии с которым должник не должен уведомляться о произошедшей уступке прав, не является факторингом в понимании Конвенции о факторинге. В то же время на основании норм ГК РФ о договоре финансирования под уступку денежного требования могут быть реализованы договоры как открытого, так и закрытого факторинга. Исходя из приведенных выше основных различий договоров факторинга и финансирования под уступку денежного требования, следует вывод о невозможности их отождествления. Договор финансирования под уступку денежного требования шире по своему правовому потенциалу и сфере регулирования отношений. Нормы главы 43 ГК РФ "Финансирование под уступку денежного требования" содержат возможность осуществления на их основе широкого массива договорных конструкций: как договоров финансирования под уступку денежного требования, так и договоров, известных международной практике под наименованием "договоры факторинга". Ограничение области применения Конвенции о факторинге привело к тому, что Конвенция ратифицирована незначительным числом государств и применяется на небольшой территории (Российская Федерация не присоединилась к Конвенции о факторинге), вследствие чего ЮНСИТРАЛ занимается разработкой Правил об уступке при финансировании дебиторской задолженности, в соответствии с которыми при определении понятия "договор финансирования" предполагается охватить широкий спектр используемых на практике видов уступки, при которых цессионарий предоставляет финансовые и другие аналогичные услуги. Следует согласиться с мнением Л. Г. Ефимовой и М. П. Шулика, которые находят, что "легальное определение договора финансирования под уступку денежного требования... соответствует отношениям финансирования под дебиторскую задолженность" <*>, а также, что "в материалах Комиссии ООН по праву международной торговли договор, аналогичный договору финансирования под уступку денежного требования, именуется договором финансирования под уступку дебиторской задолженности" <**>. -------------------------------- <*> Шулик М. П. Финансирование под уступку денежного требования в российском гражданском праве: Автореферат на соискание ученой степени к. ю.н. Специальность 12.00.03. Волгоград. С. 10. <**> Ефимова Л. Г. Банковские сделки: комментарии законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 242.

Однако помимо собственно договора факторинга (факторинг в правовом смысле) в число правовых конструкций в рамках факторинга как экономического понятия входят договоры форфейтинга (форфейтинг, форфейтирование), рефинансирования и секьюритизации, а также договоры о проектном финансировании. Форфейтирование обозначает покупку форфейт-банком (форфейтором) векселей (по существу, долговых обязательств) у экспортера на полный срок на заранее установленных условиях. "В отличие от традиционного учета векселей форфейтирование применяется: а) обычно при поставках оборудования на крупные суммы (минимальная сумма - 250 тыс. долл.); б) с длительной отсрочкой платежа от 6 месяцев до 5 - 7 лет (сверх традиционных 90 или 180 дней); в) содержит гарантию или аваль первоклассного банка, необходимые для переучета векселей. Форфейтор приобретает долговые требования за вычетом процентов за весь срок" <*>. -------------------------------- <*> Международные валютно-кредитные отношения / Под ред. д. э.н., проф. Л. Н. Красавиной. М., 2000. С. 283.

В общих чертах отношения сторон в рамках деятельности по форфейтированию строятся следующим образом: экспортер и импортер заключают сделку, в оплату поставки по которой импортер выписывает вексель и авалирует его в банке своей страны, затем передает этот вексель (или векселя) экспортеру, который индоссирует его "без оборота на меня" и передает форфейтору, форфейтор, в свою очередь, перечисляет на счет экспортера денежные средства. Затем форфейтор обычно индоссирует векселя и перепродает их на вторичном рынке форфейт-компании (специализированные финансовые учреждения по форфейтированию), которая и предъявляет импортеру вексель к оплате. С экономической точки зрения "форфейтирование как форма кредитования внешней торговли дает некоторые преимущества экспортеру: досрочное получение наличными инвалютной выручки, улучшение ликвидности; упрощение баланса за счет частичного освобождения его от дебиторской задолженности; страхование риска неплатежа; фиксированную договором твердую учетную ставку; экономию на управлении долговыми требованиями" <*>. -------------------------------- <*> Международные валютно-кредитные и финансовые отношения. Указ. соч. С. 283.

С правовой точки зрения основой операций по форфейтированию является купля-продажа векселей (как ценных бумаг) и последующее предъявление их к платежу. В России правовое регулирование отношений по форфейтированию может в полной мере осуществляться нормами вексельного законодательства, в частности Положением о переводном и простом векселе (утверждено Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341). С сугубо теоретической точки зрения можно рассмотреть операцию по форфейтированию как операцию по договору финансирования под уступку денежного требования, т. к. вексель по своей сути - денежное обязательство, которое может вытекать из предоставления товаров, выполнения работ или оказания услуг, а переход прав на вексель означает, по сути, переход прав на денежное требование. Последствием отнесения подобной операции к числу договоров, осуществляемых в рамках деятельности по финансированию под уступку денежных требований, означало бы, что правовое регулирование форфейтирования осуществляется нормами гл. 43 ГК РФ. Однако в силу специфики предмета уступки (денежное требование, оформленное векселем), осуществляемой в рамках форфейтирования, правовое регулирование таких операций должно осуществляться нормами вексельного законодательства. Уступка прав по ордерной ценной бумаге, каковой является вексель, в соответствии с п. 3 ст. 389 ГК РФ совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге (п. 3 ст. 146 ГК РФ) и в соответствии со специальными правилами, установленными для оборота прав из ценных бумаг, отличными от правил оборота недокументированной задолженности, осуществляемого в соответствии с гл. 24, 30, 31, 32, 43 ГК РФ. Таким образом, ориентированность договора финансирования под уступку денежного требования и норм гл. 24 и 43 ГК РФ на передачу недокументированной задолженности, а также наличие специальных правовых норм, регламентирующих передачу денежных требований, оформленных векселями, приводит к выводу о необходимости исключения договоров форфейтирования из сферы действия норм о финансировании под уступку денежного требования. Следует, однако, принять во внимание, что форфейтирование как особый вид деятельности, экономически ориентированный на получение клиентом финансирования в обмен на передаваемое денежное требование (в данном случае выраженное в векселе), может быть отнесено к числу факторинговых операций в широком экономическом смысле. Рефинансирование предполагает сделку между первым и последующими цессионариями с возможностью дальнейших переуступок. Секьюритизация предполагает объединение рыночных (торговая дебиторская задолженность) и нерыночных (потребительская дебиторская задолженность и т. п.) активов в общую массу дебиторской задолженности и передачу ее компании с целью выпуска ценных бумаг и их реализации. Экономический эффект обоих видов операций заключается в получении финансирования. С правовой точки зрения и в первом, и во втором случае имеет место дальнейшая уступка приобретенной дебиторской задолженности, или иначе - переуступка. Специфика каждого из вариантов заключается в той цели, ради которой передается соответствующее денежное требование. Регулирование обоих вариантов (рефинансирование и секьюритизация) может осуществляться нормами гл. 24 ГК РФ. Однако в том случае, когда предаваемые сторонами денежные требования соответствуют требованиям п. 1 ст. 824 ГК РФ, а последующий цессионарий отвечает требованиям ст. 825 "Финансовый агент", регулирование такой передачи может осуществляться на основе норм гл. 43 ГК РФ. При этом следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 829 ГК РФ по общему правилу последующая уступка денежного требования финансовым агентом не допускается, иное может быть предусмотрено договором финансирования под уступку денежного требования, в соответствии с которым данное денежное требование приобреталось. Проектное финансирование используется для реализации определенного весьма дорогостоящего проекта, когда у администратора (организатора проекта) не хватает для его реализации капитала, а период между вложением капитала и сроком, когда проект начинает приносить доход, продолжителен. При проектном финансировании администратору предоставляют финансирование на основе займа, а возврат заемных средств осуществляется за счет будущих доходов по проекту. По сути, проектное финансирование представляется финансированием, осуществляемым в обмен на уступку будущей дебиторской задолженности. Характерной чертой такой уступки является ее передача в целях обеспечения предоставленного администратору займа. Исходя из этого следует сделать вывод о возможности реализации сделок по проектному финансированию в рамках второй конструкции договоров финансирования под уступку денежного требования. На практике в качестве обеспечения исполнения обязательств клиента по возврату финансирования, предоставленного на основании договора о проектном финансировании, используются также иные способы обеспечения, помимо будущих денежных требований, - поручительство, залог (например, ипотека земельного участка, на котором предполагается возведение торгового или офисного центра, на возведение которого получается финансирование) и пр. Кроме того, так называемое проектное финансирование зачастую представляет собой целый комплекс отношений, сочетающий в себе отношения по договорам займа и кредита, договорам финансирования под уступку денежного требования, договорам поручительства и залога, а также договорам на расчетно-кассовое обслуживание и иным договорам. Как видим, нормы гл. 43 ГК РФ "Финансирование под уступку денежного требования" сформулированы значительно шире, нежели принято считать, отождествляя договоры финансирования под уступку денежного требования с договорами факторинга. Договоры факторинга в правовом смысле ограничены рамками Конвенции о факторинге и составляют часть договоров, в рамках которых реализуется факторинговая деятельность в широком смысле или факторинг как экономическое понятие. К числу договоров в рамках факторинговой деятельности (факторинг как экономическое понятие) могут быть отнесены договоры финансирования под уступку денежного требования, договоры факторинга (в соответствии с Конвенцией о факторинге), договоры о рефинансировании и секьюритизации, договоры проектного финансирования и пр. Практически все вышеуказанные договоры могут быть реализованы на основании норм главы 43 ГК РФ в рамках правовой конструкции договора финансирования под уступку денежного требования.

Название документа