Соглашение ТРИПС (ВТО): понятие "злоупотребление правом" (ст. 8) и защита от недобросовестной конкуренции

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

СОГЛАШЕНИЕ ТРИПС (ВТО): ПОНЯТИЕ "ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ" (СТ. 8) И ЗАЩИТА ОТ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 15 июля 2013 года

В. В. ПИРОГОВА

Пирогова В. В., доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД России.

Обратимся к тексту ст. 8 Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 года <1> (далее по тексту - Соглашение ТРИПС). -------------------------------- <1> С официальным текстом Соглашения, принятого в рамках Уругвайского раунда переговоров по ВТО, можно ознакомиться на сайте Всемирной торговой организации: www. wto. org.

1. При разработке или изменении своих законов и правил члены могут принимать меры, необходимые для охраны здоровья населения и питания и для содействия общественным интересам в сферах, жизненно важных для их социально-экономического и технологического развития, при условии, что такие меры соответствуют положениям настоящего Соглашения. 2. Надлежащие меры при условии, что они соответствуют положениям настоящего Соглашения, могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны владельцев прав или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии. Указано, что данные меры при условии, что они соответствуют положениям настоящего Соглашения, могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами (abuse of rights) интеллектуальной собственности со стороны правообладателей или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии. Положения Соглашения ТРИПС распространяются на сферу конкурентных правоотношений <2> и призваны пресекать недобросовестную конкуренцию в соответствии с нормами ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (далее по тексту - Парижская конвенция) <3>. -------------------------------- <2> В п. 2 ст. 1 Парижской конвенции закреплено, что пресечение недобросовестной конкуренции относится к объектам промышленной собственности. <3> В соответствии с п. 1 ст. 2 Соглашения ТРИПС нормы ТРИПС обязаны соответствовать требованиям ст. ст. 1 - 12 и ст. 19 Парижской конвенции об охране промышленной собственности.

Законодательное регулирование конкурентных правоотношений в предпринимательской сфере берет начало задолго до принятия Соглашения ТРИПС. Еще в 1900 году во время проведения Брюссельской дипломатической конференции по пересмотру Парижской конвенции об охране промышленной собственности 1883 года в ее текст была включена вышеуказанная статья 10 bis. Согласно данной статье Парижской конвенции страны-участницы обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Разрабатывая проблематику защиты от недобросовестной конкуренции, другой российский ученый - А. И. Каминка в "Очерках торгового права", которые были опубликованы в Санкт-Петербурге в 1910 году, подчеркивал: "Мы признаем конкуренцию главным движущим нервом не только торгового, но и делового оборота" <4>. При этом делал акценты, что "государство признает себя обязанным приходить на помощь слабым в их экономической борьбе с сильным" <5>. -------------------------------- <4> Каминка А. И. Очерки торгового права. М.: Зерцало, 2007. С. 198 (Серия "Русское юридическое наследие"). <5> Каминка А. И. Указ. соч. С. 198.

Вполне очевиден тот факт, что посвященное исключительным правам Соглашение ТРИПС не может оставить без внимания вопросы конкурентного права. В правовой литературе неоднократно отмечалось, что, будучи монопольными, исключительные права создают конкурентные преимущества для правообладателей <6>. Исследуя их правовую природу, профессор А. А. Пиленко в начале двадцатого века в своей известной монографии "Право изобретателя" писал, что понятие монополии есть не только понятие экономическое. Одновременно оно имеет и яркий цивилистический отличительный признак <7>. -------------------------------- <6> См., например: Свядосц Ю. И. Патентно-правовые проблемы охраны советского экспорта: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1980. 48 с. <7> Пиленко А. А. Право изобретателя. Классика русской цивилистики. М.: Статут, 2001. С. 672.

В пункте 2 ст. 8 Соглашения ТРИПС указывается, что в национальном законодательстве допускается принятие надлежащих мер по предотвращению злоупотребления правом. Уточняется, что принимаемые меры должны соответствовать положениям ТРИПС. Во-первых, должны быть необходимыми (выделено мной. - В. П.) для предотвращения злоупотреблений правами со стороны обладателей исключительных прав и, во-вторых, направлены на предотвращение необоснованных ограничений в торговле или неблагоприятного воздействия на международный технологический обмен между государствами - членами Всемирной торговой организации. Проанализируем юридическую конструкцию п. 1 ст. 8 ТРИПС. В ней закрепляется, что при внесении изменений в национальное законодательство страны-члены могут принимать меры, необходимые (выделено мной. - В. П.) для охраны здоровья населения и питания и для обеспечения общественных интересов в жизненно важных для их социально-экономического и технологического развития секторах, при условии, что такие меры соответствуют положениям настоящего Соглашения. Среди оснований, которые лежат в основе возможных корректировок законодательного регулирования интеллектуальной собственности, ТРИПС указывает на здоровье населения и питание, а также указывает иные причины. К ним Соглашение ТРИПС относит общественные интересы в жизненно важных для социально-экономического и технологического развития секторах. Поскольку первой строкой в статье 8 ТРИПС формулируются не интересы в развитии технологий, а именно обеспечение запросов общественного здоровья и питания, можно предполагать особый интерес Соглашения ТРИПС к указанным сферам общества. Безусловно, цели снабжения лекарственными препаратами и продуктами питания стоят в первых строках иерархии запросов общества <8>. Следовательно, и режим исключительных прав с возможными изменениями, которые допускаются п. 2 ст. 8 ТРИПС, первоочередно подчинен данным целям. Это подтверждается практически двадцатилетним развитием Соглашения ТРИПС: в частности, сотрудничеством со Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ), подписанием Дохийского договора по ТРИПС в 2001 году <9>, переоценкой роли ВОИС в организации законодательной и регулятивной функций на мировом экономическом пространстве. -------------------------------- <8> Вместе с тем в русле общей концепции ТРИПС с заложенными нормами статьи 7 целями - содействовать технологическим инновациям и передаче технологий на условиях баланса прав и обязанностей сторон приоритет, как полагаем, нужно было бы отдавать высокотехнологичным инновациям. <9> Дохийская Декларация - Декларация Четвертой конференции Министров ВТО в Доха, Катар "Относительно Соглашения ТРИПС и общественного здоровья" (Доха, 20 ноября 2001 г.).

Поскольку ТРИПС обязано следовать правилам Парижской конвенции, в том числе о пресечении недобросовестной конкуренции, представляется заслуживающим внимания проанализировать понятие "злоупотребление правом", в особенности в области патентного права, средств индивидуализации и закрытой информации (ноу-хау). Обратимся к зарубежному опыту регулирования конкурентных правоотношений и недопустимости злоупотребления правами интеллектуальной собственности. В Англии исторически отвергалась идея законодательного закрепления положений о пресечении недобросовестной конкуренции. Английское право сложилось на принципах невмешательства в сферу деятельности частных лиц; было проникнуто отрицательным отношением к монополии вообще. Многими забыт тот факт, что именно Англия настояла на принятии нормы статьи 10 bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности <10>. -------------------------------- <10> Wadlow. The International Law of Unfair Competition: The British Origins of Article 10 bis of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property, Oxford Intellectual Property Research Centre Working Paper Series N 4, February 2003, Bodewig Theo. Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in Grossbritannien: Ein Dreiklang von Fallrecht, Gesetzesrecht und Selbstkontrolle // GRUR Int. 2004. Heft 7 - 8. S. 543.

С тех пор прошло много времени, но законодательно так и не закреплена ст. 10 bis Парижской конвенции - генеральная оговорка со ссылкой на "честные обычаи в промышленных и торговых делах" и список из трех пунктов, подлежащих запрету. Признанными основаниями для подачи исков являются деликты ведение дел под чужим именем (passing off) <11>, дискредитация наименования (libel of title) и дискредитация товаров (libel of goods). Никто не вправе выставлять в обороте свой бизнес так, чтобы он принимался за чужой. Никто не вправе идентифицировать свои товары так, чтобы они были приняты за чужие товары. -------------------------------- <11> Деликт passing off в отношении конкурентных правоотношений заложен английской судебной практикой конца 19-го столетия. Reddaway v. Banham. 1896. 13 RPC 218(231).

О деликте passing off правомерно говорить преимущественно тогда, когда имеет место введение в заблуждение относительно происхождения товара или услуги, сообщение ложных сведений о составе продукта, продажа товара, маркированного оригинальным товарным знаком как товара высшего качества, тогда как на самом деле товар более низкого качества. Условиями для подачи иска являются, в частности: нарушение деловой репутации (goodwill) истца, предоставление ответчиком ложных сведений, приводящее к опасности смешения <12>. -------------------------------- <12> Ohly. Richterrecht und Generalklausel im Recht des unlauteren Wettbewerbs. Carl Heymanns Verlag. 1997. S. 117 - 125.

С другой стороны, мы не вправе утверждать, что маркетинговая и рекламная деятельность, которая в законодательстве континентальной Европы подпадает под определение недобросовестной конкуренции, никак не регламентирована и уж тем более разрешена. Напротив, есть вполне всеобъемлющая регламентация по запрету этой практики, где особое место отводится так называемому саморегулированию экономики. Особое значение для пресечения недобросовестной конкуренции имеют специальные законодательные акты, направленные на защиту потребителей, а именно закон об идентификации в торговле (Trade Description Act) от 1968 г. <13> и закон о защите потребителей от недобросовестной конкуренции (Consumer Protection Act from Unfair Trading Regulations) от 2008 г., которые регулируют не только ответственность за качество производимых товаров и услуг, но и запрет на ложное указание цен. Сюда же относят законодательное регулирование по осуществлению контроля за рекламой, вводящей в заблуждение (Control of Misleading Advertising Regulations) от 1988 г. Цель закона об идентификации в торговле состоит в том, чтобы выработать критерии для квалификации того, что все сведения о бизнесе, товарах и услугах верны и не вводят в заблуждение. Закон о защите потребителей от недобросовестной конкуренции содержит, в частности, нормы о запрете на указание цен на товары и услуги, которые вводят в заблуждение. При этом не имеет значения, каким образом указана цена: устно или письменно, посредством теле - или радиорекламы, газетных объявлений или каким-либо другим способом. Понятие "указание цены" включает в себя также сравнение цен. -------------------------------- <13> http://www. wipo. int/wipolex/en/details. jsp? id=1679

В последнее время наблюдается усиленная деятельность английского законодателя в сфере защиты прав потребителя. В большей степени это объясняется следованием задачам европейского права. Стоит заметить, что так называемое саморегулирование правоотношений в данной сфере признается как наиболее предпочтительный путь сдерживания недобросовестной конкуренции <14>. Саморегулирование осуществляется посредством многочисленных норм, содержащихся в ряде кодексов, разрабатываемых как государственными органами, так и некоторыми профессиональными объединениями. Так, в частности, министерством по торговле и промышленности принят кодекс, регулирующий индикацию цен в торговле <15>. -------------------------------- <14> Bodevig T. Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in Grossbritannien: Ein Dreiklang von Fallrecht, Gesetzesrecht und Selbstkontrolle // GRUR Int.-Heft 7 - 8. 2004. S. 543 - 558. <15> Кодекс законодательной силы не имеет.

Регулирование реализуется и Комиссией по честной торговле (далее по тексту - Комиссия OFT). Реклама по радио и телевидению находится вне ведения Комиссии OFT. Начиная с 2003 года в этой сфере действует Комиссия по коммуникациям (OFCOM). Важнейшим кодексом является кодекс о рекламе, продвижении товара маркетинге (British Code of Advertising, Sales Promotion and Direct Marketing) <16>. -------------------------------- <16> Сайт Комитета по рекламной практике: http://www. cap. org. uk.

Одной из особенностей защиты от недобросовестной конкуренции является отсутствие закона о товарных знаках 1939 года как источника регулирования конкурентных отношений. Вместе с тем защита товарных знаков осуществляется в рамках деликтов, преимущественным образом passing off <17>. Но предметом охраны является не только товарный знак как таковой, а в целом репутация (goodwill) <18> правообладателя. В объем этого понятия могут входить и рекламный слоган, и дизайн упаковки. Запрещается введение в заблуждение относительно происхождения товара или услуги, сообщение ложных сведений о составе продукта, продажа товара, маркированного оригинальным товарным знаком, как товара высшего качества, тогда как товар оказывается более низкого качества <19>. Английское право интересно рассмотреть также с той точки зрения, что в этой стране мы наблюдаем тесное взаимодействие государственных органов управления со всевозможными общественными организациями и профессиональными объединениями в особенности, в области рекламы. -------------------------------- <18> Reckitt & Colman v. Borden. 1990. RPC 341. <19> См., например: дело Advocaat. Erven Warnink v. Townend. 1980. RPC 31.

Оставляя за пределами данной статьи подробный анализ американского законодательства в сфере защиты от недобросовестной конкуренции, укажем только, что, по типу английской модели, в США также нет специального закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией. Отсутствует законодательное закрепление термина "недобросовестная конкуренция". Основоположником концепции в этой сфере правоотношений был Рудольф Кальманн <20>. Разрабатывая научную доктрину, он попытался, будучи немцем по происхождению, построить ее с привлечением понятия "добрые нравы", как в немецком законе UWG 1909 года. Убежденный в преимуществе этой модели, он все же был вынужден отступить по причине того, что в американском праве система защиты от недобросовестной конкуренции представляет собой чересполосицу прецедентного права и статутного права, как федерального, так и отдельных штатов. Попытки разработать федеральное законодательство в 60-х годах прошлого столетия потерпели неудачу <21>. -------------------------------- <20> Baums. Rechtsnorm und richterliche Entscheidung im Wettbewerbsrecht. Der Beitrag Rudolf Callmanns zur deutschen und amerikanischen Rechtsentwicklung // GRUR Int. 1992. S. 1. <21> Еременко В. И. Указ. соч. С. 81 - 83.

На федеральном уровне имеется Закон Лэнхема о товарных знаках, в котором ряд норм посвящен недобросовестной конкуренции. В частности, указано, что не допускается ложная и вводящая в заблуждение реклама. Защита от недобросовестной конкуренции строится в рамках деликтов ведения дел под чужим именем (passing off), дискредитации (libel) и клеветы (slander). В отношении регулирования ценовой политики и незаконного делового поведения все чаще предпринимаются попытки разрешить споры с привлечением антимонопольного законодательства, при участии Федеральной комиссии по торговле Federal Trade Commission (далее по тексту - Комиссия FTK) <22>. Ее полномочия позволяют проводить собственные расследования по возможным нарушениям честной конкурентной практики <23>. -------------------------------- <22> Heinemann. Das Kartellrecht des geistigen Eigentums im TRIPS der Welthandelsorganisation // GRUR Int. 1995. Heft 7. S. 538. <23> Гражданское и торговое право зарубежных государств // Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. М., 2005. Том II. С. 514.

Немецким законом о пресечении недобросовестной конкуренции 1909 г. (das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, далее по тексту - закон UWG) была введена генеральная оговорка о добрых нравах, позволяющая конкретизировать новый подход немецкого законодателя: деловой оборот к конкурентной деятельности предъявляет повышенные требования. Основная цель закона UWG заключается в том, чтобы бороться со злоупотреблениями, которые означают сообщение публике неверных сведений относительно особенностей товаров, которые могут побудить потребителя к их приобретению. Тот, кто распространяет лживые сведения, компрометирующие конкурента и сообщенные в целях получения выгод в предпринимательской деятельности, "остается на почве того же понятия недобросовестной конкуренции, как конкуренции, стремящейся к расширению клиентуры с помощью действий, имеющих целью ввести публику в заблуждение" <24>. -------------------------------- <24> Каминка А. И. Указ. соч. С. 208.

Германская доктрина пришла к тому выводу, что затруднительно дать определение недобросовестной конкуренции, которое было бы достаточно для того, чтобы дать судье точные указания для каждого отдельного случая. В правовой литературе обычно приводят несколько категорий правонарушений, а именно: использование чужой репутации и результатов чужой работы; посягательство на деловую репутацию и вмешательство в деловую активность конкурента; применение недозволенных приемов рекламы; применение недозволенных способов продажи <25>. -------------------------------- <25> Еременко В. И. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции капиталистических стран. М.: ВНИИПИ, 1991. С. 119.

Современное германское право отказалось от широкого толкования понятия "добрые нравы" под влиянием европейских директив, направленных на регулирование отдельных секторов рекламного рынка, защиты потребителей, в том числе при заключении договора дистанционного сбыта <26>, а также регулирования конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами <27>. -------------------------------- <26> См.: Директива 97/7/EC Европейского парламента и Совета от 20 мая 1997 г. "О защите потребителей при заключении договора дистанционного сбыта". <27> Nordemann W. Wettbewerbs - und Markenrecht. Baden-Baden. Nomos Verlagsgesellschaft. 9 Aufl. 2003. S. 27 - 28.

В Германском гражданском уложении (далее по тексту - ГГУ) <28> особенно следует выделить ряд норм обязательственного права, которые применяются судами при разрешении споров по пресечению недобросовестной конкуренции. Среди них положения п. 1 ст. 823 ГГУ, из которых следует обязанность возместить вред лицом, которое умышленно или в результате неосторожности противоправно причинит вред жизни или здоровью, посягнет на свободу, собственность или иное право другого лица. Требования возврата, согласно ст. 852 ГГУ, по истечении исковой давности сформулированы следующим образом: если лицо, обязанное возместить вред, в результате недозволенного действия приобрело что-либо за счет потерпевшего, оно обязано к возвращению по правилам о возврате неосновательного обогащения даже по истечении исковой давности по требованию о возмещении вреда, причиненного недозволенными действиями. К требованию применяется исковая давность в десять лет после его возникновения, а без учета момента возникновения - в 30 лет с момента совершения недозволенного действия или наступления иного события, повлекшего за собой причинение вреда. В ст. 242 ГГУ о добросовестном исполнении указано, что должник обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют обычаи оборота. -------------------------------- <28> Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Германскому уложению // Пер. с нем.; науч. ред. А. Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. Книга 1. 728 с.

Французское конкурентное право имеет длительную традицию и в значительной степени определялось принципом свободы предпринимательства, сформулированным в эпоху французской революции. Признавалось, что свобода предпринимательства является основой всей коммерческой и производственной деятельности и ее осуществление должно проходить в условиях свободной и добросовестной конкуренции. В то же время законодатель делает вывод о том, что неограниченная свобода конкуренции может привести к злоупотреблениям и к причинению вреда конкурентам, потребителям и экономике в целом. Во Франции отсутствует специальное законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции; нарушения честной конкурентной борьбы регулируются положениями ст. ст. 1382, 1383 Французского гражданского кодекса (далее по тексту - ФГК), а нарушения прав потребителей - многочисленными нормами уголовного права. Наличие правового института, допускающего применение норм уголовного права за нарушения прав потребителей, является "мостиком" между защитой потребителей и конкурентным правом. Уместно заметить, что ранняя французская практика преимущественно опиралась на суды и имела мало поддержки со стороны научной доктрины. Согласно ст. 1382 ФГК, какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине которого ущерб произошел, к его возмещению. Как указано в ст. 1383 ФГК, каждый ответственен за ущерб, который он причинил не только своим действием, но также своей небрежностью или неосторожностью. Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо наличие определенных условий. Вред должен быть достоверным, прямым или косвенным и заключаться в нарушении законного интереса потерпевшего. Кроме прочего, участники должны противостоять друг другу как конкуренты. Как правило, предполагается ситуация конкуренции такого рода, когда стороны предлагают на одном рынке схожие услуги или товары. Эти критерии были сформулированы на основании обобщения обширной судебной практики. Необходимо удостовериться, что истец действительно понес ущерб. Должны иметь место некие конкретные убытки. Абстрактный ущерб или угроза ущерба являются недостаточными. Здесь необходимо принимать во внимание, что реклама, адресованная клиентам конкурента, и в конечном итоге их переманивание являются неотъемлемыми требованиями в рамках ущерба, который необходимо возместить, но сама по себе, в рамках свободной конкуренции, такая реклама может быть надлежащей. Особенно тщательно следует проверить, потерял ли истец клиентов. Признаки понятия ошибочного действия, данного в ст. 1383 ФГК, за недостатком законодательных данных, складываются из судебной практики и доктрины. Ряд авторов подразделяют нарушения на четыре группы <29>: дискредитация конкурента, создание ситуации смешения, причинение помех работе предприятия конкурента и затруднение функционирования рынка. -------------------------------- <29> Szoenyi C. Das franzoesische Werbe - und Verbraucherrecht // GRUR Int. 1996. S. 83 - 98.

Дискредитация конкурента проявляется в том, что конкурент, его работа или его продукт дискредитируется в глазах потребителя. Так, дискредитация личности конкурента может, например, состоять в том, что ставятся под сомнения его профессиональная компетенция или его надежность. Если дискредитация распространяется на предприятие или продукцию конкурента, то она имеет место тогда, когда несправедливо умаляют услуги другого предприятия или качество производимого им продукта. Дискредитация налицо, если распространяются лживые высказывания. Сложнее в данном случае провести границу между допустимой объективной критикой и дискредитацией, если при этом приводится ряд фактов. Особенно остро эта проблема стоит в сфере сравнительной рекламы. Во французском законодательстве не существует нормы, которая бы запрещала сравнительную рекламу как таковую. Предприятие может представлять свои цены и свою продукцию в рамках сравнительной рекламы с ценами и продукцией других предприятий. Но обязано считаться с тем обстоятельством, что эта сравнительная реклама может квалифицироваться судом и как дискредитация. На практике остается придерживаться того, что ответ на вопрос, имеет ли место подпадающая под ст. ст. 1382, 1383 ФГК дискредитация, может быть получен в каждом конкретном случае в судебном порядке. Сущность смешения заключается в том, что потребитель ошибочно переносит свои представления о качестве продукта конкурента на продукт другого хозяйствующего субъекта. Если происходит смешение с предприятием конкурента (confusion entre les enterprises), то это понятие охватывает как название предприятия, так и иные средства индивидуализации. Если, например, имитируется название предприятия, то необходимо, чтобы оно было таким, чтобы его можно было из-за его своеобразия приписать тому предприятию, название которого имитируется. Наряду с имитацией фирменных наименований к смешению может привести копирование продукции конкурента. В целом рассмотреть весь комплекс смешения и ответить на вопрос, представляет ли оно собой ошибочное действие в соответствии со ст. ст. 1382, 1383 ФГК, следуя научной доктрине, не представляется возможным. Значительная роль здесь отводится судебным решениям. Обратимся к третьей группе нарушений. Под "причинением помех работе предприятия конкурента" следует понимать действия, направленные на создание затруднений в работе предприятия конкурента с тем, чтобы у него возникли недостатки, ослабляющие его в конкурентной борьбе. Приведем самые значимые возможные помехи: выяснение коммерческой тайны и ее использование; подкуп или дискредитация персонала, связанного обязательствами не работать у конкурентов; воспрепятствование распространению корректной с точки зрения закона и успешной рекламы конкурентов. При рассмотрении понятия "глобальные затруднения функционирования рынка" необходимо принимать во внимание, что недобросовестные действия, относящиеся к данной группе нарушений, нередко блокируются специальными законами, и поэтому сфера применения этой группы сужается. Под понятие "глобальное затруднение функционирования рынка", например, подпадает случай производителя форменной одежды, который, задействовав иностранных чернорабочих, сэкономил как на зарплате, так и на социальных отчислениях и, таким образом, глобально расшатал конкуренцию в определенном секторе рынка. Условием наступления ответственности является вина в форме умысла или неосторожности. Критерием определения недобросовестности поведения являются честные обычаи. Поскольку доктрина и практика исходят из деликтной ответственности, то и критерии вырабатываются не нормами обязательственного права, как например, в Германии, а устанавливаются судебной практикой <30>. -------------------------------- <30> См., в частности: Tribunal de Grande Instance, Paris, 3me ch. 30 April 2004; Confirmed by Cour de Cassation. Paris. 1re ch. 28 February 2006.

Французская правовая и экономическая практика определяется основным принципом свободной конкуренции, и поэтому изначально предоставляла конкурентам свободу взаимодействия. Поэтому неудивительно, что во Франции не существует единого регулирования конкурентного права. Однако законодатель не мог закрыть глаза на тот факт, что беспрепятственная свобода конкуренции может привести к злоупотреблениям, причиняющим ущерб потребителям и рынку. Это понимание французский законодатель во многом учитывает в нормах Кодекса об интеллектуальной собственности <31>. -------------------------------- <31> Code de la propriete intellectuelle. Szoenyi. Das franzoesische Werbe - und Verbraucherrecht // GRUR Int. 1996. Heft 2. S. 83 - 94.

Наряду с предписаниями специальных законов во французском конкурентном праве существенную роль играет Антимонопольное ведомство, которое сменило в 2009 году Совет по конкуренции, созданный в 1986 году <32>. Основными нормативными источниками для функционирования Антимонопольного ведомства признаны Коммерческий кодекс и Договор о функционировании Европейского Союза. Исходя из существа рассматриваемых им споров можно делать выводы в пользу превалирования регулирования картелей в сравнении с пресечением недобросовестной конкуренции. -------------------------------- <32> Langer J. Dokumentation der "Besonderheiten" des Wettbewerbsrechts in Europa // Wettbewerb in Recht und Praxis. 1991. N 1. S. 11 - 16.

В Японии Закон о пресечении недобросовестной конкуренции (далее по тексту - Закон UWG) был принят в 1934 году <33>. Стоит сказать, что в какой-то мере под давлением международного сообщества и вследствие обязательств Японии перед участниками Парижской конвенции 1883 года, в особенности по итогам проведения в 1925 году дипломатической конференции по пересмотру конвенции в Гааге. -------------------------------- <33> Действует в редакции 1999 г. Официальный сайт Комиссии по справедливой торговле Японии // http://www. jftc. go. jp/en/legislation_gls/amended_ama09/index. html.

Закон UWG направлен на обеспечение честной конкурентной борьбы среди хозяйствующих субъектов, с тем чтобы способствовать здоровому развитию национальной экономики в русле соответствующих международных соглашений, действующих в данной области права; предотвращая недобросовестную конкуренцию и гарантируя возмещение ущерба ее правообладателям. К актам недобросовестной конкуренции согласно ст. 2 Закона UWG отнесены, в частности, следующие: - акт вызывает смешение с товарами другого лица или с бизнесом при указании на товар или бизнес; при этом указание означает название, связанное с бизнесом, фирменное наименование, товарный знак, или упаковку товаров, или любое другое средство индивидуализации товара или бизнеса; является идентичным или сходным с указанием правообладателя; - акт использования указания как своего собственного, которое идентично или сходно с указанием общеизвестного товарного знака, с целью извлечения выгод при продажах, экспорте или импорте товаров; - акт использования при продаже, дистрибуции, предложении к продаже, экспорте и импорте имитации конфигурации товаров, при этом данная конфигурация используется для данного вида товаров, а если это не тот же самый вид, товары, которые имеют тождественные или сходные функции; за исключением товаров, в отношении которых прошло три года с даты первой продажи; - акт указания на товарах или в отношении услуг, или в рекламе, или в документе, корреспонденции, связанной с ними, в порядке, который может вводить в заблуждение относительно места происхождения, качества, производственного технологического процесса, или количества таких товаров, или качества и содержания, услуг или продажи, экспорта или импорта товаров с таким указанием или оказания услуг с такой индикацией; - акт принятия или распространения ложных утверждений, наносящих вред деловой репутации другого лица в конкурентных отношениях; - акт приобретения коммерческой тайны неправомерными средствами, такими как кража, мошенничество или понуждение (именуемое в дальнейшем "неправомерное приобретение коммерческой тайны"), или акт использования или разглашения коммерческой тайны; - акт приобретения коммерческой тайны с осознанием, что коммерческая тайна была приобретена незаконным способом, или по грубой неосторожности, или акт использования или разглашения коммерческой тайны, приобретенной вышеуказанными способами; - акт использования или разглашения коммерческой тайны, которая была раскрыта коммерческой организацией (далее по тексту - обладателем), в целях недобросовестной конкуренции или иного приобретения незаконных преимуществ, или в иных целях причинения вреда. Интересно заметить, что положения Закона восприняли многие положения соответствующего немецкого закона против недобросовестной конкуренции 1909 года. В японский закон в 1990 году были внесены изменения, которые позволили усилить охрану торговых секретов нормами конкурентного права. Термин "торговый секрет" означает технологическую или деловую информацию, которая держится в секрете, неизвестна общественности и предназначена для использования в предпринимательской деятельности, при производстве товаров или маркетинге. Как отмечено выше, к указаниям, идентифицирующим товары, отнесена конфигурация товаров. Это означает, что под действие закона подпадают объемные обозначения, то есть охране подлежит форма товара. Однако, если форма товара обусловлена функциями товара, она исключается из указаний, охраняемых законом. Активно японскими судами применяется и доктрина "ослабления товарного знака", позволяющая практически реализовать расширенную охрану общеизвестных товарных знаков. В то время как известность, в общем, является лишь в определенных границах необходимой предпосылкой охраноспособности обозначений товаров и компаний, существует охраняющий права потребителя критерий, а именно опасность смешения. До 1996 года судебная практика признавала, и весьма последовательно, наличие опасности смешения только тогда, когда возникали конкурентные отношения между участниками рынка, потому что в противном случае определенно не могло дойти до истинного смешения. Только после дела Yashica <34> опасность смешения стала толковаться как опасность размывания знака. Судебная практика открыто отступала от догматического обоснования введения в заблуждение потребителя. -------------------------------- <34> Heath Christopher. Der Verbraucherschutz im japanischen Kartell-, Wettbewerbs - und Warenzeichenrecht // GRUR Int. 1993. Heft 11. S. 842.

В ряде судебных решений <35> сформулированы подходы по охране прав потребителей от недобросовестной конкуренции. -------------------------------- <35> См., например: "MK Tax"i. Osaka, 13.01.1985. Henrei Times 545, 85.

Закон о товарных знаках имеет целью охрану особой функции товарного знака, а именно: идентифицирующей происхождение товаров, а также охрану репутации товарного знака (гудвилл). Таким образом, должен сохраняться определенный порядок в торговых отношениях, при котором потребитель может установить идентичность товара по его происхождению и не ошибиться при покупке, но приобрести желаемый товар должного качества. Тем самым соблюдаются интересы потребителя. Охрана этих функций осуществляется не только в интересах правообладателя, но также в общественных интересах. Исходя из этого указывается, что закон о товарных знаках по сравнению с другими законами в сфере промышленной собственности носит выраженный социальный характер. Решением по делу "Parker" <36> была проложена дорога для регулирования параллельного импорта товаров, охраняемых товарными знаками. Как подчеркивалось в решении суда, при ввозе оригинального товара исключается введение в заблуждение потребителя, как и причинение ущерба репутации правообладателя внутри страны, так как гудвилл неразрывно связан с продаваемым оригинальным товаром. Тем не менее в решении Верховного Суда Японии по делу "Popeye Schals III" <37> гораздо больший акцент делался скорее на защите прав правообладателя известного товарного знака, нежели чем на охране потребителя от смешения. -------------------------------- <36> "Parker", Osaka, 27.02.1970. GRUR Int. 1971. S. 276. <37> "Popeye Schals III", 20.06.1990. GRUR Int. 1993. S. 495.

Правообладатель торгового секрета, помимо возмещения ущерба, может потребовать уничтожения соответствующих материальных носителей, которые применялись нарушителем. В данном контексте привлекает внимание новелла Закона UWG о запрете недобросовестного приобретения и использования различного вида звукозаписывающих устройств и копировальной техники, а также соответствующего программного обеспечения. Под запретом находятся также незаконные действия агентов и представителей правообладателей товарных знаков. Помимо традиционных запретов на введение потребителя в заблуждение относительно происхождения товаров и нанесения вреда деловой репутации, японским законодателем серьезное внимание в последние два десятилетия уделяется охране торговых секретов нормами конкурентного права.

Выводы

Несмотря на то что защита от недобросовестной конкуренции была Парижской конвенцией отнесена к праву промышленной собственности, современное состояние данного института можно определить как характеризующееся значительными различиями в национальных моделях регулирования. Европейское право пошло по пути разработки Директивы 2005/29/EC о недобросовестной коммерческой деятельности <38>. Директива позволила в рамках положений ТРИПС обеспечить защиту от недобросовестной конкуренции посредством принятия определенного перечня незаконных действий конкурентов в торговом обороте. -------------------------------- <38> Пирогова В. В. Европейское законодательство против недобросовестной конкуренции: от Парижской конвенции до новой европейской Директивы // Законодательство и экономика. 2006. N 4. С. 42.

В странах общего права первоочередное место отводят деликтам passing off. При этом нужно сделать вывод о широких возможностях защиты репутации (goodwill) правообладателей товарных знаков. Как в США, так и в Великобритании значительными полномочиями по пресечению недобросовестной конкуренции располагают государственные органы (соответственно Комиссия OFT и Комиссия FTK). Особое внимание заслуживает японская модель, согласно которой в модернизированный Закон UWG внесены нормы, раскрывающие суть актов по недобросовестной конкуренции с учетом возможностей современного оборота. Например, по конкуренции с применением копировальной и звукозаписывающей техники; по конкуренции в сфере общеизвестных товарных знаков, нанесению вреда репутации правообладателя товарного знака. Итак, учитывая широкие возможности ТРИПС, предоставляемые в разработке самостоятельных концепций национального законодательства об интеллектуальной собственности и различии интересов стран - членов ВТО в вопросах регулирования международного технологического обмена <39>, отметим следующее. -------------------------------- <39> Богуславский М. М. Международное частное право. М., 2005. С. 399 - 403.

Полагаем, что постановка вопроса "ограничение исключительных прав в общественных интересах" и "концепция необходимости" предполагает создание каждым государством национальной модели регулирования исключительными правами. К наиболее дискуссионным темам современной доктрины и практики института недобросовестной конкуренции в отношении средств индивидуализации и толкования термина "злоупотребление правом", на наш взгляд, следует отнести квалификацию сходства и смешения товарных знаков, "столкновение" с правами на географические указание и иные объекты интеллектуальной собственности; ограничение прав на товарные знаки (исчерпание прав и параллельный импорт); интересы крупных правообладателей общеизвестных знаков и соразмерную защиту их репутации; скрытое принудительное лицензирование товарных знаков (ст. 21 ТРИПС); возможности регистрации новых видов товарных знаков (обонятельных, звуковых, объемных). Помимо прочего, все более вовлекаются в русло конкурентных правоотношений вопросы недобросовестной рекламы средств индивидуализации. Поскольку институт товарного знака предполагает использование знака в рекламе как этапе предпродажной подготовки товаров и услуг, актуален с точки зрения толкования термина "злоупотребление правом" и аспект правоотношений, возникающих в рекламной и прочей маркетинговой деятельности. Что касается патентов и авторского права, то целесообразно, на наш взгляд, при квалификации "злоупотребление правом" исследовать возможности, предоставляемые юридическими конструкциями статей 13 и 30 Соглашения ТРИПС. Важным шагом в этом направлении нужно признать последовательное изучение так называемой концепции необходимости <40>, из которой могут выводиться ограничения исключительных прав согласно режиму ТРИПС. Напомним, что положения п. 2 ст. 40 ТРИПС посвящены контролю за антиконкурентной практикой посредством регулирования лицензионных договоров. Страны - члены ВТО могут самостоятельно регламентировать виды лицензионной практики, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом. Необходимым условием является разработка критерия "неблагоприятное воздействие на конкуренцию в соответствующем секторе экономики". -------------------------------- <40> Пирогова В. В. Проблемы и перспективы международного технологического обмена: о некоторых особенностях правового режима ВТО // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А. А. Костина, О. Н. Зименковой, Н. Г. Елисеева / Сост. и науч. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова, А. И. Муранов, Е. В. Вершинина. М.: Статут, 2013. С. 262.

В заключение можно отметить особенное положение дел в отношении правовой модели ноу-хау и пресечения злоупотребления правом. Соглашением ТРИПС создан новый режим квазипатентной охраны закрытой информации (ноу-хау). Вследствие этого национальная концепция охраны этого объекта интеллектуальной собственности в значительной мере будет зависеть от факта, признается ли режим исключительных прав на ноу-хау. При положительном ответе можно говорить о перспективах жесткой модели защиты прав с привлечением целого спектра норм ответственности, включая уголовное наказание. Толкование термина "злоупотребление правом" найдет в этом случае широкое применение при принудительном лицензировании в соответствии с возможностями статьи 39 Соглашения ТРИПС <41>. -------------------------------- <41> Подробнее см.: Пирогова В. В. Правовой режим закрытой информации (Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности - ст. 39 ТРИПС) // СПС "КонсультантПлюс".

В международном частном праве остается насущным вопрос гармонизации конкурентного права. К сожалению, подписание в 1994 году Соглашения ТРИПС не оказало существенного влияния на процессы гармонизации в этой области права. В 1996 году Всемирной организацией по интеллектуальной собственности были предприняты попытки, направленные на уточнение положений ст. 10 bis Парижской конвенции в рамках модельного кодекса ВОИС. Однако в силу разного рода причин и они не оказались успешными. В силу вышесказанного насущными вопросами для России представляются комплексный анализ существующей концепции охраны интеллектуальной собственности и защита от недобросовестной конкуренции. С учетом вышеизложенных требований ТРИПС важно разработать критерии для применения термина "злоупотребление правом" в контексте статьи 8 ТРИПС. В особенности, для случаев, когда потребуется ввести ограничения для исключительных прав или, напротив, провести расширительное толкование. Изменения должны лежать в русле упомянутой выше концепции необходимости ТРИПС.

Название документа