Роль сравнительного правоведения при разработке и применении международного частного права

РОЛЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ ПРИ РАЗРАБОТКЕ И ПРИМЕНЕНИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Н. Н. ВОЗНЕСЕНСКАЯ

Вознесенская Нинель Николаевна, профессор ИГП РАН, доктор юридических наук.

В эпоху глобализации роль сравнительного правоведения в развитии правовых систем неуклонно возрастает. Автор исследует истоки появления и механизмы применения в процессе унификации правовых норм данного метода правового познания, который приобретает особое значение в международном частном праве при устранении правовых коллизий и разночтений в толковании институтов различных правопорядков.

Ключевые слова: сравнительное правоведение, компаративный анализ, компаративистика, международное частное право, унификация.

Сравнительное право, по определению компаративистов, есть не что иное, как сопоставление различных правовых систем, существующих в государствах мирового сообщества. Сравнительное правоведение изучает различия в праве и правопорядках разных государств, чтобы в первую очередь определить их содержание и установить причины, которые обусловили их специфику. Исследованию подлежат не только конкретные нормы аналогичных законов разных стран, но и их правовые традиции, историческое развитие, социально-политическая система страны, в которой закон действует, специфика его юридического языка и особенностей, правовые источники, правовое мышление и т. д. Компаративисты проводят в своих трудах сравнения на макроуровне и на микроуровне. В первом случае речь идет не о решении конкретных проблем, а о сопоставлении законодательной техники, стиля кодификаций, методов толкования законов, вопросов судопроизводства и т. д. Во втором случае сравнительному анализу подвергаются отдельные правовые институты или проблемы, соответствующие нормы и т. п. Сравнительное правоведение тесно связано с историей права: не зная ее, зачастую трудно понять иностранные судебные решения. Некоторые авторы, например, К. Цвайгерт и Х. Кетц в работе "Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права", характеризуют историю права как "вертикальное", а сопоставление современных правовых систем - как "горизонтальное" сравнительное право <1>. -------------------------------- <1> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. I. С. 19.

В последнее время общепризнанной является связь между сравнительным правом и социологией права, поскольку методы их исследований во многом идентичны. Конечная же цель сравнительно-правовых исследований - совершенствование (на базе обоснованной критики) национального правопорядка, национального права. Результаты сравнительно-правовых исследований являются важным материалом при разработке и толковании национального законодательства, широко используются при унификации права и т. д.

Становление и развитие сравнительного правоведения

Официально считается, что сравнительное право зародилось и оформилось в Париже в 1900 г., когда Э. Ламбер и Р. Салей провели Международный конгресс сравнительного правоведения, что дало толчок для интенсивных исследований в этой сфере <2>. На конгрессе была поставлена основная задача - постепенно устранять непринципиальные различия в законодательстве государств, сравнимых по социально-экономическому уровню. -------------------------------- <2> Там же. С. 11.

С тех пор, несмотря на все трудности XX столетия, сравнительное правоведение продолжает развиваться. И хотя мечта о некоем вселенском праве, высказанная в докладе Э. Ламбера, осталась не более чем мечтой, достижения сравнительного правоведения нельзя отрицать, так же как и его стимулирующее влияние на международные экономические отношения, особенно мировую торговлю. Однако, по-видимому, начало сравнительному правоведению было положено гораздо раньше 1900 г. Так, Р. Давид, известный французский компаративист, писал, что это дело столь же давнее, как и сама правовая наука. В своем исследовании он указывал, что трактат Аристотеля "О политике" основан на анализе и сравнении 153 конституций греческих и варварских городов. Использовал метод сравнения и Солон, создавая афинские законы <3>. -------------------------------- <3> См.: David R. Les grands systems de droit contemporains. Paris, Dalloz, 1978. P. 14.

В Средние века ученые подвергали сравнительному анализу римское и каноническое право, а также общее право Англии. Римское право, которое считалось наиболее совершенным, начиная с XII в. изучалось в университетах Италии, Франции, Германии. С середины XV до середины XVI в. в Германии произошла рецепция римского права <4>. -------------------------------- <4> Подробнее см.: Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. с нем. Л. И. Петражицкого. СПб., 1909.

Монтескье, которого французы называют прародителем сравнительного права, путем сопоставления законов познавал их дух, стремясь определить принципы справедливой системы правления. Англичане считают основателем сравнительного правоведения Ф. Бэкона, а немцы утверждают, что первым идею о сравнении правовых систем выдвинул Г. Лейбниц. По мнению многих авторов, появление сравнительного права как науки относится к XIX в. <5>. -------------------------------- <5> См.: Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 21.

Упомянутые уже компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц указывают, что в Германии законодатель уже с первой половины XIX в. широко использовал результаты сравнительно-правовых исследований при разработке единого торгового права, унификации судоустройства, гражданского, гражданского процессуального и уголовного права и др. Сравнивалось и учитывалось право не только немецкое (бывших немецких государств), но и французское (действовавшее в Рейнской области), а также голландское, швейцарское и австрийское <6>. -------------------------------- <6> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 29.

После Второй мировой войны, по утверждению тех же авторов, не было ни одного более или менее важного законодательного проекта, который бы не сопровождался значительными правовыми исследованиями. Речь идет прежде всего о реформе немецкого уголовного и семейного права, права об акционерных компаниях, об ограничительной деловой практике. При подготовке реформы обязательственного права в Германии также обращались к сравнительному праву и исследованиям Института Макса Планка по иностранному и международного частному праву. Целью этих работ было стремление, используя достижения других стран, совершенствовать собственное законодательство. Очевидно, что не всегда решения, успешно применяемые в одной стране, могут быть целиком перенесены в иную правовую систему, и причин тому много - разные системы судопроизводства, модели управления народным хозяйством, экономикой и т. п. Однако все это не повод отказываться от сравнительного изучения правовых систем разных государств, так же как и заимствовать отдельные правовые нормы и их системы, если это целесообразно и, более того, необходимо. "Вопрос о рецепции иностранных правовых систем, - писал Р. Иеринг, - является вопросом не национальной принадлежности, а простой целесообразности. Никто не будет нести из далеких краев то, что у него самого имеется аналогичного или лучшего качества. И только неразумный будет отказываться от коры хинного дерева лишь на том основании, что оно выращено на чужом поле" <7>. -------------------------------- <7> Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 30.

Это меткое и яркое высказывание определяет, по нашему мнению, всю сущностную цель сравнительного правоведения. Когда в том или ином государстве происходят коренные изменения правопорядка, сравнительное правоведение становится особенно востребованным при разработке новых законов. А если коренным образом реформируется политическая и экономическая система, как, например, это было в России в 1990-х гг., то без сравнительного правоведения просто не обойтись. Если бы в нашей стране в тот период ему уделялось больше внимания, то не так трудно шли бы рыночные преобразования. Вступив на путь реформ, мы не сразу осознали необходимость разработки акционерного законодательства, а когда, наконец, это произошло, сочли возможным просто рабски скопировать соответствующие положения американского корпоративного законодательства, что, естественно, не могло дать хороших результатов. Реформирование правопорядка стало бы более эффективным, если бы наши законодатели опирались на методы сравнительного правоведения, выясняли бы, как решается та или иная проблема в иностранных правовых системах, изучали, в какой степени такое ее решение может быть полезным для национального правопорядка. Законодателю необходимо изучить опыт, накопленный другими странами при решении аналогичных задач, и умело его применять, учитывая правовые традиции и особенности собственной страны. Удивительно глубоко и всесторонне подходили к вопросу заимствования зарубежных норм и институтов дореволюционные российские юристы. Они не только исследовали эти нормы, но прежде всего сравнивали условия, в которых они должны применяться. Так, А. И. Каминка в работе "Основы предпринимательского права" пишет, имея в виду римскую societas - прообраз российского полного товарищества: "...единоличный предпринимательский строй Рима выработал те технические приемы крупнокапиталистического строя, которые легли в основу его дальнейшего развития. Но в иных условиях средневековой жизни единоличные предприятия стали уже невозможными <...>. Семья также была организована на иных началах, нежели в Риме, поэтому и семейная организация не могла служить основой для единоличного предприятия" <8>. -------------------------------- <8> Каминка А. И. Основы предпринимательского права. Пг., 1917. С. 21.

А. И. Каминка приходит к выводу, что "юридическая природа института находится в самой тесной связи с его экономической сущностью" <9>, и это всегда следует иметь в виду при любом заимствовании. -------------------------------- <9> Там же. С. 73.

Г. Ф. Шершеневич писал: "Изменение экономических отношений в странах Европы требовало регулирования со стороны более совершенного права, чем национальное, и именно в этом многие юристы видят одну из основных причин рецепции, спустя тысячу лет, римского права с его развитым обязательственным правом. что устранило трудную задачу развития и совершенствования отечественного права, связанного с историческими формами" <10>. -------------------------------- <10> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 25 - 26.

Российские юристы дореволюционного периода в своих трудах (посвящены ли они изучению одной проблемы или всей системы отечественного права) непременно использовали сравнительно-правовой метод, рассматривая вопросы зарождения и развития как права в целом, так и отдельных его институтов. Сравнительно-правовой подход ярко проявился в изложении, трактовке и критической оценке категории юридического лица. Так, изучая его природу, и в частности теорию фикции, и оценивая взгляды юристов разных стран и разных эпох (папы Иннокентия IV, Савиньи, Виндшейда, Безелера, Гирке, Лассона, Бринца, Беккера, Иеринга, Плянтиоля, Гельда, Биндера и многих других), Г. Ф. Шершеневич критически проанализировал их воззрения и дал свое понимание проблемы. По его мнению, "основная ошибка теории фикции заключается в том, что она предположила, будто человек становится субъектом права в силу своей человеческой природы: "субъект права, потому что человек". "История, - пишет Шершеневич, - дала достаточно доказательств обратному. В действительности, - подчеркивает автор, - всякий субъект есть создание объективного права" <11>. На основании этого он делает оригинальное заключение: "Юридическое представление о субъекте вызывается потребностями юридической техники, которые, в свою очередь, обусловливаются необходимостью разграничения интересов". Исходя из этого, он считает, что теория фикции есть научный прием (фикции также применяются и в других науках) и нет оснований избегать его <12>. -------------------------------- <11> Там же. С. 136. <12> См.: Там же.

Если бы в странах Европы изучали русскую дореволюционную юридическую и философскую мысль, ее влияние могло бы быть весьма существенным. К сожалению, в современной России, как и в ряде других стран, сравнительному правоведению не уделяется должного внимания ни в науке, ни в практике, ни в учебном процессе. Вместе с тем оно помогает не только при законотворчестве, но и на практике. Оно позволяет глубже изучить действующие нормы национального права и при их толковании не попадать в плен национальных, нередко сильно устаревших доктрин. Сравнительное правоведение не просто изучает и сравнивает правовые системы и нормы разных стран, но анализирует и критически оценивает их в историческом и социально-экономическом аспектах. Именно такой сравнительный критический анализ служит основой для практических решений и выводов, которые могут быть использованы и используются в целях совершенствования национального законодательства. Сравнительное правоведение не замыкается в национальных границах, оно используется более широко, в том числе и в процессе международной унификации. И было бы весьма странно, если бы в эпоху бурно развивающихся международных (особенно торговых и экономических) отношений, в эпоху унификации торгового права и норм регулирования отдельные государства не стремились учитывать эти процессы в своем нормотворчестве.

Основные сферы действия сравнительного правоведения

К. Цвайгерт и Х. Кетц указывают, что результаты сравнительно-правовых исследований имеют значение для четырех главных сфер: - при разработке и принятии новых законов; - при толковании действующих норм; - в процессе унификации права; - для юридического образования <13>. -------------------------------- <13> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 29.

Оставляя вопросы юридического образования, остановимся на роли сравнительного правоведения в трех других направлениях - для законотворчества, унификации права и толкования закона и рассмотрим все это с точки зрения международного частного права (МЧП). По нашему мнению, в современном МЧП сравнительное правоведение играет более важную роль, чем в других отраслях права, и вот почему. Во-первых, МЧП - та отрасль права, которая наиболее тесно связана с международными отношениями; сферой МЧП являются правовые отношения в международном общении. Здесь тесно соприкасаются законы нескольких государств, встает проблема выбора применимого права. МЧП определяет, какая из различных правовых систем должна применяться в каждом конкретном случае правоотношений с иностранным элементом. Таким образом, и МЧП, и сравнительное правоведение имеют дело с иностранным правом, с правопорядком разных стран. Во-вторых, МЧП представляет собой сферу действия международных унифицированных норм торгового права. При этом тенденциями развития современного МЧП являются интернационализация его источников и унификация материально-правовых и коллизионных норм не только посредством заключения международных договоров универсального и регионального характера, но и путем принятия единообразных типовых законов. Таким образом, международные унифицирующие договоры как источник МЧП приобретают все большее значение. В-третьих, судебная и арбитражная практика, рассматривающая правоотношения с участием иностранного элемента, постоянно сталкивается с необходимостью не только применять, но и толковать иностранное право, и в данном случае обойтись без сравнительного правоведения вряд ли возможно. В целом же не будет преувеличением сказать, что сравнительное правоведение не только дало толчок, но и способствовало становлению и развитию европейского права как такового. Европейское сообщество, которое изначально задумывалось как правовое, не могло бы возникнуть, если бы не были определены и устранены правовые различия, существовавшие между государствами-членами и препятствовавшие функционированию общего рынка. Именно сравнительное правоведение позволило выявить такие различия, подготовить и создать механизмы сближения, гармонизации правопорядков государств-членов.

Унификация и законотворчество

Проблемам унификации права посвящены многие труды как зарубежных, так и российских исследователей. В своих работах они раскрывают понятие, способы и методы унификации, рассматривают вопросы соотношения и применения унифицированных и национальных норм и т. д. Многие определения уже устоялись, другие же проблемы и ныне вызывают дискуссии, например вопрос правового характера унифицированных норм торговых договоров. Цель унификации состоит в том, чтобы создать такие единообразные правовые нормы и единообразное правовое регулирование, которые облегчили бы и упростили правовые отношения в сфере экономических связей между субъектами частного права разных стран. Необходимость создания унифицированных норм особенно остро ощущается в сфере МПЧ: ведь они позволяют сгладить и устранить многие существенные различия в правовом регулировании разных стран в сфере гражданско-правовых отношений с участием иностранного элемента. Полагаем, что унификация - это то же законотворчество, ведь результатом и целью обоих процессов является создание правовых норм в конкретной сфере. Разница между ними состоит в том, что при законотворчестве государства правовые нормы разрабатывает и принимает национальный парламент, а при унификации правовые нормы облекаются в форму и составляют содержание международного договора. В том и другом случае налицо воля государств: в первом - одного государства, вылившаяся в форму закона; во втором - согласование воль нескольких государств в форме международного договора. "Ничто не мешает государству, - пишет С. Ю. Марочкин, - в силу его суверенитета распространить действие им же согласованных и принятых норм международного права в сфере внутреннего права для регулирования отношений с участием организаций и индивидов. Воля государства, выраженная иным (не законодательным, а договорным) путем, в равной мере может быть обязательной в сфере внутренней юрисдикции с санкции государства" <14>. -------------------------------- <14> Марочкин С. Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998. С. 29.

Принимая это высказывание как подтверждающее нашу мысль, мы, однако, подчеркиваем, что слова "норм международного права" можно принять в контексте нашего раздела лишь условно. А именно лишь как нормы, включенные, инкорпорированные в международный договор, а этот факт, по нашему мнению, отнюдь не всегда предопределяет правовой характер норм. Решение вопроса, к какой отрасли - международному публичному или международному частному праву отнести унифицированные нормы международных договоров, должно, на наш взгляд, зависеть от предмета регулирования. Если таковым являются частноправовые отношения (с иностранным элементом), а в международном договоре устанавливаются завершенные по своей форме правовые нормы, готовые к применению в системе внутреннего права государств - участников договора и относящиеся к частноправовым субъектам, то такие международные договоры входят в систему МЧП <15>. В данном случае обязательства государства сводятся лишь к обеспечению действия принятых норм на своей территории. Содержание же договора составляют нормы, адресованные иным субъектам права - физическим и юридическим лицам внутреннего права договаривающихся государств. -------------------------------- <15> См.: Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 165 и др.

На практике процесс унификации значительно более успешен в региональных масштабах. Примером служит прежде всего ЕС, затем Скандинавские страны и страны Бенилюкса <16>. -------------------------------- <16> См.: Ансель М. Сравнительное право и унификация права // Очерки сравнительного права: Сб. ст. М., 1981. С. 187 - 203 (см. также: Ancel M. Utilite et du droit / Neuchatel. 1971).

Наиболее широко и интенсивно сравнительное правоведение используется при подготовке проектов международных унификационных договоров. Основным инструментом унификации является разрабатываемый экспертами по сравнительному праву так называемый единообразный закон, который становится неотъемлемой частью многостороннего международного договора. Страны-участницы обязаны инкорпорировать его в национальное законодательство. В единообразный закон прежде всего включают нормы, общие для всех стран-участниц. Различия устраняют, отбирая путем сравнения норм права оптимальный вариант (по согласованию со всеми участниками) или путем разработки новых норм (на основе того же сравнительно-правового метода), которые устраивают всех участников. Унификация способствует преодолению конфликтов права, устраняет опасности, возникающие при использовании норм иностранного права, и в целом облегчает и стимулирует международный обмен. В важнейших сферах международных экономических отношений, прежде всего в торговом праве, государствами уже давно создан унифицированный механизм регулирования, представленный системой международных соглашений. Торговое право и по сей день остается особым предметом международной унификации права. Начало ей положили конвенции, принятые Гаагской конференцией по международному частному праву, созданной еще в 1893 г. Крупнейшие международные и всемирные организации, такие как УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, ВТО, ВОИС, разработали большое число проектов многосторонних соглашений (и модельных законов) в сфере международной торговли. На основе этих документов были подготовлены и приняты важнейшие конвенции в сфере международной купли-продажи товаров: Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Нью-Йоркская конвенция об исковой давности 1974 г. (приведенная затем в соответствие с Венской конвенцией 1980 г.) и Женевская конвенция о представительстве 1983 г. На базе таких проектов также созданы Гамбургская конвенция ООН о морской перевозке грузов, Нью-Йоркская конвенция ООН о международных и простых векселях и ряд других соглашений. Унифицированное торговое право международных договоров имеет особое значение: оно облегчает и упорядочивает международное торговое сотрудничество. В сфере унифицированного права МЧП разных стран замещается единообразными нормами. Излишним становится и отыскание иностранного материального права, к которому отсылает МЧП. Унифицированные нормы в сфере торгового права, таким образом, устраняют многие противоречия и стабилизируют правовое регулирование. Унифицированное торговое право международных договоров подлежит прямому применению, вопрос заключается лишь в единообразном толковании его норм. Исключительно важную роль в развитии права международной торговли играет Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Она регулирует как заключение договоров международной купли-продажи товаров, так и права и обязанности их участников. Конвенция содержит унифицированные материально-правовые нормы, которые замещают собой национальное законодательство. Например, в ФРГ Конвенция полностью заменила два закона - Единообразный закон о международной купле-продаже движимых вещей и Единообразный закон о заключении договоров о международной купле-продаже движимых вещей <17>. -------------------------------- <17> См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 155.

Венская конвенция, однако, не регулирует проблемы общего договорного права, сроков давности, оспаривания сделок, уступки, требования и ряд других. Она предусматривает (п. 2 ст. 7), что эти вопросы должны решаться согласно применимому праву, к которому отсылает МЧП. Унификация права путем заключения международных договоров касается не только материально-правовых, но и коллизионных норм. Несовпадение последних в разных странах может создавать ситуации, когда отношения, пользующиеся правовой защитой в одном государстве, не получают ее в другом. Осознав необходимость унификации коллизионных норм, страны Евросоюза в 1980 г. подписали Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам. В дальнейшем ее планируется заменить на внутренний акт ЕС РИМ I. 10 июля 2007 г. был также разработан и принят в третьем чтении Регламент Европейского парламента и Совета (РИМ II) о праве, применимом к внедоговорным обязательствам. В нем унифицированы коллизионные нормы, касающиеся обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения, недобросовестной конкуренции и при нарушении прав в результате монополистической деятельности <18>. -------------------------------- <18> О проекте РИМ II см.: Звеков В. П. Обязательства вследствие причинения вреда в коллизионном праве. М., 2007.

К числу документов, принятых в сфере МЧП, относится и Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., которая унифицировала коллизионные нормы государств-участников в сфере гражданского, наследственного и семейного права. Особенно наглядно воздействие процессов унификации права на национальное право стран ЕС. Сам факт появления европейского права об этом свидетельствует. Там, где действует право Сообщества, нет места конкуренции между национальными нормами, и соответствующие коллизионные нормы излишни. Европейские юристы подчеркивают, что прямо действующие нормы права ЕС частично вытесняют национальное право, и необходимость выбора права отпадает. Влияние на национальные системы МЧП в ЕС оказывает так называемое первичное право - в первую очередь Римский договор и международные акты, дополняющие его. Вторичное право ЕС (регламенты, директивы, решения, рекомендации органов Сообщества) также воздействует на МЧП стран ЕС. Органы Европейского сообщества принимают все названные документы, ставя себе целью гармонизировать право ЕС и тем самым создать возможности для осуществления провозглашенных основных свобод: свободы движения товаров, лиц, услуг и капиталов. На развитие МЧП в странах ЕС оказывают действие в первую очередь директивы ЕС, призванные гармонизировать коллизионное право. Унифицированная норма МЧП обусловливает применение одного и того же права вне зависимости от того, в какой стране возник правовой спор. Следовательно, сфера применения национального МЧП сужается. Унифицированные коллизионные нормы, содержащиеся в директивах ЕС, замещают либо отменяют нормы МЧП стран-участниц ЕС и таким образом напрямую воздействуют на национальное МЧП. Подобные коллизионные нормы содержатся в директивах, принятых с целью сближения законодательства государств-членов в сфере страхования, защиты прав потребителей, конкуренции и защиты культурных ценностей <19>. -------------------------------- <19> См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 21.

Таким образом, унификация коллизионных и материально-правовых норм служит благоприятному развитию международных экономических отношений, в известной мере упрощая их, устраняя конфликты и коллизии национальных законов, снимая проблему выбора права. Однако унификация материально-правовых норм в большей степени, чем унификация коллизионных норм, служит достижению единообразного регулирования. Последняя лишь упрощает нахождение применимого права, само же оно сохраняет различия (если только и оно не было унифицировано). Сокращение сферы действия национальных норм в результате применения унифицированных не сужает саму сферу регулирования, традиционно осуществляемую МЧП, а упорядочивает и совершенствует ее. Право большинства стран мира постоянно эволюционирует, во многом под воздействием международных экономических и политических процессов. Наиболее сильное влияние на национальное право оказывают объединения государств: так, в результате создания Европейского союза возникло европейское право, а национальные системы права стран - участниц ЕС претерпели большие изменения. Сравнительное правоведение, сыгравшее большую роль в становлении нового правопорядка в ЕС, также способствует развитию права других стран в духе единообразия. Самобытность, национальное своеобразие все больше уступают место целесообразности и принятию стандартизированных норм, особенно в сфере международного общения. На эволюцию национальных систем права заметно влияют и международные соглашения, особое место среди которых, как уже отмечалось, занимают договоры, содержащие унифицированные нормы, например Венская конвенция, которую мы относим к системе МЧП. Существуют и другие международные соглашения, с иным характером норм и иным механизмом влияния на национальное законодательство. В качестве примера приведем двусторонние международные соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций. Россия заключила с более чем 60 государствами мира подобные соглашения. Их нормы во многом схожи, а зачастую идентичны, поскольку каждое государство, заинтересованное в привлечении иностранных инвесторов, стремится создать им благоприятные условия и обеспечить их защиту на том же уровне, какой существует и у государств-конкурентов. Схожими являются и используемые в них международно-правовые понятия: режим, предоставляемый иностранному инвестору (национальный, наибольшего благоприятствования, смешанный); условия компенсации в случае национализации или иной формы отчуждения иностранной собственности; виды государственных гарантий инвестору; условия вывоза прибылей и капиталов; порядок разрешения возможных споров между государством-реципиентом и инвестором. Единообразие двусторонних соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций продиктовано экономической необходимостью и целесообразностью "сделать не хуже, чем у других", а достигается оно через механизм сравнительного правоведения. Экономическая и политическая целесообразность и сравнительно-правовой анализ ситуаций, складывающихся в современном мире, не только становятся основой для разработки соответствующего правового регулирования, но способствуют переосмыслению правовых доктрин. Примером тому может служить отказ многих государств и их руководителей от теории абсолютного суверенитета. В частности, отказ М. Горбачева от политических догм дал ему возможность принять Постановления от 13.01.1987 N 48 и 49. В них, хоть и с большими ограничениями, был дан зеленый свет иностранному капиталу на территории СССР, т. е. были сняты табу, существовавшие более 60 лет. Смело можно сказать, что принятие этих Постановлений не опиралось на сравнительно-правовой метод, настолько они были несовершенными. Лишь с принятием Закона об иностранных инвестициях 1991 г., разработанного на основе существующих международно-правовых норм и двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций, регулирование этой сферы в России пришло в соответствие современным мировым стандартам. Все сказанное позволяет сделать следующие выводы: 1) единообразие правового регулирования во многих странах мира достигается путем применения методов сравнительно-правового анализа; 2) главным инструментом достижения такого единообразия являются международные соглашения; 3) основной сферой воздействия является отрасль МЧП как наиболее тесно связанная с международными экономическими отношениями, с международным общением.

Роль сравнительного правоведения при применении международного частного права

Интенсивные сравнительно-правовые исследования не только предшествуют разработке международных соглашений, но и играют чрезвычайно важную роль в развитии методов МЧП. Нельзя не согласиться с мнением К. Цвайгерта и Х. Кетца о том, что "при нынешнем высоком уровне развития международных отношений применение методов МЧП возможно в наши дни лишь с учетом выводов сравнительного права". Прежде всего это касается проблемы выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению. Сегодня, когда к конкретному правоотношению применяется унифицированная материально-правовая норма международного договора (например, Венской конвенции), коллизионные проблемы могут быть легко сняты. Международные договоры, содержащие материально-правовые нормы, ограничивают сферу действия национальных коллизионных норм. В частности, это прямо следует из п. 3 ст. 1186 ч. 3 ГК РФ, касающегося определения применимого права. Данный пункт гласит: "Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается" <20>. -------------------------------- <20> Гражданский кодекс Российской Федерации. М., 2011. С. 1186.

Вместе с тем сфера действия материально-правовых норм международных соглашений значительно уже действия коллизионного метода, коллизионных норм, которые определяют, право какого государства должно применяться к конкретному правоотношению. Во многих случаях им оказывается иностранное право. Принцип автономии воли сторон также может стать причиной применения иностранного права. В таких ситуациях возникает сложная проблема установления содержания иностранного права, а также толкования его норм и применимых унифицированных материально-правовых норм международных договоров. Очевидно, что толкование последних не может осуществляться, скажем, в России на базе п. 2 ст. 6 ГК РФ, а именно путем аналогии закона или "исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства" (аналогии права). По-видимому, в данном случае не может применяться и п. 1 ст. 1187 ч. 3 ГК РФ, который гласит: "При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом". Толкование унифицированных норм международных договоров должно осуществляться с учетом их единообразного применения во всех странах - участницах соответствующего договора. Очевидно, что национальное право одного какого-либо государства здесь не подходит, поэтому в данном случае целесообразно опираться на сравнительное правоведение. При толковании национальными судами применимого иностранного права сравнительное правоведение также крайне актуально. Для квалифицированного применения иностранного права совершенно недостаточно только найти соответствующую норму в иностранном законе. Пункт 1 ст. 1191 ч. 3 ГК РФ специально оговаривает: "При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве". Следовательно, российский законодатель осознает всю сложность установления содержания иностранного права и ориентирует на то, что к нему недопустимо подходить с мерками и представлениями российского юриста. Нельзя также исходить из того, что сходные проблемы в сходных условиях всегда получают сходное решение. Именно поэтому законодатель ставит судам задачу, не ограничиваясь официальным толкованием конкретной нормы права в иностранном государстве, ознакомиться с практикой ее применения. Чтобы поставить знак равенства между сходным иностранным институтом и национальным институтом, необходимо также знание и соответствующей доктрины иностранного государства. Статья 1191 ГК РФ не употребляет термин "сравнительное правоведение" или "сравнительно-правовой анализ", но явно отсылает к необходимости проведения в данном случае сравнительно-правового исследования. Процесс установления подлинного содержания норм иностранного права - дело непростое. Требовать от судьи знания иностранного права, а также практики и особенностей его применения вряд ли реально. Поэтому законодатель предусмотрел возможность для суда обратиться за содействием и разъяснением. Скажем, в нашей стране суд может обратиться с соответствующим запросом в Минюст России, иные компетентные органы или организации (как российские, так и иностранные) либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, также могут способствовать суду в уяснении норм иностранного права, в частности тех норм, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений. Для этого они имеют право представить суду документы, подтверждающие содержание норм иностранного права. В отдельных случаях суд может возложить бремя доказывания содержания таких норм на стороны, в частности по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. Практика свидетельствует, однако, что перечисленные способы далеко не всегда эффективны. Установление содержания иностранного права сопряжено со значительными трудностями, ведь уяснить значение конкретной нормы необходимо в контексте социальной и правовой сферы ее применения. Для этого недостаточно просто установить различие или сходство правовых конструкций разных стран, но необходимо определить, однозначно ли понимаются и применяются внешне сходные правовые положения, а также выяснить, везде ли сходная буква закона оказывается действующим правом. Дело еще более осложняется, когда при сравнении правовых конструкций тех или иных стран обнаруживается, что тождества между ними нет. Например, в корпоративном праве Англии, Германии и России нет полного сходства типов компаний. В этой ситуации только сравнительное правоведение может ответить на вопрос, сопоставим ли неизвестный, например, немецкому праву тип иностранной компании (скажем, английской компании с ограниченной ответственностью) с организационной формой соответствующей немецкой компании (Gmbh), чтобы эта иностранная компания могла осуществлять свою деятельность в ФРГ. Существует также проблема так называемого конфликта квалификаций. Он возникает, когда право одного государства классифицирует какой-либо правовой институт иначе, чем право другого государства, но к нему отсылает коллизионная норма первого государства. Так, по немецкому праву исковая давность является институтом материального права, а по праву США - институтом гражданского процесса. Урегулирование конфликта квалификаций вызывает значительные сложности в судебной практике <21>. В свое время известный немецкий юрист Э. Рабель предложил решить эту проблему, используя методы сравнительного правоведения и создав наднациональную систему коллизионного права. Однако его идея так и осталась нереализованной. В российском законодательстве при решении проблемы конфликта квалификаций используется п. 2 ст. 1187 ГК РФ, который предусматривает: "Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право". -------------------------------- <21> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 15.

Однако и иностранное право не всегда способно помочь. Единственным выходом из ситуации здесь является использование сравнительно-правового анализа, сравнительно-правовых исследований. Сегодня во всем мире принимаются активные меры по гармонизации, согласованию, унификации норм МЧП. Деятельность в этом направлении ведут не только законодатели отдельных стран, но и целый ряд универсальных и региональных организаций, а также органов, специально созданных с целью такой унификации. К ним относятся Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Всемирный банк, Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), Гаагская конференция по международному частному праву и многие другие. И для всех них важнейшим методом работы является сравнительное правоведение.

Название документа