Банковские гарантии в международном банковском праве

БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ В МЕЖДУНАРОДНОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ

Н. Ю. ЕРПЫЛЕВА

Ерпылева Н. Ю., кандидат юридических наук МГУ им. М. В. Ломоносова, магистр права Лондонского университета, доцент Московской школы социальных и экономических наук Академии народного хозяйства при Правительстве РФ.

Одним из важнейших направлений деятельности кредитных организаций является выдача банковских гарантий (гарантийные операции банков). Высокий уровень абстрактности, однотипность и массовость таких операций создают объективные предпосылки для унификации их правового регулирования. И хотя внутреннее законодательство различных государств содержит нормы, регулирующие данный вид деятельности, наряду с ними применяются обычно - правовые нормы международного характера, сложившиеся в межбанковской практике, которые получили одобрение международных деловых кругов в лице Международной торговой палаты (в дальнейшем - МТП) и используются в международных коммерческих операциях. В силу наличия как национально - правового, так и международно - правового регулирования деятельности банков по выдаче гарантий можно говорить о комплексном характере такого регулирования и, следовательно, об отнесении соответствующих норм к области международного банковского права. В гарантийных операциях, обслуживающих международный коммерческий оборот, участвуют банки различных государств, тем самым создаются предпосылки для применения не только внутригосударственных норм, но и норм международного характера, т. е. международного банковского права. В последнее время в российской юридической науке появилось много работ, предметом исследования которых выступают банковские гарантии <*>. Тем не менее новое обращение к данной проблематике представляется весьма своевременным и полезным, особенно учитывая возрастание роли и значения международных аспектов института банковской гарантии. -------------------------------- <*> См. например: Нам К. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли - продажи // Хозяйство и право. 1997. N 8 - 9; Аванесова Г. Банковские гарантии в международной торговле // Хозяйство и право. 1998. N 9: Витрянский В. В. Банковская гарантия // Хозяйство и право. 1998. N 10; Аванесова Г. Ответственность принципала и гаранта // Хозяйство и право. 1999. N 9; Трофимов К. Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах // Хозяйство и право. 1999. N 11; Рубанов А. А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский Кодекс России // Хозяйство и право. 2000. N 5.

I. Юридическая природа банковских гарантий

Обратимся вначале к вопросу об используемой терминологии и о юридической природе банковских гарантий. В западной юридической науке отмечалось, что не существует унифицированного определения гарантии, которое использовалось бы в международной коммерческой практике <*>. Это связано в первую очередь с тем, что национальное право различных государств (главным образом, гражданское право) базируется на различных концепциях обеспечения контрактных обязательств и использует различные термины (например, guarantee, standby letter, perfomance bond, etc.). Кроме этого, западная юридическая практика, особенно в странах англо - саксонской системы права, разграничивает понятия "гарантия" (guarantee) и "гарантийное письмо" (letter of guarantee), рассматривая гарантию как первичное обязательство уплатить определенную денежную сумму в качестве обеспечения исполнения основного контракта, а гарантийное письмо - как вторичное обязательство. С точки зрения правового эффекта и порождаемых юридических последствий западные юристы неоднократно подчеркивали схожесть банковской гарантии, договора поручительства (suretyship) и договора страхования (insurance) <**>. -------------------------------- <*> Horn N., Wymeersch E. Bank Guarantees, Standby Letters of Credit and Performance Bonds in International Trade // The Law of International Trade Finance. Vol. 6 / Horn N.(ed.). Boston, 1989. P. 459 - 460. <**> Жамен С., Лакур Л. Торговое право. М., 1993. С. 216 - 217; Day D., Griffn B. The Law of International Trade. London, 1993. P. 146 - 149.

В настоящее время в российском законодательстве регулирование института банковской гарантии обеспечивается положениями § 6 главы 23 Первой части Гражданского кодекса РФ от 30 ноября 1994 г. в редакции от 8 июля 1999 г. <*> (далее - ГК РФ). При конструировании правовых норм, регулирующих вопросы, связанные с использованием банковской гарантии в России, были заимствованы международные правила и обычаи. Данный факт является позитивным, поскольку использование международных стандартов во многом облегчает правовое регулирование внешнеэкономических операций, а также операций иностранных юридических и физических лиц на территории России. В то же время в российских правовых нормах есть некоторые принципиальные отличия от международных документов. Следует отметить, что отличительной особенностью правового регулирования банковских гарантий в российском законодательстве является его диспозитивность. Новый ГК РФ в значительном числе норм установил, что указанные правила применяются, если договором не установлено иное. Можно утверждать, что высокая степень диспозитивности правового регулирования, выражающаяся в незначительном количестве прямых предписаний и отсутствии запретов, снижает эффективность реализации правовых норм и придает им в значительной степени декларативный характер. С учетом вышесказанного более эффективными представляются нормы международного банковского права по гарантиям, сформулированные МТП: -------------------------------- <*> Собрание Законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; 1999. N 28. Ст. 3471.

- Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года (Публикация МТП N 325), - Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 года (Публикация МТП N 458) <*>. -------------------------------- <*> Международное частное право: Сборник нормативных документов. М., 1994. С. 455 - 471.

По юридической природе банковская гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством. Способ этот заключается в следующем: в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Обеспечение исполнения обязательств можно трактовать как систему мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства должным образом и гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника. Таким образом, с позиции правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы прежде всего обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств. Однако это вовсе не означает, что можно пренебрегать интересами должника и гаранта, которые также нуждаются в защите. Следовательно, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора <*>. Банковская гарантия представляет особый интерес хотя бы потому, что в коммерческом обороте она небезосновательно признается самым ликвидным и, соответственно, надежным из всех вышеобозначенных способов обеспечения исполнения обязательств. -------------------------------- <*> Олейник О. М. Банковская гарантия и проблемы ее применения // Хозяйство и право. 1996. N 1. С. 64; Она же. Основы банковского права. М., 1997. С. 359.

Специалисты в области российского гражданского права нередко делают акцент на том, что банковская гарантия является абсолютно новым институтом для отечественного законодательства. С этим мнением нужно полностью согласиться. Конечно, при этом не следует забывать, что само по себе понятие гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств давно известно советскому и российскому гражданскому праву. Объясняется это тем, что традиционно гарантия была наиболее близко связана с поручительством. Так, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. <*>, действовавшие на территории России до принятия нового Гражданского кодекса, рассматривали гарантию как разновидность поручительства и содержали единое правовое регулирование (п. 6 ст. 68 Основ). Новое гражданское законодательство изменило соотношение между поручительством и гарантией, сформулировав принципиально новый институт банковской гарантии. Рассмотрим их основные особенности и отличия. -------------------------------- <*> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 734.

1. Субъекты договора поручительства и банковской гарантии. В силу ст. 368 ГК РФ гарантом могут выступать только кредитные учреждения, в т. ч. банки, и страховые организации. Это практически означает, что гарантийные операции вправе проводить только субъекты, имеющие соответствующие лицензии: лицензию ЦБ РФ на совершение банковских операций или лицензию Росстрахнадзора РФ на занятие страховой деятельностью. Круг субъектов, которые могут выступать как поручители согласно ст. 361, ничем не ограничен. В принципе ими могут быть любые субъекты гражданского права. 2. Характер договора поручительства и банковской гарантии. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (ст. 367). Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник (ст. 363). При уменьшении объема обязательств должника объем ответственности поручителя также пропорционально уменьшается. Все это говорит о том, что договор поручительства носит акцессорный характер по отношению к обеспеченному им обязательству. Банковская гарантия - это самостоятельное соглашение между гарантом и бенефициаром, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер. На это прямо указывает ст. 370 и косвенно ст. 376, которая предусматривает, что если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно об исполнении, прекращении или недействительности основного обязательства, обеспеченного банковской гарантией, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Акцессорный характер поручительства и автономный характер банковской гарантии неоднократно отмечались и в западной литературе. В силу гарантии банк - гарант обязуется платить, если бенефициар потребует этого в соответствии с ее условиями. В договоре поручительства компания - поручитель обязуется выплатить денежную сумму только в том случае, если должник по основному контракту не исполнит своих обязательств <*>. -------------------------------- <*> Pierce A. Demand Guarantees in International Trade. London, 1993. P. 15.

3. Юридическая природа договора поручительства и банковской гарантии. Поручительство выступает как самостоятельный гражданско - правовой договор, т. е. двусторонняя сделка, заключаемая между поручителем и бенефициаром - кредитором основного должника. Следовательно, ее формирует волеизъявление двух сторон. В этом наблюдается полное единогласие среди ученых - правоведов. Что же касается банковской гарантии, то в юридической науке высказывается мысль о том, что "банковская гарантия - односторонняя сделка, для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны - гаранта" <*>. На наш взгляд, банковская гарантия также представляет собой договор, т. е. двустороннюю сделку, когда соглашение о гарантировании какого-либо обязательства заключается между гарантом и бенефициаром. Однако такой договор носит односторонний характер, т. к. обязанность уплатить гарантийную сумму лежит исключительно на стороне гаранта. Можно привести два аргумента в обоснование этого утверждения. Во-первых, в международной коммерческой практике банк - гарант выдает гарантию в пользу бенефициара, получив инструкции от принципала. Фактически банк - гарант направляет текст гарантии бенефициару, и, если по истечении указанного срока от него не поступит возражений, считается, что соглашение достигнуто. Во-вторых, анализ п. 2 ст. 379 ГК РФ дает косвенное подтверждение договорному характеру гарантии. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии, если соглашением гарантии с принципалом не предусмотрено иное (п. 2 ст. 379). Текстуальный анализ показывает, что при гарантийной операции существуют как минимум два соглашения: первое из них - собственно гарантия - заключается между гарантом и бенефициаром, а второе, содержащее инструкции о выдаче гарантии и порядок возмещения возможных расходов гаранта, - между гарантом и принципалом. Т. е. банковская гарантия представляет собой самостоятельный гражданско - правовой договор одностороннего характера между двумя субъектами - гарантом и бенефициаром, который следует отличать от гарантийной операции, т. е. операции по выдаче банковской гарантии. В такой операции участвуют как минимум три лица (банк - гарант, бенефициар и принципал), а в случае непрямой гарантии - четыре (банк - гарант, банк - эмитент, бенефициар и принципал). -------------------------------- <*> Ефимова Л. Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3. С. 119.

Представляется целесообразным выделить два характерных признака, присущих институту банковской гарантии. Именно эти признаки характеризуют банковскую гарантию как уникальный способ обеспечения исполнения обязательств по российскому законодательству: 1. Независимый характер банковской гарантии. 2. Специфика взаимоотношений "гарант - принципал". Одна из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения обязательств, - независимость банковской гарантии от основного обязательства. В ГК РФ прямо указывается на то, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370). По мнению профессора М. И. Брагинского и профессора В. В. Витрянского, "принцип независимости гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству" <*>. -------------------------------- <*> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 478. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Аналогичным образом, вследствие того, что банковская гарантия независима от основного обязательства, его прекращение, недействительность или неисполнение не влияют на судьбу банковской гарантии. В качестве обстоятельств, прекращающих или изменяющих банковскую гарантию, могут выступать только действия сторон по этому договору или истечение срока; в некоторых случаях для прекращения гарантии кроме самих действий необходим возврат гарантийного обязательства. Исчерпывающий перечень оснований для прекращения гарантии содержится в п. 1 ст. 378 ГК. Обязательства гарантии перед бенефициаром прекращаются: 1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; 2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; 3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту; 4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств (п. 1 ст. 378). Гарант, уплативший бенефициару обусловленную в гарантии сумму, имеет право предъявить регрессное требование к принципалу о возмещении понесенных им расходов (п. 1 ст. 379). Как справедливо отмечает профессор В. В. Витрянский, с практической точки зрения важно ответить на вопрос, могут ли служить основаниями прекращения банковской гарантии общие основания прекращения обязательства (Глава 26 ГК). Ведь специальные правила о прекращении банковской гарантии включают в себя и некоторые общие основания прекращения гражданско - правового обязательства. Например, уплата бенефициару гарантом суммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своего обязательства, что признается общим основанием прекращения всякого обязательства (п. 1 ст. 408); отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст. 415). Что касается иных общих оснований прекращения гражданско - правового обязательства, то, исходя из содержания норм, их устанавливающих, представляется, что нет никаких препятствий для их применения и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии. Таким образом, помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст. 378 ГК, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст. 409), зачет встречного однородного требования (ст. 410), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413), новация обязательства (ст. 414) и др. Исключение составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст. 416), которое не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскую гарантию <*>. -------------------------------- <*> Витрянский В. В. Банковская гарантия // Хозяйство и право. 1998. N 10. С. 12.

Закон устанавливает безотзывность банковской гарантии и непередаваемость прав по ней, однако эти положения закона носят диспозитивный характер, т. е. стороны в гарантийном соглашении могут предусмотреть иное (ст. ст. 371 - 372). Требование бенефициара об уплате денежной суммы должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов (ст. 374). В гарантии в качестве документов, прилагаемых к требованию о платеже, не должны указываться документы, объясняющие причину обращения бенефициара к гаранту, например, документы, подтверждающие, что бенефициар выполнил свои обязательства по договору, а принципал не совершает встречное удовлетворение в установленные сроки. Это связано с тем, что при выдаче гарантии по требованию гарант имеет дело не с фактом невыполнения обязательства принципалом, а только с документами. Однако ничто не мешает гаранту указать в качестве документа, который необходимо приложить к требованию, решение суда, удовлетворяющее иск бенефициара к принципалу, вытекающий из основного обязательства. Наряду с этим гарант может оплатить требование бенефициара по гарантии без предъявления каких-либо документов, кроме самого письменного требования с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, если это условие сформулировано в гарантии. Ответственность гаранта в отличие от ответственности поручителя не является ни субсидиарной, ни солидарной, т. к. гарант отвечает независимо от принципала. Это самостоятельная (автономная) ответственность гаранта, которая наступает при наличии одного юридического факта - неисполнения должником - принципалом своего обязательства перед кредитором - бенефициаром. Содержание правовых отношений гаранта и принципала включает в себя следующие права и обязанности: 1) за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369); 2) по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375); 3) гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, в порядке и на условиях, определяемых соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379). Если гарант уплатил бенефициару денежные суммы не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром, то он не вправе требовать от принципала возмещения этих сумм. Однако соглашением гаранта с принципалом может быть предусмотрено иное, в том числе полная или частичная компенсация соответствующих расходов гаранта принципалом (п. 2 ст. 379); 4) гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378); 5) гарант, которому при рассмотрении требования бенефициара и приложенных к требованию документов стало известно об исполнении основного обязательства, его недействительности или прекращении, должен немедленно сообщить об этом принципалу и бенефициару (п. 2 ст. 376) <*>. -------------------------------- <*> См.: Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 52.

Таким образом, можно утверждать, что специфика отношений "гарант - принципал", связанных с выдачей банковской гарантии, заключается в следующем: - такие отношения носят возмездный характер; - такие отношения должны быть опосредованы соглашением. Вместе с тем следует отметить, что наличие или отсутствие соглашения о предоставлении банковской гарантии никак не влияет на действительность самой банковской гарантии. Эта точка зрения подтверждается и практикой арбитражных судов. Так, арбитражные суды при разрешении конкретных споров исходят из того, что гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Как указывается в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии" от 15 января 1998 г. <*>, отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 3). -------------------------------- <*> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 3.

Правовая природа и содержание соглашения гаранта и принципала законодательством также не определены, поэтому его условия можно установить, исходя из целей сторон, заключающих соглашение, то есть из того результата, который они должны получить, исполнив соглашение. Отдельные ученые трактуют соглашение о предоставлении банковской гарантии как договор комиссии. Данной точки зрения придерживаются, например, Л. А. Новоселова <*>, Л. С. Хейфец и В. Л. Григорьев <**>. Существует точка зрения, что соглашение о предоставлении банковской гарантии есть ничто иное как договор купли - продажи. Соглашение о предоставлении банковской гарантии является возмездным в силу п. 2 ст. 369 ГК. Данная норма сформулирована как императивная, следовательно, стороны не могут отменить ее своим соглашением. Как показала коммерческая практика, рассчитывая плату за предоставление банковской гарантии, гаранты обычно учитывают следующие факторы: - риск платежа бенефициару по гарантии; - вероятность возмещения уплаченных сумм за счет принципала (следует отметить, что чем выше риск платежа по гарантии и чем ниже вероятность исполнения регрессных обязанностей принципалом, тем чаще гаранты просят принципалов предусмотреть обеспечение своих регрессных обязанностей способами, указанными в ст. 329 ГК); - операционные расходы. -------------------------------- <*> Новоселова Л. А. Поручительство и банковская гарантия (Глава 8). В кн.: Правовое регулирование банковской деятельности // Суханов Е. А. (ред.). М., 1997. С. 289. <**> Хейфец Л. С., Григорьев В. Л. Банковская гарантия и ее юридическая природа // Бизнес - адвокат. 1997. N 10.

Анализ вышеуказанных факторов позволяет сделать следующий вывод. Взимаемая с принципала плата за гарантию тем меньше, чем стабильнее его финансовое состояние, короче срок предъявления требования к гаранту, надежнее обеспечено регрессное требование гаранта к принципалу, сложнее условия, при выполнении которых бенефициар может предъявить требования к гаранту. Необходимо еще раз подчеркнуть, что Гражданский кодекс не содержит требования об обязательном заключении соглашения о предоставлении банковской гарантии. Следовательно, банковская гарантия может быть выдана и без данного соглашения. Однако важность решения вопросов, составляющих содержание таких соглашений, делает их заключение весьма желательным и прежде всего для кредитных организаций - гарантов. Завершая рассмотрение вопроса о юридической природе банковских гарантий, следует выделить те функции, которые выполняются ими в коммерческом обороте. 1. Обеспечительная функция позволяет обеспечить исполнение коммерческих и финансовых обязательств должником (принципалом) перед кредитором (бенефициаром) путем предоставления последнему компенсации гарантом в случае неисполнения обязательств должником. 2. Распределительная функция отвечает за распределение рисков между сторонами, подписавшими основной контракт, которое зависит от механизма выплаты гарантийной суммы. Так, гарантия с оплатой по первому требованию в значительной степени исключает риски для бенефициара. 3. Стимулирующая функция предполагает стимулирование должника (принципала) к точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления гарантии к оплате. 4. Защитная функция предусматривает защиту импортера от рисков, связанных с авансовыми или периодическими платежами в пользу экспортера. 5. Сигнальная функция свидетельствует о финансовом положении принципала и его способности выполнить свои обязательства по основному контракту, т. к. согласие банка выдать гарантию свидетельствует с высокой степенью вероятности о достаточно устойчивом финансовом положении принципала <*>. -------------------------------- <*> См. подробнее об этом: Трофимов К. Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах // Хозяйство и право. 1999. N 11. С. 45.

Подводя итог вышеизложенному, хотелось бы остановиться на основных положениях российской правоприменительной практики в отношении банковских гарантий. В этом контексте информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 27 от 15 января 1998 г. представляет собой неоценимый документ, который содержит следующие разъяснения, не нуждающиеся в дальнейших комментариях: 1. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства. 2. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на котором оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК следует считать невозникшим. 3. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. 4. При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара на основании злоупотребления правом (ст. 10 ГК). 5. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. 6. Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. 7. Иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности. 8. Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Из ст. 368 ГК не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.

II. Типы банковских гарантий, применяемых в международной коммерческой практике

Процесс унификации правового регулирования гарантийных операций во многом объясняется высоким уровнем абстрактности, однотипности и массовости данных операций. Именно поэтому, несмотря на существование различных внутригосударственных норм, важнейшим источником регулирования института банковской гарантии являются обычные нормы международного банковского права, содержащиеся в Унифицированных правилах, сформулированных Международной торговой палатой. Они, как известно, не имеют прямой юридической силы, это лишь неофициальная кодификация обычаев, обобщение практики регулирования международных коммерческих отношений. Юридическую силу имеют нормы, содержащиеся в документах МТП. В случае банковской гарантии применение норм, сформулированных в Унифицированных правилах МТП, требует прямое указание на их применение в тексте гарантии. В зависимости от механизма платежа по гарантии в международной практике выделяют две большие группы гарантий: I. Условные гарантии. II. Гарантии по требованию. Правовое регулирование условных гарантий в международном банковском праве осуществляется с помощью обычно - правовых норм, закрепленных в Унифицированных правилах МТП 1978 года (публикация МТП N 325). Эти правила создавались совместной рабочей группой Комиссии по практике международной торговли и Комиссии по банковским технологиям и практике в течение тринадцати лет. Как было отмечено ранее, причинами унификации норм о банковской гарантии стали бурное развитие международной торговли и необходимость придания единообразия сфере международных банковских платежей. Правила 1978 года не сделали попыток раскрытия природы гарантии. В них просто определяются и описываются различные типы гарантий, для регулирования которых создан данный документ. В соответствии с Правилами 1978 года в международной коммерческой практике могут использоваться три типа договорных гарантий: 1. Гарантия исполнения контракта (performance guarantee) - банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром (импортером, заказчиком) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта со стороны принципала (экспортера, подрядчика) выплатить гарантийную сумму. Цель данной гарантии - компенсация ущерба, понесенного бенефициаром в результате неисполнения контракта принципалом. Этот тип является наиболее распространенным по строительствам и торговым контрактам. 2. Тендерная гарантия (tender guarantee) - банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае, если принципал, выиграв тендер, в дальнейшем откажется от заключения контракта. Цель - компенсация расходов бенефициара на проведение нового тендера. Данная гарантия применяется по строительным контрактам, контрактам на проведение геологоразведочных и изыскательских работ. 3. Гарантия возврата платежей (repayment or advance payment guarantee) - банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если принципал не выполнит своих контрактных обязательств и бенефициар расторгнет контракт. В этом случае банковская гарантия компенсирует авансированную бенефициаром и не возвращенную принципалом сумму. Основополагающим признаком Правил 1978 года было то, что требование по гарантии могло быть удовлетворено только в случае, если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих обязательств по основному договору, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого неисполнения. Условные гарантии, несомненно, выгодны принципалу, поскольку ставят уплату гарантийной суммы в зависимость от представления бенефициаром соответствующих документов, доказывающих ненадлежащее поведение принципала. Такими документами могут быть решение суда, заключение экспертной комиссии и другие документы, перечень и описание которых содержится в тексте самой гарантии. Если же в гарантии не указана документация, которая должна быть представлена в обоснование претензии, бенефициар все равно обязан представить определенные документы - их перечень содержится в ст. 9 Правил 1978 года. Анализ норм данных Правил свидетельствует о том, что положение бенефициара достаточно уязвимо - несмотря на понесенный им ущерб, он может получить гарантийную сумму лишь после предъявления прямых либо косвенных доказательств виновности должника (принципала). Именно в силу указанных причин Правила 1978 года не получили широкого применения. Несмотря на то, что они продолжают использоваться и по сей день, в определенной мере их требования оказались слишком далеки от сложившейся банковской и коммерческой практики, чтобы завоевать всеобщее признание. Коммерческая практика свидетельствовала об объективной необходимости упрощения процедуры реализации прав по банковской гарантии как способу обеспечения исполнения обязательств. В апреле 1992 года Международная торговая палата издала Унифицированные правила для гарантий по требованию (Публикация МТП N 458), которые в большей степени отражают международную практику использования банковских гарантий и в то же время сохраняют цель первоначальных Правил - уравновешивать интересы различных сторон и не допускать злоупотреблений при требовании платежей по гарантии. Сфера применения новых Унифицированных правил гораздо шире. В нее включаются не только договорные гарантии, упоминаемые в Правилах 1978 года, но и любые другие типы гарантий. Однако основным отличием новых Унифицированных правил от предыдущей публикации является абсолютно новый механизм выплаты гарантийной суммы. Согласно Правилам 1992 года в общем гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Бенефициару не требуется более доказывать неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по основному контракту. Так, ст. 2 правил 1992 года прямо говорит о том, что "гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается". Именно в этом состоит принципиальное отличие Правил МТП 1992 года от Правил 1978 года. К другим типам банковских гарантий, которые охватываются Правилами 1992 года, относится гарантия надлежащего технического обслуживания (maintenance guarantee), в соответствии с которой банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если принципал не осуществит техническое обслуживание смонтированного им оборудования в обусловленный сторонами период времени. Данный тип гарантий широко используется в контрактах на строительство крупных объектов, введение которых в эксплуатацию возможно лишь по истечении длительного периода строительных, монтажных и пусконаладочных работ. Он дает возможность застраховать апробацию таких объектов в период гарантийного срока, позволяющую обеспечить их нормальную эксплуатацию в дальнейшем. Еще один тип банковских гарантий, используемых в международной коммерческой практике, представлен "резервными аккредитивами". "Резервный аккредитив" (standby letter of credit) предполагает, что банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае неисполнения принципалом своих контрактных обязательств при представлении определенных документов, не являющихся товарораспорядительными. "Резервные аккредитивы" подчинены Унифицированным правилам и обычаям МТП для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. (Публикация МТП N 500). Однако, если в соответствии с документарным аккредитивом выплаты производятся в результате надлежащего исполнения обязательств, то по "резервному аккредитиву" банк - гарант осуществляет платеж при неисполнении принципалом своих обязательств при представлении определенных документов: арбитражного решения о компенсации ущерба, понесенного бенефициаром; судебного решения о банкротстве принципала; заключения двусторонней комиссии о неисполнении контракта и т. д. Отличие "резервного аккредитива" от гарантии исполнения контракта заключается в том, что выплаты по нему осуществляются только при наличии перечисленных документов, в то время как для гарантии исполнения контракта достаточно лишь одного требования бенефициара. Другим типом банковских гарантий служит таможенная гарантия (customs guarantee), которая применяется при временном ввозе товаров (оборудования) на территорию другой страны для участия в выставке, на период строительства и т. д. При таможенном режиме временного ввоза импортные пошлины не подлежат уплате, однако, если ввезенные товары или оборудование не были вывезены к установленному сроку, освобождение от уплаты импортных пошлин аннулируется, а гарантия предъявляется к оплате. И, наконец, еще одним типом банковских гарантий выступает судебная гарантия (judicial guarantee), используемая в качестве одной из мер по обеспечению иска в судопроизводстве. Если по требованию истца в качестве меры по обеспечению иска применен арест имущества или денежных средств ответчика, последний вправе предложить судебную гарантию как основание для отмены ареста. Судебная гарантия подлежит оплате по представлении решения суда или мирового соглашения, подтверждающего право истца на получение определенных денежных сумм с ответчика в удовлетворение своих исковых требований. Сумма гарантии, как правило, соответствует сумме иска или стоимости арестованного имущества. Вместе с тем судебная гарантия предоставляет ответчику возможность вести обычную хозяйственную деятельность во время рассмотрения иска в суде, которое может охватывать довольно длительный период.

III. Структура, форма и содержание банковских гарантий

В международной банковской практике широко распространены и играют роль обычая правила выдачи банковских гарантий. На их основе применяются типовые модели и стандартные формы различных типов банковских гарантий. Однако используя ту или иную стандартную форму в конкретном случае, следует всегда учитывать императивные нормы законодательства, действующего в месте выдачи гарантии, а также законодательства, применимого в качестве материально - правового регулирования соответствующих правоотношений. Окончательный текст гарантий обязательно должен представлять собой результат согласования намерений банка - гаранта и бенефициара. Текст составляется ясным и четким языком, содержит недвусмысленные положения, соответствующие гарантийным условиям основного контракта и применимому праву. Характер положений, записанных в гарантии, зависит от усмотрения сторон, однако любая банковская гарантия должна включать следующее: 1) ссылку на основной контракт, в соответствии с которым она выдается; 2) срок действия; 3) гарантийную сумму и валюту, в которой она выплачивается; 4) средство и место осуществления платежа; 5) применимое право; 6) порядок разрешения споров; 7) механизм платежа по гарантии. Механизм выплаты гарантийной суммы составляет сердцевину любой гарантии. Именно он позволяет выделить два вида гарантий: 1) условные гарантии; 2) гарантии по требованию. Различие между этими группами существенно влияет на правовое положение и бенефициара, и принципала. Условные гарантии, несомненно, выгодны принципалу, ибо они ставят уплату гарантийной суммы в зависимость от представления бенефициаром определенных документов, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своих обязательств по основному контракту. Как уже указывалось выше, в качестве таких документов могут выступать решения суда или арбитража, заключения экспертных комиссий, инженеров (в отношении строительных контрактов), банков (при непредставлении продавцом отгрузочных документов по документарному аккредитиву). В этом случае бенефициар должен обосновать свое право на получение компенсации за причиненный ему ущерб, т. е. на выплату гарантийной суммы. Таким образом, при условных гарантиях положение бенефициара весьма уязвимо. Несмотря на понесенный им ущерб, он может получить гарантийную сумму только при условии, что докажет неисполнение контракта со стороны принципала. Гарантии по требованию отличаются от условных тем, что гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Стандартная формулировка при выплате следующая: "В соответствии с данной гарантией выплата гарантийной суммы должна быть сделана после получения первого письменного требования бенефициара, без необходимости представления судебного или арбитражного решения, а также любого иного доказательства". Такой механизм максимально защищает бенефициара, и в этом отношении положение принципала весьма уязвимо. Ведь гарантийная сумма будет выплачена бенефициару на основании лишь одного его обращения к гаранту, и, если он действует недобросовестно, то это может повлечь за собой неблагоприятные последствия для принципала. Рассмотрим более подробно основные положения, включаемые в текст банковских гарантий. Ссылка на основной контракт присутствует в обязательном порядке в любой банковской гарантии. Хотя, как уже подчеркивалось выше, гарантийное обязательство банка - гаранта носит автономный характер, т. е. не зависит от основного контракта, упоминание о нем необходимо для того, чтобы подчеркнуть юридическую природу банковской гарантии как средства обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Срок действия гарантии. По общему правилу гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, однако в ней может быть предусмотрен и более поздний срок. Требование об уплате гарантийной суммы должно быть заявлено гаранту в период действия гарантии, поэтому весьма важно точно определить его окончание. В соответствии со ст. 4 Правил 1978 года срок действия тендерной гарантии составляет 6 месяцев со дня ее выдачи; для гарантии исполнения он равен 6 месяцам от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ либо 1 месяцу после истечения эксплуатационного периода; для гарантии возврата платежей - 6 месяцев от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ. Исполнение гарантии, безусловно, прекращает ее действие. В соответствии с Правилами 1992 года окончание срока действия гарантии обусловливается, как правило, календарной датой таким образом, что он немного превышает срок действия основного контракта (ст. 22). Независимо от положений о сроке действия гарантии она прекращает свое существование в результате представления письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от ответственности (ст. 23). В силу объективно сложившихся обстоятельств может встать вопрос о продлении срока действия гарантии. В случае непрямой гарантии необходимым условием такого продления является согласие банка - гаранта или банка - эмитента. Если бенефициар требует продления срока действия гарантии в качестве альтернативы предъявлению платежного требования, гарант должен немедленно информировать об этом принципала, отложив выплату гарантийной суммы до достижения соглашения между бенефициаром и принципалом. Если же соглашение о продлении срока действия гарантии не было достигнуто, а бенефициар настаивает на своем требовании, то гарант обязан произвести выплату гарантийной суммы. В этом и заключается опасность гарантий по требованию. Недобросовестный контрагент - бенефициар может использовать свое право требования выплаты гарантийной суммы для давления на принципала. Поскольку банк - гарант обязан платить в силу автономного характера его обязательства, принципал в этом случае окажется в затруднительном положении. Такой вариант возможного развития событий следует учитывать при выборе деловых партнеров. Гарантийная сумма и валюта, в которой она выплачивается, присутствуют в любой банковской гарантии. Гарантийная сумма, указанная в тексте, является максимальной, т. е. включает в себя и проценты. Однако в некоторых странах текст гарантии может содержать отдельное положение о процентной ставке. Денежная сумма, выплачиваемая в соответствии с гарантией, должна быть сокращена на сумму любых выплат, сделанных банком - гарантом в удовлетворение платежного требования. Если максимальная денежная сумма, указанная в гарантии, полностью выплачена бенефициару, то действие гарантии прекращается (ст. 18 Правил 1992 года). В международной практике гарантийная сумма обычно составляет 10 - 20% от стоимости основного контракта. Средство и место осуществления платежа не являются строго обязательными реквизитами гарантии, тем не менее они могут быть включены в документ. Как правило, гарантийная сумма выплачивается путем банковского перевода на счет бенефициара, а также путем акцепта выставленных им тратт. Платежное требование предоставляется гаранту в месте выдачи гарантии. В противном случае оно может быть отклонено гарантом (ст. 19 Правил 1992 года). Условие о применимом праве не носит обязательного характера, но вместе с тем его включение в текст гарантии весьма желательно. Руководствуясь общепризнанным в международном частном праве принципом "автономии воли", стороны могут избрать любое право, регулирующее их правоотношения по гарантии. Если же стороны не сделали этого, то в отношении них действует коллизионная норма, закрепленная в Правилах 1992 года, носящая диспозитивный характер. В случае отсутствия соглашения сторон применимым правом будет право той страны, где расположен центр деловой активности банка - гаранта или банка - эмитента (при непрямой гарантии) - ст. 27 Правил 1992 года. Следует пояснить термин "центр деловой активности". Он подразумевает не столько место нахождения управленческих органов банка - гаранта, сколько место ведения основной коммерческой деятельности. Применительно к международным коммерческим контрактам в юридических документах употребляется термин "основное коммерческое предприятие" (продавца или покупателя). Использование данного термина в банковской практике вряд ли возможно. Более походящим представляется термин "центр деловой активности". Если банк - гарант имеет несколько центров деловой активности, то применимое право определяется место нахождения филиала, выдавшего гарантию. Порядок разрешения споров, связанных с реализацией гарантии, может быть включен в текст гарантии в качестве отдельного самостоятельного условия. Правила 1992 года предусматривают, что любой спор между гарантом и бенефициаром или между банком - эмитентом и банком - гарантом (в случае контргарантии) будет рассматриваться в суде той страны, где находится центр деловой активности гаранта или эмитента (ст. 28). Если же гарант или эмитент имеют несколько таких центров, то спор подлежит разбирательству в компетентном суде той страны, где находится филиал, выдавший гарантию или контргарантию (в случае непрямой гарантии). Данная коллизионная норма так же, как и норма о применимом праве, носит диспозитивный характер. Это значит, что стороны могут отступить от нее по взаимному согласию. Норма о юрисдикции в Правилах 1992 года отличается от содержащейся в Правилах 1978 года. В соответствии с последними любой спор, возникающий в связи с гарантией, может быть передан в арбитраж по соглашению между гарантом и бенефициаром. Если же такое соглашение не было достигнуто, то спор будет разрешаться исключительно компетентным судом в стране места нахождения гаранта (ст. 11). Гарантийное обязательство, участниками которого являются, помимо иностранных, российские юридические или физические лица, должно отвечать императивным нормам российского законодательства. Поскольку гарантия представляет собой соглашение между бенефициаром и банком - гарантом, к ней применимы нормы о форме внешнеэкономических сделок, закрепленные в Гражданском кодексе РФ (п. 3 ст. 162). Банковская гарантия должна быть выдана обязательно в письменной форме и подписана уполномоченными должностными лицами банка - гаранта. Если речь идет о непрямой гарантии, то и сама гарантия, и контргарантия банка - эмитента должны быть представлены в письменной форме. Наряду с Унифицированными правилами МТП 1978 г. и 1992 г. правовой режим банковских гарантий регулируется и международным договором - Нью - Йоркской конвенцией ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, вступившей в силу 1 января 2000 г. и насчитывающей пять государств - участников (Эквадор, Эль - Сальвадор, Кувейт, Панаму и Тунис) <*>. Основная цель Конвенции заключалась в том, чтобы создать единообразное правовое регулирование как института собственно банковской гарантии, так и института резервного аккредитива, сложившегося в практике США <**>. Соответственно, Конвенция использует не термин гарантия, а термин "обязательство", охватывающий оба института. Конвенция прямо указывает, что "обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив, выдаваемый банком, содержание которого состоит в уплате бенефициару определенной суммы по простому требованию или по требованию с представлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства" (п. 1 ст. 2). -------------------------------- <*> США и Беларусь подписали Конвенцию, но ее не ратифицировали. <**> См. Раздел 5 "Аккредитивы" ЕТК США // Единообразный торговый кодекс США: Официальный текст 1990 г. М., 1996. (Серия: "Современное зарубежное и международное частное право"). С. 258 - 267.

Аналогично Правилам 1992 года Конвенция подчеркивает независимость банковской гарантии от основного договора, устанавливая, что она независима в случаях, когда обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (п. "а" ст. 3). Вместе с тем Конвенция содержит ряд положений, которые входят в противоречие с этим принципом и устанавливают несколько форм связи банковской гарантии с основным договором <*>. -------------------------------- <*> Подробная характеристика Конвенции содержится в интереснейшей статье профессора Рубанова А. А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский Кодекс России // Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 56 - 67.

1) гаранту дано широкое право приостановить платеж, если совершенно очевидно, что с учетом вида и цели обязательства для требования нет достаточных оснований (п. 1 "c" ст. 19). Конвенция разъясняет, что требование не имеет достаточных оснований в следующих случаях: a) обстоятельство или риск, в случае возникновения которых обязательство должно было обеспечить интересы бенефициара, бесспорно, не возникли; b) основное обязательство принципала признано недействительным судом или арбитражем; c) основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом; d) исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара (п. 2 ст. 19). 2) суды наделяются широкой компетенцией выдавать так называемый "предварительный приказ", запрещающий бенефициару принимать платеж либо дающий гаранту право задержать выплату гарантийной суммы, либо блокирующий суммы, уже выплаченные бенефициару (ст. 20). Возбуждать дело о выдаче "предварительного приказа" вправе принципал, но не гарант. Суд выдает такой приказ в тех же самых случаях, когда гарант имеет право отклонить платежное требование бенефициара, а именно: - если основной договор не возник; - если договор был исполнен удовлетворительным для бенефициара образом; - если исполнению основного договора воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара; - если основной договор объявлен решением суда или арбитража недействительным (п. 2 ст. 19). 3) Конвенция устанавливает правило о презумпции своего рода соразмерности требования бенефициара об уплате гарантийной суммы и действительности основного договора. Согласно п. 3 ст. 15 считается, что при требовании платежа бенефициар удостоверяет, что оно не является недобросовестным и что не присутствует ни один из элементов, упомянутых в п. 1 "a" - "c" ст. 19 <*>. -------------------------------- <*> Рубанов А. А. Указ. соч. С. 62 - 64.

В целом Конвенция расширила связь банковской гарантии и основного договора, в обеспечение исполнения которого она выдана, что отличает ее от Правил 1992 года не с самой лучшей стороны. При формулировании норм Конвенции сказалось влияние банковского сообщества, традиционно выступающего гарантом и стремящегося по возможности ограничивать платежи по банковским гарантиям путем установления прочной связи самой гарантии и основного договора, сводящей по сути на нет автономный характер гарантии и превращающей ее в обычное поручительство. В заключение хотелось бы сделать следующий вывод. Сравнительный анализ положений Гражданского кодекса РФ и Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. позволяет утверждать, что в целом правовое регулирование банковской гарантии по российскому законодательству соответствует нормам, закрепленным в Правилах 1992 года. Большая часть принципов, содержащихся в этих Правилах, воспринята Гражданским кодексом в полном объеме (в частности, за некоторыми исключениями, это относится к разделам, посвященным общим положениям, обязательствам и ответственности, положениям об истечении срока действия гарантии). Часть норм имеет определенные различия (например, правила о содержании гарантии, о субъектном составе, правила о предъявлении требования и другие. Однако некоторая часть норм, сформулированных в Правилах 1992 года, не нашла своего отражения в нормах российского права. В частности, не были восприняты положение ст. 8 Правил, по которой в гарантии может содержаться специальное условие об уменьшении суммы гарантии; положение ст. 26 Правил о продлении срока действия гарантии в качестве альтернативы требованию о платеже и положение о том, что в гарантию могут быть внесены изменения посредством составления отдельного документа. С другой стороны, важно отметить, что некоторые нормы ГК РФ не имеют аналога в Правилах 1992 года. К ним, в частности, относятся положения о том, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, а также нормы, содержащиеся в ст. 379 ГК, в отношении регрессных требований гаранта к принципалу, а также некоторые другие. На примере норм российского ГК мы можем видеть, как нормы международного банковского права влияют на национально - правовое регулирование отдельных институтов и каким образом такое влияние и взаимодействие обеспечивает надлежащий правовой эффект и унификацию правоприменительной практики различных государств.

Название документа