Доминирующее положение на товарном рынке и злоупотребление им в праве Европейского союза

ДОМИНИРУЮЩЕЕ ПОЛОЖЕНИЕ НА ТОВАРНОМ РЫНКЕ И ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ИМ В ПРАВЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

А. А. ЯКОВЛЕВА

Яковлева Анна Андреевна, младший юрист ООО "Хеллевиг, Кляйн и Усов".

В статье излагается выработанный в правоприменительной практике Европейского союза подход к содержанию понятий "доминирующее положение" и "злоупотребление доминирующим положением" на товарном рынке, а также проводится краткое сравнение с аналогичными российскими институтами.

Ключевые слова: доминирующее положение, злоупотребление доминирующим положением, товарный рынок, Европейский союз.

Dominant position in the market of goods and abuse of it in the European Union's law A. A. Yakovleva

The article outlines the concept of "dominant position" and "abuse of dominant position" in the market for goods, worked out by European Union's law enforcement practice. It furthermore contains a brief comparison of earlier mentioned terms with the identical ones in Russia.

Key words: dominant position, abuse of dominant position, market for goods, European Union.

В Европейском союзе основным нормативным правовым актом в антимонопольной сфере является Договор о функционировании Европейского союза. Следует отметить, что одно из ключевых понятий - понятие "доминирование на товарном рынке" - отсутствует в указанном акте, оно раскрывается лишь в решениях Европейского суда. Несмотря на то что учредительные документы Европейского союза прямо не придают решениям Европейского суда прецедентный характер, нельзя не согласиться с тем, что решения последнего представляют собой инструмент восполнения пробелов в праве Европейского союза, а не только способ разрешения дела по существу <1>. -------------------------------- <1> Несмотря на то что Суд Европейского союза в превалирующем большинстве дел производит отсылку к собственным решениям в качестве источника права, он, однако, вправе отступать от своих высказанных ранее позиций, что находит подтверждение в деле SA CNL-SUCAL NV v. HAG GF AG // Case C - 10/89 SA CNL-SUCAL NV v. HAG GF AG. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=CELEX:61989CJ0010:EN:PDF. Мы тем не менее полагаем, что вероятность того, что Суд Европейского союза когда-либо изменит свое понимание "доминирующего положения на товарном рынке" или "злоупотребления доминирующим положением", крайне мала.

Впервые дефиницию доминирующего положения хозяйствующего субъекта Европейский суд сформулировал в деле United Brands v. Commission <2>. В соответствии с этим решением доминирующей признается компания, обладающая достаточной рыночной силой, что позволяет ей действовать в существенной степени независимо от своих конкурентов, покупателей и потребителей. -------------------------------- <2> United Brands v. Commission // Case 27/76 United Brands Company and United Brands Continentaal BV v. Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexplus! prod! celexnumdoc&numdoc=61976j0027&lg=en. Позднее эта позиция нашла подтверждение в ряде других дел в отношении доминирующих субъектов, как то: Hoffmann-La Roche v. Commission // Case 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG v Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexplus! prod! celexnumdoc&numdoc=61976j0085&lg=en; Hugin v. Commission // Case 22/78 Hugin Kassaregister AB and Hugin Cash Registers Ltd v. Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexplus! prod! celexnumdoc&numdoc=61978j0022&lg=en; Commercial Solvents v. Commission // Joined Cases 6 and 7 - 73 Istituto Chemioterapico Italiano S. p.A. and Commercial Solvents Corporation v. Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexplus! prod! CELEXnumdoc&numdoc=61973J0006&lg=en; AKZO v. Commission // Case C-62/86 AKZO Chemie BV v. Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=CELEX:61986J0062:EN:HTML; Hilti v. Commission // Case T-30/89 Hilti AG v. Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexplus! prod! celexnumdoc&numdoc=61989a0030&lg=en.

Также характеристикой, позволяющей говорить, что компания занимает доминирующее положение на том или ином товарном рынке, является ее доля на этом рынке. В случае если доля компании на рынке превышает 40 - 50%, презюмируется, что она занимает доминирующее положение <3>. Аналогичная презумпция доминирования хозяйствующего субъекта, имеющего долю на рынке более 50%, есть и в российском праве. -------------------------------- <3> Competition Law And Policy In The European Union. OECD Law database. URL: http://www. oecd. org/eu/35908641.pdf (access date: 01.04.2013); Thompson A. How and why does the European Union Control Dominance? // The new researcher of University of Wales. 2012. V. 5. URL: http://www. newport. ac. uk/research/Journals/newresearcher/vol5/Pages/default. aspx.

Отметим, что российское право и право Европейского союза во многом схожи и в том, что для выявления занятия компанией доминирующего положения необходимо провести анализ состояния рынка. Среди прочего Европейской комиссией <4>, проводящей такой анализ, учитываются следующие параметры: -------------------------------- <4> Право Европейской комиссии проводить подобный анализ предусмотрено в следующем акте: Relatif la mise en reuvre de concurrence aux articles 81 et 82 du : Reglement du Conseil (CE) N 1/2003 du 16 2002. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=OJ:L:2003:001:0001:0025:FR:PDF. Рекомендации о том, что следует учитывать при проведении анализа рынка с целью установления занятия компанией на этом рынке доминирующего положения, предусмотрены следующим документом: Orientations sur les priorites retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du CE aux pratiques abusives des entreprises dominantes: Communication de la Commission N 2009/C 45/02 du 24 2009. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/lexuriserv/lexuriserv. do? uri=oj:c:2009:045:0007:0020:fr:pdf.

- продуктовые границы товарного рынка <5>; -------------------------------- <5> Hilalogullari E. The notion and the criteria of dominant position // Onur Law Office Publishing. 2007. URL: http://www. onurhukuk. com/makaleler/position. pdf.

- географические границы товарного рынка <6>; -------------------------------- <6> Tetra Pak v. Commission // Case T-83/91 Tetra Pak International SA v. Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=CELEX:61991TJ0083:EN:HTML.

- временной интервал исследования товарного рынка <7>; -------------------------------- <7> Thompson A. How and why does the European Union Control Dominance? // The new researcher of University of Wales. 2012. V. 5. URL: http://www. newport. ac. uk/research/Journals/newresearcher/vol5/Pages/default. aspx.

- наличие взаимозаменяемых товаров <8>; -------------------------------- <8> United Brands v. Commission // Case 27/76 United Brands Company and United Brands Continentaal BV v. Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexplus! prod! celexnumdoc&numdoc=61976j0027&lg=en; Commercial Solvents v. Commission // Joined Cases 6 and 7 - 73 Istituto Chemioterapico Italiano S. p.A. and Commercial Solvents Corporation v. Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexplus! prod! CELEXnumdoc&numdoc=61973J0006&lg=en.

- продажа товаров с сопутствующими составляющими и их послепродажное обслуживание <9>; -------------------------------- <9> Hilalogullari E. The notion and the criteria of dominant position // Onur Law Office Publishing. 2007. URL: http://www. onurhukuk. com/makaleler/position. pdf; Eurofix-Bauco v. Hilti // Case 88/138/EEC Eurofix-Bauco v. Hilti. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexplus! prod! CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=388D0138.

- объем товарного рынка и долей компаний на рынке <10>; -------------------------------- <10> AKZO v. Commission // Case C-62/86 AKZO Chemie BV v. Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=CELEX:61986J0062:EN:HTML.

- вертикальная интегрированность компании <11>; -------------------------------- <11> United Brands v. Commission // Case 27/76 United Brands Company and United Brands Continentaal BV v. Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. eu-ropa. eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexplus! prod! celexnumdoc&numdoc=61976j0027&lg=en.

- технологическое превосходство хозяйствующего субъекта над другими участниками товарного рынка <12>; -------------------------------- <12> Hilalogullari E. The notion and the criteria of dominant position // Onur Law Office Publishing. 2007. URL: http://www. onurhukuk. com/makaleler/position. pdf.

- производительность компании и ее простаивающие мощности <13>; -------------------------------- <13> Ibid.

- финансовое состояние компании (размер капитала, займов, участие на финансовых рынках и прочее) <14>; -------------------------------- <14> Continental Can v. Commission // Case 6 - 72 Europem-ballage Corporation and Continental Can Company Inc. v Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexplus! prod! CELEXnumdoc&numdoc=61972J0006&lg=en.

- любые иные барьеры входа на товарный рынок <15>. -------------------------------- <15> Hilalogullari E. The notion and the criteria of dominant position // Onur Law Office Publishing. 2007. URL: http://www. onurhukuk. com/makaleler/position. pdf.

В отличие от российского права, право Европейского союза предполагает, что Европейская комиссия проводит анализ рынка по единым правилам как в отношении естественных монополий, так и в отношении всех иных компаний. Сам факт занятия компанией доминирующего положения в России и Европейском союзе рассматривается как не образующий per se нарушения антимонопольного законодательства. Признание Европейской комиссией за компанией доминирующего положения является необходимым элементом в процедуре расследования в ее отношении дела о возможном нарушении ею, этой компанией, запрета на злоупотребление доминирующим положением. В этом аспекте российское право и право Европейского союза также схожи. Однако нельзя не отметить, что право Европейского союза содержит ряд положений, которые следовало бы принять во внимание российскому законодателю. Доминирование суть власть на товарном рынке. В России при решении вопроса о "присвоении" хозяйствующему субъекту статуса доминирующего большее внимание уделяется количественным, нежели, как в Европейском союзе, качественным критериям. Право Европейского союза не устанавливает минимальную долю компании на релевантном товарном рынке, при непревышении которой она "будет в безопасности", даже если по всем иным критериям доминирует на этом рынке. Представляется, что такую практику российскому законодателю и антимонопольным органам следовало бы перенять у Европейского союза, равно как и более ситуационный подход при решении вопроса о включении хозяйствующего субъекта в реестр доминантов. Это позволит признавать истинно доминирующими лишь те компании, которые в действительности способны оказывать влияние на состояние конкуренции на том или ином рынке. Основной целью создания Европейского союза является формирование единого европейского внутреннего рынка, который включает систему, гарантирующую недопустимость искажения конкуренции <16>. -------------------------------- <16> Article 3 of the Consolidated version of the Treaty on European Union. Official Journal of the European Union. 2010. N C 83/13. URL: http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=OJ:C:2010:083:0013:0046:EN:PDF.

Прямая противоположность конкуренции - это монополия <17>, одной из форм проявления которой является злоупотребление монополистом своим доминирующим положением. -------------------------------- <17> Ленин В. И. Империализм как высшая форма капитализма // Полное собрание сочинений: В 54 т. М.: Партийное издательство, 1932. Т. 27. С. 385.

В Договоре о функционировании Европейского союза отсутствуют нормы, содержащие легальную дефиницию злоупотребления доминирующим положением. Изучив практику Европейского суда <18>, восполняющую пробелы в первичном праве Европейского союза, мы пришли к выводу, корреспондирующему позиции С. Ю. Кашкина, который как нельзя лучше выразил ее в следующих строках: "...под злоупотреблением доминирующим положением следует понимать поведение занимающей доминирующее положение компании, которое должно быть таковым, что само присутствие этой компании на рынке приводит к ослаблению конкуренции. Это поведение характеризуется действиями, отличными от тех, которые компании совершают при нормальной конкуренции, и приводит или может привести к затруднению поддержания конкуренции или препятствует ее развитию" <19>. -------------------------------- <18> Hoffmann-La Roche v. Commission // Case 85/76 Hoff-mann-La Roche & Co. AG v Commission of the EC. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexplus! prod! celexnumdoc&numdoc=61976j0085&lg=en. <19> Основы права Европейского союза: Учебное пособие / Под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Белые альбы, 1997. С. 252.

Как и в российском праве, в праве Европейского союза достаточно наличия угрозы конкуренции для того, чтобы квалифицировать действия компании как злоупотребление занимаемым ею доминирующим положением. Еще одно сходство проявляется в понимании правоприменительной практикой злоупотребления доминирующим положением в качестве одного из проявлений злоупотребления правом <20>. -------------------------------- <20> Luterkort E. Vexatious (Patent) Litigation & Art. 82 EC Following AstraZeneca - EC and US Converging Approaches? // Journal of the University of Lund. 2007. URL: http://lup. lub. lu. se/luur/download? func=downloadFile&recordOId=1559936&fileOId=1565148.

Анализ ст. 102 Договора о функционировании Европейского союза, воспрещающей доминирующим субъектам злоупотреблять таким своим положением, а также европейской правоприменительной практики привел нас к выводу о том, что все следующие факты должны быть установлены Европейской комиссией в рамках определения того, действительно ли компания злоупотребляет своим доминирующим положением: - наличие одного или нескольких субъектов (таковыми могут быть как коммерческие организации, действующие самостоятельно или коллективно, так и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, и даже государства - члены Европейского союза <21>); -------------------------------- <21> Jones A., Sufrin B. EU Competition Law Text, Cases & Materials / Edit. Jones A. Oxford: Oxford University Press, 2008. P. 265. Внимания заслуживают также следующие дела: Suiker Unie v. Commission // Joined cases 40 to 48, 50, 54 to 56, 111, 113 and 114 - 173 Vereniging Suiker Unie UA and others v. Commission of the European Communities. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexplus! prod! CELEXnumdoc&numdoc=61973J0040&lg=en; Alsatel v. SA Novasam // Case 247/86 alsacienne et lorraine de et (Alsatel) v. SA Novasam. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/lexuriserv/lexuriserv. do? uri=celex:61986j0247:en:html; RAI v. UNITEL // Case IV/29.559 Radiotelevisione Italiana v. UNITEL Film - und Fernseh-Produktionsgesellschaft mbH & Co. European Union law database. URL: http://eur-lex. europa. eu/lexuriserv/lexuriservdo? uri=celex:31978d0516:en:html.

- доминирующее положение указанных в предыдущем пункте субъектов на рынке; - субъекты должны занимать доминирующее положение на внутреннем рынке или его существенной части; - непосредственно наличие злоупотребления доминирующим положением; - отрицательное влияние злоупотребления доминирующим положением на торговлю на внутреннем рынке Европейского союза. Российское право, в отличие от права Европейского союза, предлагает четыре строго определенные формы возможного негативного воздействия противоправного поведения доминанта: недопущение, устранение, ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Право Европейского союза предполагает более общую формулировку - "затруднение поддержания или препятствование развитию конкуренции". С одной стороны, российский законодатель, преследуя проконкурентные интересы государства, мог бы перенять европейский подход, позволяющий признавать злоупотреблением доминирующим положением больший спектр видов поведения доминантов. С другой стороны, что нельзя не отметить, такой более широкий подход может повлечь уже злоупотребления со стороны антимонопольных органов, могущих признать противоправным поведение доминанта, которое в действительности таковым не является. Поэтому мы полагаем, что в части заимствования дефиниции злоупотребления доминирующим положением у Европейского союза российскому законодателю следует проявить осторожность.

Название документа