Оговорка о публичном порядке как судебный эксклюзив и предел вежливости конкретной нации. Комментарий к Обзору практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке

ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ КАК СУДЕБНЫЙ ЭКСКЛЮЗИВ И ПРЕДЕЛ ВЕЖЛИВОСТИ КОНКРЕТНОЙ НАЦИИ

КОММЕНТАРИЙ К ОБЗОРУ ПРАКТИКИ РАССМОТРЕНИЯ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ДЕЛ О ПРИМЕНЕНИИ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ

Н. В. ПАВЛОВА

Павлова Наталья Владимировна, судья ВАС РФ, доцент, кандидат юридических наук.

Оговорка о публичном порядке зачастую представляется как парадокс международного частного права или, если сказать точнее, с использованием математической аналогии, как открытая, но нерешенная проблема, задача тысячелетия международного частного права. Парадокс состоит в том, что, с одной стороны, все о ней знают, поскольку требование о соответствии публичному порядку применяемых норм иностранного права или последствий исполнения иностранного судебного (арбитражного) решения существует во многих правовых системах. Однако, с другой стороны, очень часто слышны высказывания о том, что никто не знает, каково содержание публичного порядка, а следовательно, как правильно применять эту оговорку. Между тем, если мы посмотрим на то, где берет истоки это явление международного частного права и международного гражданского процесса, обнаружим, что оно вытекает из судебной деятельности. Еще в древности судьи отказывались признавать положения иностранного права, если считали, что это противоречит важнейшим ценностям, принятым в их обществе <1>. -------------------------------- <1> См.: Богатина Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М., 2010. С. 9.

Таким образом, содержание категории "публичный порядок", т. е. то, по каким признакам явление можно отнести к элементам публичного порядка и какие явления в итоге попадут в этот список, на протяжении всего исторического развития человеческой цивилизации определяли судьи. И сегодня эта задача является исключительной прерогативой суда. С учетом того, что "публичный порядок" - понятие исторически изменчивое, его содержание зависит от целого спектра факторов: общественно-политического устройства, религиозных убеждений в обществе, морально-ценностных представлений той или иной цивилизации, для экономических отношений - от экономической модели, реализуемой в том или ином государстве. Судьям не приходится скучать при толковании вопросов публичного порядка, поскольку опираться на ранее выработанные подходы можно только частично. В каждую историческую эпоху появляются свои особенности и новации. Например, в советский период были попытки получения решений в иностранных судах против Советского государства, национализировавшего частную собственность, которые не исполнялись в Советском Союзе как противоречащие публичному порядку, поскольку правопорядок СССР не признавал право частной собственности. При этом из-за отсутствия в СССР рыночных отношений принципы применения публичной оговорки в экономических спорах не формировались. Она применялась в основном при рассмотрении семейных споров: в делах о разводах и правах на детей в браках с иностранцами. И только к середине 90-х гг. прошлого столетия оговорка о публичном порядке получила в России новое определение и ее стали применять и наполнять смыслом не только суды общей юрисдикции, но и арбитражные суды. Последние десятилетия развития нашей страны являются ярким подтверждением этому. Практика арбитражных судов получила в данном аспекте наполнение применительно к новым экономическим реалиям, что в систематизированном виде нашло отражение в Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, утвержденном информационным письмом Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 156 (далее - Обзор). Поскольку оговорка о публичном порядке является категорией международного частного права (по сути своей представляющего полисистемный комплекс, объединяющий международно-правовое и внутригосударственное правовое регулирование <2>), при применении данной оговорки, как и большинства иных категорий международного частного права, суды должны ориентироваться на два принципа. Первый - универсальность - во всех государствах международно-правовые категории должны применяться и наполняться одинаково, унифицированно. Второй принцип - необходимо учитывать национальные особенности понимания публичного порядка в конкретном государстве. -------------------------------- <2> См.: Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М., 2004.

Универсальным является само понимание оговорки о публичном порядке как некоего блокирующего правового механизма, предотвращающего с помощью суда не совместимые с публичным порядком государства: а) применение иностранного права; б) оказание правовой помощи суду иностранного государства; в) признание и приведение в исполнение решения иностранного суда или международного коммерческого арбитража. Правовой основой для применения оговорки в экономических отношениях в первом случае является норма ст. 1193 ГК РФ: "Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации". Второй случай реализуется в арбитражно-процессуальном законодательстве Российской Федерации на основе ч. 2 ст. 256 АПК РФ, которая предусматривает, что поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если исполнение нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации, а также нормам отдельных международных договоров о правовой помощи. Основанием третьего случая - непризнания и неприведения в исполнение судебных решений иностранных государственных судов (к положениям специальных международных договоров о правовой помощи и признании и приведении в исполнение судебных решений это не относится) - является п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ. Решений международных коммерческих арбитражей касается ч. 2 названной нормы. Этот же принцип указан и в соответствующих международных договорах. Например, подп. b п. 2 ст. V Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) предусматривает, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что это противоречит публичному порядку страны. Принцип экстерриториальности, который лежит в основе применения иностранного права или исполнения иностранного решения в правопорядке другой страны, имеет свои ограничения. Одним из таких ограничений, причем весьма весомым, является оговорка о публичном порядке (фр. ordre public; англ. public policy). В целях эффективной защиты прав участников международных частных отношений и прав лиц, которые прошли все этапы судебного разбирательства в иностранной юрисдикции, государства допускают применение в своей юрисдикции иностранного права и исполнение иностранных судебных решений, однако устанавливают специальные правила, очерчивают конкретные границы подобного применения и исполнения. Так, весьма справедливым, на наш взгляд, является определение, которое использовал применительно к оговорке о публичном порядке американский судья Грэй. Он отметил, что "иностранное решение обладает только презумпцией исполнимости до тех пор, пока вежливость (comity) данной нации не позволит ему быть полностью исполнимым" <3>. -------------------------------- <3> Born G. B., Rutledge P. B. International Commercial Litigation in United States Courts. 2007. P. 1061.

Таким блокирующим механизмом, пограничным барьером, который в исключительных случаях непреодолим, основанием для того, чтобы быть не до конца вежливым, является оговорка о публичном порядке. Но поскольку запрет преодоления барьера - это всегда некое ущемление прав, случаи, когда дверь закрывается, устанавливает только суд <4>. Именно он определяет баланс прав частного лица, заинтересованного в исполнении, и публичных интересов государства, в котором требуется исполнение. Периодически в международной судебной практике баланс склоняется в пользу интересов государств или общественных интересов, которые данное государство обязано защищать в силу оговорки о публичном порядке. -------------------------------- <4> См.: Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 104.

Для того чтобы понять, чем руководствуется суд при применении оговорки о публичном порядке, необходимо выяснить, что понимается под публичным порядком. Мнения исследователей и анализ практики судебных органов различных государств позволяет сделать вывод о том, что это всегда некие фундаментальные правовые начала (принципы), определяющие основы построения и функционирования политической, экономической правовой системы государства. "Чем точнее оговорка о публичном порядке, тем легче для судьи", - отмечает Л. Раапе <5>. Тем не менее за 50 с лишним лет после его высказывания в праве государств мало что изменилось. Оговорки формулируются как лаконичные формулы, а наполнение этих формул - задача судейского усмотрения. -------------------------------- <5> Там же. С. 98.

При определении содержания оговорки о публичном порядке необходимо учитывать, что это понятие имеет несколько аспектов. Традиционно принято выделять международный и внутренний публичный порядок <6>. Кроме публичного порядка, защищаемого нормами международного права, к международному относят публичный порядок интеграционных объединений, например Европейского союза или Евразийского экономического сообщества. Защита данного порядка относится к функциям как международных судебных учреждений, так и национальных судебных органов государств - участников объединения. Однако международный публичный порядок, включающий в себя общепризнанные принципы и нормы международного права, международно-правовые стандарты прав человека, основы экономической, политической интеграции конкретного объединения, является важнейшей составляющей публичного порядка конкретного государства. -------------------------------- <6> См.: Крохалев С. В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб., 2006. С. 120 - 133.

Например, в решениях Суда справедливости Европейского союза отмечается, что концепция публичного порядка в контексте сообщества, там где она используется в качестве оправдания отступления от основополагающих принципов равного отношения и свободы передвижения, должна пониматься строго ограничительно, чтобы масштаб ее применения не мог определяться в одностороннем порядке каждым государством-членом без контроля со стороны институтов сообщества <7>. -------------------------------- <7> См.: Case 36/75 Roland Rutili v. Minister for the Interior. 28.10.1975.

По мнению проф. Г. К. Дмитриевой, "есть все основания полагать, что понятие "основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации" включает четыре взаимосвязанных основных элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека" <8>. -------------------------------- <8> Международное частное право / Под ред. проф. Г. К. Дмитриевой. М., 2003. С. 184.

Данное определение следует признать одним из наиболее удачных с точки зрения выделения элементов публичного порядка. В отечественном законодательстве, в частности в нормах ГК РФ, такие элементы не выделяются. Между тем законодательство отдельных стран не ограничивается указанием на оговорку как на блокирующий механизм, но называет ее отдельные элементы. Так, ст. 6 "Публичный порядок" Вводного закона к Германскому гражданскому уложению сформулирована следующим образом: "Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существующими принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами". Но все же общепризнанным в мире является подход, согласно которому эти элементы формулируются высшими судами государств в рамках правовых позиций по конкретным делам. В отечественной литературе часто цитируется Постановление Президиума ВС РФ от 02.06.1999, в котором Суд указал, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции и законах Российской Федерации <9>. Однако такой подход является узким с точки зрения современного понимания публичного порядка, поскольку исключает общепризнанные принципы и нормы международного права, в том числе международные стандарты прав человека. Более полной является формула, использованная в п. 1 Обзора. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <9> См.: Богуславский М. М. Международное частное право. М., 2009. С. 127.

Она удачна еще и потому, что в ней перечисляются сферы, в которых следует искать элементы публичного порядка, и приводятся примеры таких элементов. Также она удачна потому, что называет второй важный элемент оговорки о публичном порядке - неблагоприятные последствия от применения иностранного права или признания и исполнения иностранного решения для суверенитета и безопасности государства, интересов больших социальных групп, конституционных прав и свобод частных лиц. Этот критерий последствий является обязательным для того, чтобы суд признал необходимым использование данного механизма. Само по себе несоответствие примененных в решении норм иностранного права нормам российского права, различное правовое регулирование сходных отношений или неверное толкование норм российского права, примененного как иностранного при вынесении признаваемого и исполняемого решения, не свидетельствует о нарушении отечественного публичного порядка, поскольку иностранный судья не обязан знать все фундаментальные основы построения и функционирования правовой системы другой страны. Данный подход иллюстрируют п. 5 и 8 Обзора. В период становления практики применения оговорки о публичном порядке считалось, что стороны, протестующие против признания и приведения в исполнение решений иностранных судов, должны ссылаться на нарушение публичного порядка практически всегда, поскольку ставится вопрос о внедрении в отечественную юрисдикцию иностранного судебного решения. Еще недавно встречалось даже такое крайне неверное понимание оговорки, при котором указывалось, что вынесено решение по иностранному праву, следовательно, априори оно противоречит нашему публичному порядку (п. 5 Обзора). После того как суды и стороны научились адекватно реагировать на такие заявления, ссылаться на оговорку стороны стали реже. Принятие Обзора нацелено на то, чтобы минимизировать подобные ошибки. Аналогичная правовая позиция Президиума ВАС РФ отражена в Постановлении от 26.04.2011 N 17463/10. Такой подход соответствует международно-правовой практике и практике отдельных государств. Например, Европейский суд справедливости, который применяет оговорку о публичном порядке в контексте признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений прежде всего при толковании ст. 34 Регламента Совета Европейского союза от 22.12.2000 N 44/2001 "О признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским и торговым делам" <10>, неоднократно отмечал, что оговорка о публичном порядке - это концепт, который должен иметь узкую, ограниченную интерпретацию и применяться в исключительных случаях <11>. -------------------------------- <10> Hartley T. C. International Commercial Litigation. Cambridge, 2009. P. 325 - 332. <11> См.: Case 145/86 Hoffman v. Krieg [1988]ECR 645; Case C-78/95 Hendrikman v. Magenta Druck&Verlag Gmbh[1996] ECR I-4943.

Оговорка не может использоваться во всех случаях, когда признание и приведение в исполнение иностранного судебного решения будет противоречить фундаментальным принципам или нормам права государства исполнения, отметил Суд в других своих решениях <12>. -------------------------------- <12> См.: Case 7/98 Krombach v. Bambersky [2000] ECR I-1935; Case C-38/98 Regie Nationale des Usines Renault SA v. Maxicar SpA[2000] ECRI-2973; Case C-420/07 Apostolidies v. Orams[2009]ECR I-3571.

В п. 5 Обзора описывается частный случай общего правила, согласно которому разное правовое регулирование, существующее в государствах, не является основанием для применения оговорки о публичном порядке. Однако данную позицию можно развить: разные правовые позиции высших судов государств по тому или ином вопросу не являются априори основанием для применения оговорки. Такие случаи уже возникали в практике английских судов. Например, английский суд признал, что не противоречит английскому публичному порядку признание и приведение в исполнение решения одного из государственных судов Испании, отказавшегося направить стороны в арбитраж в соответствии с арбитражным соглашением, которое английские суды признали связывающим стороны <13>. -------------------------------- <13> См.: The Wadi Sudr [2010] I Lloyd's Rep 193 // Clarkson C. M. V., Hill J. The Conflict of Laws. Oxford, 2011. P. 196.

Одного только факта, что суд иностранного государства допустил при вынесении решения ошибку в применении права Европейского союза, еще недостаточно для того, чтобы такое решение признать неисполнимым на основании оговорки о публичном порядке <14>. Данный подход соответствует правовой позиции Президиума ВАС РФ, закрепленной в п. 8 Обзора. -------------------------------- <14> См.: Case C-38/98 Regie Nationale des Usines Renault SA v. Maxicar SpA[2000] ECRI-2973.

Есть еще одно распространенное заблуждение, от которого также практически удалось избавиться. Оно выражалось в том, что нередко ссылка на нарушение публичного порядка приводила фактически к пересмотру судебного акта по существу спора (п. 1 Обзора). Между тем, исходя из принципа "Равный над равным власти не имеет", судебная власть иного государства не имеет права оценивать результат правосудия, достигнутый в иностранной юрисдикции. В силу оговорки судебная власть может защищать только свой публичный порядок. Следовательно, вопросы квалификации отношений, наличия или отсутствия обязательств между сторонами, оснований ответственности, факта привлечения к ответственности не могут влечь пересмотра, приводящего, по сути, к дезавуированию иностранного судебного решения. Правовая позиция Президиума ВАС РФ о запрете пересмотра иностранного решения по существу в части оценки действительности договора закреплена в Постановлении от 14.06.2011 N 1787/11. Еще одним серьезным заблуждением применительно к оговорке и публичному порядку в целом является иногда встречающееся мнение о том, что публичный порядок и интересы государства являются совпадающими понятиями. Тезис, опровергающий данную позицию, не нашел отражения в Обзоре, однако в литературе и судебной практике неоднократно справедливо указывалось на ошибочность данного подхода <15>, поскольку публичный порядок превалирует над государственной политикой. Вряд ли можно подвергнуть сомнению тезис о приоритете прав человека над государственной политикой, которая эти права не учитывает. -------------------------------- <15> См.: Давыденко Д. Л., Хизунова А. Н. Значение и функции оговорки о публичном порядке в иностранном и российском праве // Закон. 2013. N 2. С. 31 - 38.

Многие практикующие юристы задаются вопросом: насколько сложно доказать при исполнении решения тот факт, что публичный порядок будет нарушен, и нужно ли вообще стороне, заявляющей о противоречии публичному порядку, что-либо доказывать? Поскольку институт оговорки о публичном порядке направлен на охрану ценностей фундаментального характера, в доктрине международного частного права и международного гражданского процесса признано, что проверка последствий исполнения иностранного судебного (арбитражного) решения на соответствие публичному порядку является полномочием самого суда, которое он реализует в силу своей природы органа публичной власти, выполняющего функцию поддержания баланса интересов всех участников общественных отношений, публичных и частных, т. е. ex officio. Этот тезис закреплен в п. 2 Обзора. Поэтому, кстати, в большинстве международных договоров и национальном законодательстве преобладающего числа государств при формулировании оснований признания и приведения в исполнение иностранных государственных и судебных решений используется двойная система оснований. В первую очередь перечень критериев, которые суд проверяет при наличии ходатайства одной из сторон об их проверке (это критерии, которые связаны только с частными правами и поведением самих сторон, либо вопросы формального свойства, однако влияющие на правильную и эффективную защиту прав). К ним относятся такие аспекты, как возможность стороны, против которой вынесено решение, реализовать свое право на представление суду объяснений или вопрос о вступлении решения в законную силу. Однако оговорка о публичном порядке к таковым не относится, поскольку ее применение не зависит от поведения сторон. Традиционно она объединяется со вторым критерием - защитой исключительной юрисдикции государства исполнения, что суд всегда должен проверить независимо от заявления стороны. И если более глубоко задуматься над сутью этих двух оснований ex officio, можно прийти к справедливому выводу о том, что фактически они представляют собой одно основание - защиту публичного порядка. Потому что институт исключительной юрисдикции направлен на защиту фундаментальных сфер юрисдикции конкретного государства (государственной собственности, сферы недвижимого имущества как составляющего основу благосостояния государства, его граждан и организаций, вопросов создания и деятельности организаций, функционирующих в рамках его юрисдикции, и т. д.) от вмешательства власти, пусть и судебной, иностранных государств. Поскольку оговорка - это все-таки судебный эксклюзив, целесообразно ссылаться на специальное основание. Иллюстрацией такого подхода к различению двух этих оснований может служить Постановление Президиума ВАС РФ от 23.10.2012 N 7805/12. Также наглядно подтверждает тезис, согласно которому оговорка о публичном порядке не подменяется иными специальными основаниями отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, п. 4 Обзора. Тем не менее наличие у суда обсуждаемого полномочия не препятствует должнику заявить о существовании признаков противоречия публичному порядку и даже представить доказательства в подтверждение такого нарушения (п. 3 и 6 Обзора). Одна из наиболее старых формулировок оговорки о публичном порядке - противоречие последствий исполнения иностранного решения основам правопорядка и нравственности, признанных в конкретном обществе. Например, в ст. 6 Гражданского кодекса Франции следующим образом определена оговорка: "Соглашения между частными лицами не могут нарушать законы, затрагивающие публичный порядок и добрые нравы". В связи с этим нередко исследователи и практикующие юристы задаются вопросом о том, приходится ли судьям для того, чтобы принять решение о применении публичной оговорки, погружаться в исследования общественной нравственности. На наш взгляд, проводить подобный анализ судье не надо. Основанием для применения оговорки является нарушение тех фундаментальных ценностей, которые очевидны и понятны каждому и с точки зрения разумного лица являются основой существования человеческого сообщества в целом и социума в конкретном государстве. Перечень этих фундаментальных ценностей во всем мире понимается одинаково, в них входят общепризнанные принципы и нормы международного права, представления о морали и нравственности, присущие конкретному обществу, фундаментальные принципы права, действующие в конкретном государстве, и императивные нормы, содержащиеся в его правовой системе. А вот наполнение последних трех параметров может быть различным в зависимости от исторического момента, политического строя конкретной страны, ее культурных и религиозных особенностей. То есть существуют нюансы применения, связанные с внутренним публичным порядком государства, которые зависят от того, что оно включает в конкретный исторический момент в эту оговорку. Но в целом подход к фундаментальным ценностям во всем мире одинаков. И он достаточно хорошо описан в науке и решается в судебной практике различных государств и международных судебных учреждений. Например, нарушение принципа добросовестности, безусловно, противоречит морали, признанной во всем цивилизованном современном человеческом обществе. Поведение, не отвечающее канонам доброй совести, достойно осуждения с точки зрения как морали, так и права. В одном из дел, рассмотренных арбитражными судами, заявитель ходатайствовал об исполнении решения иностранного арбитража, который удовлетворил его требование о взыскании упущенной выгоды, обоснованное ссылками на контракты с компаниями, зарегистрированными в реестре юридических лиц одного из штатов США. Однако к моменту принудительного исполнения арбитражного решения должник получил из компетентных регистрационных органов штата официально оформленную информацию о том, что таких юридических лиц в реестре юридических лиц штата нет и никогда не было. Бесспорно, подобное поведение не соответствует добрым нравам, является недобросовестным, а судебная власть государства исполнения не может легализовать его посредством своего судебного акта о принудительном исполнении арбитражного решения. Основанием к отказу в исполнении является оговорка о публичном порядке. Также широко признаваемым элементом публичного порядка являются основные права и свободы человека и гражданина. Применительно к экономическому обороту это фундаментальные права, гарантированные предпринимателям и юридическим лицам. К ним можно отнести право на защиту собственности, в том числе запрет на незаконное или скрытое лишение собственности, право на свободу конкуренции, на правовую определенность при установлении налогов и сборов, на справедливое судебное разбирательство при нарушении данных прав. Например, английские суды отказываются признавать и исполнять иностранные судебные решения на основе оговорки о публичном порядке, если в иностранном процессе не было обеспечено право должника на справедливый суд согласно норме ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., независимо от того, является ли страна происхождения судебного решения государством - участником Европейской конвенции или нет <16>. -------------------------------- <16> См.: Clarkson C. M.V., Hill J. Op. cit. P. 184.

Аналогичные примеры мы обнаруживаем и в практике арбитражных судов Российской Федерации. Пункты 11 и 12 Обзора являются иллюстрацией данного подхода. Также эти вопросы исследовались и в отечественной доктрине <17>. -------------------------------- <17> См.: Мохова Е. В. Признание и исполнение арбитражного решения, вынесенного усеченным трибуналом: к вопросу о пределах процессуального публичного порядка // Закон. 2013. N 2. С. 46 - 57.

В целом о необходимости применения к процедуре третейского (арбитражного) разбирательства стандартов независимого, беспристрастного, справедливого разбирательства неоднократно отмечал в своей практике Европейский суд по правам человека <18>. Пример п. 11 Обзора подтверждает тезис о том, что сомнения в беспристрастности арбитра могут быть реализованы стороной арбитражного разбирательства посредством заявления отвода арбитру в самой процедуре такого разбирательства. В противном случае сторона утрачивает права на возражение по данному основанию в государственном суде - действует принцип estoppel. Пример п. 12 Обзора является иллюстрацией проблемы "карманных" третейских судов. В таких случаях объективной небеспристрастности стороне даже не нужно доказывать обстоятельства отсутствия независимости конкретного арбитра, поскольку само наличие нецелесообразной связи не позволяет исключить сомнения в беспристрастности. -------------------------------- <18> См.: Постановление Европейского суда по правам человека от 28.10.2010 N 1643 по делу "Суда против Чешской Республики" (Suda v. the Czech Republic).

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 14.12.2010 N 10848/10. С другой стороны, также нельзя ссылаться на оговорку о публичном порядке и при этом указывать, по сути, на нарушение прав взыскателя, который заинтересован в исполнении судебного решения. Именно такую модель поведения избрала сторона спора, описанного в п. 8 Обзора. Иностранный суд может применить оговорку о публичном порядке, во-первых, в случае нарушения норм иностранного права, когда такие нормы совпадают с нормами международного публичного порядка, например направлены на защиту от коррупционного поведения или вывода активов, и, во-вторых, в случае нарушения прав должника или неопределенного круга лиц. В данном случае доказательств нарушения фундаментальных прав должника приведено не было. Подобная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума от 13.09.2011 N 9899/09. Вместе с тем при применении оговорки о публичном порядке следует исходить из того, что внутренний публичный порядок как ее элемент является важнейшей ее частью, которая обусловливает различия подходов национальных судов к применению оговорки. Так, не является унифицированным подход о непротиворечии публичному порядку исполнения иностранного судебного решения по гражданско-правовому спору, предусматривающего выплату должником штрафных убытков (exemplary damages, punitive damages), являющихся по сути уголовно-правовой санкцией за правонарушение в сфере частного права. Подобную санкцию часто применяют суды стран англосаксонской системы при нарушении фундаментальных принципов права, например при рассмотрении споров из сделок, заключенных или исполненных с нарушением принципа добросовестности. Соответственно, исполнение такого решения в иных государствах англосаксонского права не будет являться нарушением публичного порядка <19>. Однако в государствах континентальной правовой семьи сложилась противоположная практика, в основе которой запрет на карательные санкции в гражданского-правовых отношениях и признание за гражданско-правовым наказанием восстановительного, соразмерного нарушению характера. Поэтому, отказывая в признании и приведении в исполнение решения американского суда, Верховный суд ФРГ отметил, что в качестве правового последствия противоправного действия германское право предусматривает возмещение ущерба, а не обогащение пострадавшего <20>. -------------------------------- <19> См., напр.: SA Consortium General Textiles v. Sun and Sand Agencies Ltd. [1978]QB 279. <20> См.: Богатина Ю. Г. Указ. соч. С. 127.

Данное явление иллюстрируется в п. 6 Обзора, в котором, однако, отмечается, что заранее согласованные убытки или согласованная сторонами на основе автономии воли сторон штрафная договорная неустойка не может априори являться карательной. Такой ее характер должна доказать сторона, возражающая против принудительного исполнения решения. Таким образом, оговорка о публичном порядке - это блокирующий механизм, носящий характер судебного эксклюзива, который позволяет не применять иностранное право или не исполнять иностранное судебное или арбитражное решение в том случае, когда суд видит, что последствия этого будут противоречить отечественному публичному порядку. Подчеркнем, что речь идет не о тексте решения, а о последствиях его исполнения в юрисдикции Российской Федерации. При этом выявить какой-либо законченный перечень данных принципов, включаемых в оговорку о публичном порядке, невозможно. Английские исследователи отмечают, что "не существует законченного перечня дел, где оговорка о публичным порядке может быть применена" <21>. Также они совершенно справедливо отмечают, что существует относительно немного решений по коммерческим делам, в которых доктрина публичного порядка была бы успешно применена. Аналогичная ситуация складывается и в арбитражных судах Российской Федерации, а также в судах иных государств. Несмотря на частые призывы, звучащие в разных странах, в том числе в России, создать перечень элементов публичного порядка с помощью акта высшей судебной власти страны, такие примеры неизвестны. -------------------------------- <21> Clarkson C. M.V., Hill J. Op cit. P. 183.

Хотя большинство фундаментальных ценностей из проанализированных нами выше и традиционно включаемых в оговорку о публичном порядке никак не оформлены в законодательстве, опора у судей при применении данной оговорки, безусловно, имеется. Одним из известных выражений, которым охарактеризовали когда-то природу международного частного права, является следующее: международное частное право (элементом которого является оговорка) - это право судов. Именно суды наполняют и формируют его своими решениями. И в применении оговорки о публичном порядке велика роль судейского усмотрения, однако ограниченного правом, разумными пределами, сложившейся отечественной и международной судебной практикой, доктринальными знаниями.

Название документа