Понятие "передача предприятия" по трудовому праву Европейского союза

ПОНЯТИЕ "ПЕРЕДАЧА ПРЕДПРИЯТИЯ" ПО ТРУДОВОМУ ПРАВУ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА <*>

А. А. ЛИНЕЦ

Линец Александр Александрович, аспирант кафедры трудового права Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

В данной статье рассматривается концепция передачи предприятия трудового права Европейского союза, в т. ч. ее развитие в судебной практике Европейского суда справедливости. Отмечается влияние антимонопольного права ЕС на формирование критериев определения экономической единицы. Проводится сравнение позиций Европейского суда справедливости в решениях по делам о передаче предприятия, в которые вовлечена корпоративная группа.

Ключевые слова: трудовое право Европейского союза, передача предприятия, экономическая единица, смена работодателя.

The present article considers the conception of transfer of enterprise under the labor law of the European union including the development thereof in the judicial practice of the European court of justice. The author notes the influence of the antimonopoly law of the European union on formation of criteria of determination of the "economic unit", compares the stance of the European court of justice in decisions on the cases on the transfer of enterprise where the corporate group is involved.

Key words: labor law of the European union, transfer of enterprise, economic unit, change of employer.

Одним из важнейших понятий, определение которого является ключевым в применении Директивы от 12 марта 2001 г. 2001/23/ЕС "О сближении законодательства государств-членов относительно защиты прав работников в случаях передачи предприятий, бизнеса или части предприятия или бизнеса" <1> (далее - Директива 2001/23/ЕС), является понятие "передача предприятия" ("transfer of undertaking"). Его необходимо использовать как наиболее широкое понятие трудового права Европейского союза, вбирающее в себя различные случаи реструктуризации бизнеса <2>. При этом формулировка "смена собственника имущества организации", содержащаяся в российском трудовом законодательстве, не является эквивалентным определением рассматриваемому понятию. -------------------------------- <1> Council Directive 2001/23/EC of 12 March 2001 on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of employees' rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of undertakings or businesses // Official Journal L 82. 22.03.2001. P. 16 - 20. <2> Процесс реструктуризации может проходить в форме передачи предприятия (transfers of undertakings), слияния (mergers), разделения (divisions), аутсорсинга первого и второго поколений, инсорсинга и др.

В соответствии с подп. b п. 1 ст. 1 Директивы 2001/23/ЕС, передача предприятия - это передача экономической единицы, сохраняющей после перехода свою идентичность, состоящей из организованной группы ресурсов, направленной на осуществление экономической деятельности, независимо от того, является ли данная деятельность основной или дополнительной. Данное определение было выработано судебной практикой в процессе применения Директивы 77/187/EEC <3>, которая не содержала данного понятия, что привело к необходимости восполнения этой неясности решениями Европейского суда справедливости (далее - ЕСС). Отсутствие в Директиве 1977 г. определений ряда ключевых понятий (как "переход предприятия", так и непосредственно "предприятие", "бизнес", "часть предприятия или бизнеса") породило немало проблем в процессе правоприменения, многие из которых нашли разрешение в судебной практике. Кроме того, определенную сложность представляли различия в правопорядках стран - членов ЕС. Хотя проблема, однако, не только в лингвистических особенностях разных языковых культур и различиях в практике национальных судов. Как справедливо отмечает М. Сарджент, в самой Директиве 1977 г. отсутствовала возможность существования различных подходов <4>. В результате ЕСС был вынужден заполнить отсутствие правовой определенности в Директиве. -------------------------------- <3> Директива 2001/23/ЕС заменила посвященную тем же вопросам Директиву 77/187/ЕЭС от 14 февраля 1977 г. (Council Directive 77/187/EEC of 14 February 1977 on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of employees' rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of businesses // Official Journal L 061. 05.03.1977. P. 26 - 28). В нее вносились поправки Директивой 98/50/ЕС (Council Directive 98/50/EC of 29 June 1998 amending Directive 77/187/EEC on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of employees' rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of businesses // Official Journal L 201. 17.07.1998. P. 88 - 92). В зависимости от контекста далее Директива о передаче предприятия обозначает Директиву в соответствующей редакции. <4> Sargent M. A study of the implementation of the Acquired Rights Directive in the United Kingdom and other Member States of the European Community. A thesis submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of Doctor of Philisophy. London, 1997. P. 209.

Понятие "предприятие" охватывает как публичные, так и частные предприятия, вовлеченные в экономическую деятельность, независимо от того, направлена ли эта деятельность на извлечение прибыли (решение ЕСС по делу "Dr. Sophie Redmond Stitchting" <5>). Так, сам факт того, что отчуждателем или приобретателем предприятия может быть публичный орган (например муниципалитет), не может являться основанием для исключения данного случая из сферы действия Директивы 2001/23/ЕС ("Mayeur" <6>, параграфы 29, 33 и 34, "UGT-FSP" <7>, параграф 23, "CLECE" <8>, параграф 26). -------------------------------- <5> Judgement of the Court of Justice, 24 March 1992, case C-29/91, Dr. Sophie Redmond Stichting v. Hendrikus Bartol and others, ECR I-03189. <6> Judgment of the European Court of Justice, 26 September 2000, case C-175/99, Didier Mayeur v. Association Promotion de l'information messine (APIM), ECR I-07755. <7> Judgment of the European Court of Justice, 29 July 2010, case C-151/09, de Servicios de la UGT (lIGT-FSP) v. Ayuntamiento de La Linea de la , del Rosario Vecino Uribe, Ministerio Fiscal, ECR I-0000. <8> Judgment of the European Court of Justice, 20 January 2011, case C-463/09, CLECE SA v. Socorro Valor and Ayuntamiento de Cobisa, ECR I-00095.

В большинстве случаев передача предприятия осуществляется на основе договорных (контрактных) отношений. Вместе с тем ЕСС в решении по делу "Abels" <9> пришел к выводу, что т. к. в национальных правопорядках существуют значительные терминологические различия в отношении обозначения передачи предприятия <10>, то применение положений Директивы не может быть основано только на текстуальном толковании. Необходимо учитывать ее цели, к числу которых относится защита прав работников в случае смены работодателя ("Redmond Stiching", параграф 11, "Merckx and Neuhuys", параграф 28). Значение терминов должно, таким образом, соответствовать "духу" Директивы, а не только ее "букве". Поэтому Европейский суд справедливости, обращаясь к целям Директивы 1977 г., придал концепции передачи предприятия весьма широкое и гибкое толкование. -------------------------------- <9> Judgement of the Court of Justice, 7 February 1985, case 135/83, H. B.M. Abels v. Administrative Board of the Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, ECR 00469. <10> Так, в Германии ("vertragliche ubertragung"), во Франции ("cession conventionnelle"), в Греции , в Италии ("cessione contrattuale") и в Голландии ("overdracht krachtens overeenkomst") четко указывается на передачу, основанную на контракте, из чего может быть сделан вывод, что передачи, основанные на административном или судебном решении, не подпадают под действие Директивы, в то же время версии Великобритании ("legal transfer") и Дании ("over-dragelse") имеют более широкое значение.

Гражданско-правовые договоры не должны восприниматься как единственное основание для передачи, которая также может быть следствием решения суда, решения административных органов и т. д. Передача предприятия может быть осуществлена в две стадии и не требует прямых договорных отношений между старым и новым работодателем. ЕСС в решениях по различным делам пришел к выводу, что передача предприятия может быть осуществлена в том числе при следующих обстоятельствах: собственник предприятия после расторжения договора аренды по инициативе арендатора самостоятельно продолжает экономическую деятельность данного предприятия ("Ny Molle Kro" <11>); после расторжения договора аренды ресторана собственник заключил договор с другим арендатором, который продолжил бизнес без перерыва и с тем же персоналом ("Daddy's Dance Hall" <12>); собственник предприятия после прекращения арендных отношений продает его третьему лицу, которое вскоре возвращает данное предприятие к экономической деятельности ("Bork International" <13>); публичный орган решает прекратить выплату денежных средств целевого (социального) назначения одному юридическому лицу, в результате чего деятельность этого юридического лица прекращается, и направляет данные выплаты другому юридическому лицу ("Redmond Stiching"); организация, управомоченная являться дилером определенного производителя транспортных средств в пределах конкретной территории, прекращает свою деятельность, и дилером становится другая компания, которая наняла часть персонала предыдущего дилера и была рекомендована его клиентам ("Merckx and Neuhuys" <14>) и др. -------------------------------- <11> Judgment of the European Court of Justice, 17 December 1987, case 287/86, Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbundet i Danmark v. Ny Molle Kro, ECR 05465. <12> Judgment of the European Court of Justice, 10 February 1988, case 324/86, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v. Daddy's Dance Hall A/S, ECR 00739. <13> Judgment of the European Court of Justice, 15 June 1988, case 101/87, P. Bork International A/S, in liquidation v. Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, acting on behalf of Birger E. Petersen, and Jens E. Olsen and others v. Junckers Industrier A/S, ECR 03057. <14> Judgment of the European Court of Justice, 7 March 1996, joined cases C-171/94 and C-172/94, Albert Merckx and Patrick Neuhuys v. Ford Motors Company Belgium SA, ECR I-1253.

Вызывает определенные дискуссии при переходе предприятия по стадиям вопрос, имеет ли место один переход или количество переходов равно количеству стадий <15>. Так, например, в ситуации, в которой предприятие от первоначального арендатора переходит арендодателю, который передает данное предприятие новому арендатору, имеет ли место один переход предприятия от первоначального арендатора к последующему или имеют место две передачи предприятия, промежуточным звеном в которых выступает арендодатель? Представляется, что количество переходов зависит от факта осуществления предпринимательской деятельности, бизнеса, сохраняющего идентичность, что должно подтверждаться комплексным рассмотрением факторов. Исходя из этого роль посредника должна рассматриваться в каждом конкретном случае, и если она сводится лишь к технической, т. е. к средству передачи, то следует считать, что имела место единая (одна) передача предприятия. -------------------------------- <15> Smit N. Labour Law implications of the transfer of un undertaking. Thesis submitted in compliance with the requirements for the degree of Doctor Legum in Labour law. Johannesburg. 2001. P. 113. Помимо теоретического интереса данный вопрос имеет чисто практический аспект. Так, от решения данного вопроса зависит, в частности, необходимость исполнения обязанностей сторон передачи по информированию и консультированию работников (их представителей).

Кроме того, право собственности может не переходить от прежнего работодателя новому ("Ny Molle Kro", "Daddy's Dance Hall", "Allen <16>", "Berg" <17>). Ключевой позицией является именно смена работодателя, как отмечается в деле "Ny Molle Kro": "Директива, таким образом, применима в случаях, когда вслед за правовой передачей или слиянием происходит смена юридического или физического лица, ответственного за ведение бизнеса и в связи с этим исполняющего обязанности работодателя по отношению к работникам данного предприятия, независимо от перехода права собственности на предприятие". -------------------------------- <16> Judgment of the European Court of Justice, 2 December 1999, case 234/98, G. C. Allen and others v. Amalgamated Construction Co. Ltd, ECR I-08643. <17> Judgment of the European Court of Justice, 5 May 1988, case 144/87 and 145/87, H. Berg and J. T.M. Busschers v. I. M. Besselen, ECR 2559.

Помимо стандартной (типичной) передачи предприятия <18>, данная концепция (в составе правовой передачи) распространяется на: -------------------------------- <18> Н. Смит разделяет случаи передачи предприятия на типичные и нетипичные. Типичная передача предприятия - передача предприятия от одного работодателя другому за какое-либо вознаграждение. К атипичным передачам предприятия относятся передача в результате аутсорсинга первого и второго поколений, инсорсинга, смены арендаторов и т. д. (Smit N. Labour Law implications of the transfer of an undertaking. Thesis submitted in compliance with the requirements for the degree of Doctor Legum in Labour law. Johannesburg. 2001. P. 112, 158). Дж. Макмуллен называет стандартным определение "перехода бизнеса или предприятия или их частей в качестве действующих", остальные формы передачи предприятия, соответственно, относятся к нестандартным (McMullen J. 'TUPE Revised (1)' // Solicitors Journal. 2005. Vol. 149. P. 528).

1) аутсорсинг первого поколения, т. е. передачу компанией определенной функции (выполнение услуг, работ) сторонней организации ("Schmidt" <19>); -------------------------------- <19> Judgment of the European Court of Justice, 14 April 1994, case C-392/92, Christel Schmidt v. Spar - und Leihkasse der Bordesholm, Kiel und Cronshagen, ECR I-01311.

2) аутсорсинг второго поколения, т. е. смену организации-аутсорсера, хотя преемство деятельности двух организаций-аутсорсеров не всегда составляет передачу предприятия ("Suzen" <20>); -------------------------------- <20> Judgment of the European Court of Justice, 11 March 1997, case C-13/95, Ayse Suzen v. Zehnacker Gebaudereinigung GmbH Krankenhausservice, ECR I-01259.

3) инсорсинг, т. е. возвращение вынесенной на аутсорсинг функции для осуществления в рамках организации ("Vidal" <21>; "Ny Molle Cro"). -------------------------------- <21> Judgment of the European Court of Justice, 10 December 1998, cases C-229/96 and C-74/97, Francisco Vidal SA v. , and Contratas y Limpiezas SL (C-127/96), Friedrich Santner v Hoechst AG (C-229/96), and v. Claro Sol SA and Red Nacional de Ferrocarriles (Renfe) (C-74/97), ECR I-08179.

Таким образом, если компания передает по договору определенную функцию другой компании, которая становится работодателем по отношению к работникам, в чьи трудовые функции входит реализация указанной функции, то такая операция может подпадать под передачу предприятия. К данному типу передачи предприятия применяются стандартные критерии перехода, т. е. выделяемая функция должна составлять отдельную экономическую единицу, должен присутствовать определенный минимум действий в рамках данной деятельности и ее продолжительности. Не может составить предприятие единица, не являющаяся стабильной и экономической по характеру. Природа деятельности должна предполагать привлечение персонала, обладающего определенной квалификацией для выполнения специфического задания. Оценка наличия перехода предприятий - дело факта, разрешаемое национальными судами, которые должны в том числе использовать критерии, выработанные Европейским судом справедливости. Может возникнуть проблема с рассмотрением сохранения идентичности бизнеса (экономической единицы) в случае, если новый владелец интегрировал его в свое предприятие. Дж. Боуэрс и П. Элиас в связи с этим считают, что если предприятие не может быть отдельно идентифицировано после перехода, то переход отсутствовал <22>. Однако с этой позицией следует не согласиться, т. к. интеграция может иметь место после перехода. То есть если присутствует определенный период времени, в течение которого можно идентифицировать экономическую единицу, возможно, при оценке других факторов, переход предприятия имел место. -------------------------------- <22> Bowers J., Elias P. Transfer of Undertakings: The Legal Pitfalls. London. Longman Group Ltd. 1994. P. 26.

Директива не применяется по отношению к продаже акций (долей) ("Berg") независимо от возможных последствий для работника, т. к. личность работодателя не меняется. Хотя в юридической литературе отмечается, что следует распространить соответствующее регулирование на данные случаи, т. к. в существующем на данный момент подходе присутствует фундаментальный изъян, выражающийся в том, что остается неурегулированным наиболее часто используемый метод перехода контроля над бизнесом (продажа контрольного пакета акций) <23>. -------------------------------- <23> Barnard C. EC Employment Law. Third Edition. Oxford. Oxford University Press. 2006. P. 635 - 636; Deakin S. and Morris G. S. Employment Law. London. Butterworths. 1995. P. 199 - 201; Lamponen H. The Principle on Employee Protection in a Merger and a Transfer of an Undertaking. Helsinki. 2009. P. 152, 169.

В рамках рассмотрения "корпоративного покрова" <24> работодателя в трудовом праве следует отметить определенную тенденцию сближения подходов европейского трудового и антимонопольного права по рассмотрению группы компаний в качестве единого субъекта. -------------------------------- <24> Термин "корпоративный покров" обозначает автономность прав и обязанностей работодателя - юридического лица от учредителей (акционеров) компании.

Понятие "предприятие" широко используется в конкурентном праве ЕС, однако оно не идентично по значению схожему понятию европейского трудового права. Европейский суд справедливости в рамках антимонопольного регулирования придал понятию предприятия значение экономической единицы, состоящей из человеческих, материальных и нематериальных ресурсов, вовлеченных в экономическую деятельность. При этом ключевое значение имеет способность участвовать в экономической деятельности, а не правовой статус. Как ЕСС отметил в ряде решений (" and Elserparagraph" <25>, "AOK-Bundesverband" <26>, "FENIN" <27>), в конкурентном праве Сообщества под определение "предприятие" подпадает любая единица, вовлеченная в экономическую деятельность, независимо от ее правового статуса и способов ее финансирования. Под единицей понимаются юридические или физические лица, так же как и государственные (публичные) органы. При этом экономическая деятельность включает в себя деятельность по предложению товаров или услуг на определенном рынке <28> и должна иметь потенцию по принесению прибыли <29> (вместе с тем не является обязательной направленность на извлечение прибыли). Предприятием может быть признан любой хозяйствующий субъект, в т. ч. самозанятые лица (юристы, архитекторы, оперные певцы <30>) и их объединения. Следует особо отметить, что работники как по отдельности, так и в качестве объединения (профессиональный союз) не рассматриваются как предприятие <31>. Несмотря на то что работники фактически вовлечены в экономическую деятельность, их труд не рассматривается в качестве товара, а деятельность осуществляется в интересах и в соответствии с хозяйской властью работодателя. В решении по делу "Becu, Smeg, Interim" <32> было отмечено, что работники сами по себе не образуют предприятие в значении, которое этому понятию придает европейское конкурентное право, но образуют экономическую единицу путем инкорпорации в предприятие через длящиеся трудовые отношения ("Allen", параграф 26). То есть работник связан с предприятием посредством трудовых отношений ("Allen", параграф 28). С другой стороны, например, самозанятые юристы, являющиеся членами объединения (палаты), являются предприятиями и, соответственно, их объединение является объединением предприятий <33>. -------------------------------- <25> Judgment of the European Court of Justice, 23 April 1991, case C-41/90, Klaus and Fritz Elser v. Macrotron GmbH, ECR I-1979. <26> Judgment of the European Court of Justice, 16 March 2004, joined cases C-264/01, C-306/01, C-354/01 and C-355/01, AOK Bundesverband and Others v. Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co. and Others, ECR I-2493. <27> Judgment of the European Court of Justice, 11 July 2006, case C-205/03, de Empresas de Sanitaria (FENIN) v. Commission of the European Communities, ECR I-06295. <28> Judgment of the European Court of Justice, 18 June 1998, case C-35/96, Commission of the European Communities v. Italian Republic, ECR I-03851; Judgment of the European Court of Justice, 12 December 2000, case T-128/98, de Paris v. Commission of the European Communities, ECR II-3929 (" de Paris") и др. <29> Judgment of the European Court of Justice, 29 October 1980, joined cases 209 to 215 and 218/78, Heintz van Landewyck SARL and others v. Commission of the European Communities, ECR 03125; Judgment of the European Court of Justice, 12 September 2000, joined cases C-180/98 to C-184/98, Pavel Pavlov and Others v. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, ECR I-6451. <30> В решении комиссии по делу RAI/Unitel (Commission Decision, 26 May 1978, 78/516/EC, RAI/Unitel, OJ 1978 L157/39) было отмечено, что оперный певец является предприятием, т. к. исполняет в коммерческих целях артистическое выступление (составляет экономическую единицу). <31> Judgment of the European Court of Justice, 21 September 1999, case C-67/96, Albany International BV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, ECR I-05751. <32> Judgment of the European Court of Justice, 16 September 1999, case C-22/98, Criminal proceedings against Jean Claude Becu, Annie Verweire, Smeg NV and Adia Interim NV, ECR I-05665. <33> Judgment of the European Court of Justice, 19 February 2002, case C-309/99, J. C.J. Wouters, J. W. Savelbergh and Price Waterhouse Belastingadviseurs BV v. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, intervener: Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap, ECR I-01577.

В решении по делу "Allen" ЕСС отметил, что концепция предприятия является специфичной для конкурентного права и отражает факт формирования головной и дочерней компаниями единой экономической единицы. В рамках конкурентного права организации, хотя и формально являющиеся независимыми юридическими лицами, но объединенные под общим управлением головной компании и не обладающие автономностью в экономической деятельности (правовой и экономической независимостью), рассматриваются как одна экономическая единица <34>. Концепция, выработанная в рамках конкурентного права, в котором головная и дочерние компании выступают в качестве единого экономического субъекта с единообразным поведением, не применима в рамках трудового права, в котором значение придается формальному разделению между теми организациями, которые являются самостоятельными юридическими лицами. Поэтому Директива о передаче предприятия применяется при переходе в рамках группы компаний (холдинга), т. е. при передаче предприятия между двумя дочерними компаниями, каждая из которых является отдельным юридическим лицом ("Allen"), так же как и в рамках передачи экономической единицы между головной и дочерней компаниями. -------------------------------- <34> European Court of Justice, 24 October 1996, case C-73/95, Viho Europe BV v. Commission, ECR I-5457.

Другими словами, холдинг (группа компаний) в конкурентном праве рассматривается как единый хозяйствующий субъект, предприятие. В то время как в трудовом праве предприятие рассматривается как объект права и каждое юридическое лицо является самостоятельным работодателем, несмотря на зависимость данного юридического лица от решений головной компании. Но т. к. передача предприятия как объекта права - это передача экономической единицы, то в целях трудового права вполне можно использовать критерии экономической деятельности, выведенные в праве антимонопольном. В связи с этим можно проследить влияние концепции экономической деятельности, разработанной в рамках антимонопольного регулирования (организованная группа людских, материальных и нематериальных ресурсов, направленная на осуществление экономической деятельности, значение зависимости экономической деятельности от используемых ресурсов, возможность признания предприятием деятельности одного лица, возможность признания предприятием деятельности публичного органа), на современное понимание экономической единицы в праве трудовом. Так, в некоторых решениях используются подходящие критерии, выработанные в решениях по конкурентному праву (например, в решении по делу "Collino" <35> ЕСС в качестве таковых использует признаки (критерии) экономической деятельности). Оказание публичных телекоммуникационных услуг и предоставление пользователям оборудования за определенную плату является предпринимательской деятельностью (ЕСС в решении по делу "Collino" ссылается в подтверждение на решения по делам "Italy v Commission" <36>, параграф 18, "Spain and Others" <37>). Более того, тот факт, что управление публичной телекоммуникационной сетью осуществляется органом, составляющим часть публичной администрации, не может препятствовать определению данного органа в качестве предприятия (ссылка на решения по делам "Decoster" <38>, параграф 15, "Taillandier" <39>, параграф 14). -------------------------------- <35> Judgment of the European Court of Justice, case C-343/98, 14 September 2000, Renato Collino and Luisella Chiappero v. Telecom Italia SpA, ECR I-06659. <36> Judgment of the European Court of Justice, 20 March 1985, case 41/83, Italian Republic v. Commission of the European Communities, ECR 873. <37> Judgment of the European Court of Justice, 17 November 1992, joined cases C-271/90, C-281/90 and C-289/90, Kingdom of Spain, Kingdom of Belgium and Italian Republic v. Commission of the European Communities, ECR I-05833. <38> Judgment of the European Court of Justice, 29 November 2001, case C-69/91, De Coster v. des bourgmestre et de Watermael-Boitsfort, ECR I-5335. <39> Judgment of the European Court of Justice, 27 October 1993, case C-92/91, Criminal proceedings against Annick Neny, Taillandier, ECR I-5383.

В решении по делу "Scattolon" <40> ЕСС рассмотрел термин "экономическая деятельность", который охватывает любую деятельность по предоставлению товаров или услуг на данном рынке (ссылаясь на решения по делам "Ambulanz " <41>, параграф 19, " de Paris", параграф 79, "Cassa di Risparmio di Firenze and Others" <42>, параграф 108). -------------------------------- <40> Judgment of the European Court of Justice, 6 September 2011, case C-108/10, Ivana Scattolon v. Ministero dell'Istruzione, e della Ricerca, ECR 00000. <41> Judgment of the European Court of Justice, 25 October 2001, case C-475/99, Firma Ambulanz v. Landkreis , ECR I-8089. <42> Judgment of the European Court of Justice, 10 January 2006, case C-222/04, Ministero dell'Economia e delle Finanze v. Cassa di Risparmio di Firenze SpA and Others, ECR I-289.

При этом не является экономической деятельность по осуществлению государственных полномочий ("MOTOE" <43>, параграф 24). Однако публичные услуги, не подпадающие под реализацию государственных полномочий, осуществляемые в общественных интересах хотя и без цели извлечения прибыли, но в рамках конкурирования на рынке с лицами, осуществляющими данную деятельность с такой целью, рассматривается как экономическая деятельность (" and Elser", параграф 22, " de Paris v. Commission" параграф 82; "Cassa di Risparmio di Firenze and Others", параграфы 122 and 123). -------------------------------- <43> Judgment of the European Court of Justice, 6 March 2008, case C-49/07, Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) v. Elliniko Dimosio, ECR I-4863.

Другими словами, Европейский суд справедливости развил концепцию в рамках антимонопольного регулирования, в соответствии с которой группа юридических лиц, отвечающая определенным критериям, может считаться в качестве единой общности (единицы) - предприятия. В трудовом же праве данная концепция традиционно неприменима, т. к. статус работодателя, по сути, неотделим от юридического лица, поэтому срывание "корпоративного покрова" в данном случае недопустимо, что было подтверждено, в частности в решении ЕСС по делу "Allen". Вместе с тем в юридической литературе долгое время отмечалось, что данная позиция сужает применение Директивы, т. к. зачастую работники исполняют свои обязанности в пользу иного юридического лица в группе компаний, нежели формального работодателя. Так, если работник нанят головной компанией, но непосредственно исполняет свои обязанности в одной из дочерних организаций, то при передаче предприятия от дочерней компании-отчуждателя права и обязанности, вытекающие из заключенного с ним трудового договора, переходу не подлежали, что подвергалось критике. Так, Дж. Боуэрс и П. Элиас отмечают, что широкое определение правообладателя (физическое или юридическое лицо, которое вследствие передачи предприятия утрачивает статус работодателя по отношению к работникам данного предприятия, бизнеса или части предприятия или бизнеса (подп. b п. 1 ст. 2 Директивы 2001/23/ЕС)) в принципе позволяет ЕСС срывать "корпоративные покровы" <44>, что данный судебный орган и сделал в решении по делу "Albron" <45>. -------------------------------- <44> Bowers J., Elias P. Transfer of Undertakings: The Legal Pitfalls. London. Longman Group Ltd. 1994. P. 34 (Директива 77/187/EC содержала аналогичное определения правообладателя). <45> Judgment of the European Court of Justice, 21 October 2010, case C-242/09, Albron Catering BV v. FNV Bondgenoten, John Roest, ECR I-10309.

В данном деле Heineken International - корпоративная группа, состоящая из ряда компаний. При этом в этой группе все работники состоят в договорных отношениях с Heineken Nederlands Beheer BV, которое таким образом выполняет функцию работодателя, направляющего персонал в различные компании группы Heineken. Порядка 70 сотрудников работали в Heineken Nederlands Beheer BV с 17 июля 1985 г. по 1 марта 2005 г. в качестве сотрудников в отделе питания и были направлены в состав Heineken Nederland BV - компанию, которая до 1 марта 2005 г. обеспечивала функции по осуществлению деятельности столовых в различных компаниях группы Heineken. Однако с 1 марта 2005 г. группа вынесла данную деятельность на аутсорсинг и передала ее осуществление Albron Catering BV, с которым вышеуказанные сотрудники вступили в трудовые отношения. Европейский суд справедливости отметил, что после передачи предприятия в рамках значения Директивы 2001/23/ЕС предполагается, в частности, смена юридического или физического лица, ответственного за осуществление экономической деятельности передаваемой единицы и, таким образом, выступающего в трудовых отношениях в качестве работодателя по отношению к работникам данной единицы, в некоторых случаях даже несмотря на отсутствие договорных отношений с работниками. На основании этого ЕСС пришел к выводу, что при определении личности правообладателя не всегда следует придавать более весомое значение позиции договорного работодателя, который не ответствен за осуществление передаваемой экономической единицы, нежели позиции внедоговорного работодателя, который ответствен за осуществление указанной деятельности. Таким образом, в решении по делу "Albron" ЕСС установил, что передача предприятия может быть осуществлена от одного лица к другому в случае, если происходит передача ответственности по осуществлению бизнеса и непосредственного управления работниками, даже если права и обязанности по трудовым договорам изначально возложены на третье лицо. Устоявшийся подход, существовавший до решения по делу "Albron", выражающийся в том, что гарантии, предоставляемые Директивой, распространялись только на лиц, являющихся работниками формального работодателя, был изменен. Теперь, если работники одной компании (договорного работодателя), входящей в холдинг, направлены в другую компанию, относящуюся к той же корпоративной группе, для исполнения трудовых функций на стабильной основе, то последняя может быть признана правообладателем (внедоговорным работодателем). То есть Heineken Nederlands Beheer BV был обозначен как договорный работодатель, а Heineken Nederland BV - как внедоговорный работодатель. В данном деле Европейский суд справедливости проник сквозь "корпоративный покров" юридического лица, чтобы достигнуть заявленных в Директиве целей. В решении по делу "Albron" подчеркивается связь работника именно с предприятием, с экономической единицей. Работник интегрирован в структуру компании, в которую он направлен, и выполняет трудовую функцию в рамках общей экономической деятельности данной компании на стабильной основе. Данная стабильность практически минимизирует различие того, кто является его работодателем. Кроме того, данное решение вполне совместимо с решением по делу "Botzen" <46>, в котором отмечено, что трудовые отношения характеризуются связью, существующей между работником и частью предприятия, в рамках которой данный работник осуществляет свою трудовую функцию (по сути, работник назначен работодателем в данную часть предприятия для исполнения своих трудовых обязанностей). Таким образом, устанавливается функциональная связь работника и передаваемого предприятия. -------------------------------- <46> Judgment of the European Court of Justice, 7 February 1985, case 186/83, Arie Botzen and others v. Rotterdamsche Droogdok Maatschappij BV, ECR 00519.

Подытоживая вышесказанное, на основе прецедентов Европейского суда справедливости концепция передачи предприятия может быть сведена к следующим критериям: 1) изменение физического или юридического лица, ответственного за осуществление деятельности (ведение бизнеса); 2) переход экономической единицы; 3) сохранение единицей своей идентичности с учетом факта продолжения деятельности новым работодателем. Следует отметить, что, по сути, определение предприятия и, соответственно, его перехода имеет в основании экономический подход (совершенно уместен поэтому термин "экономическая единица"). Не имеет значения, какие юридические факты стали основанием для перехода экономической единицы. Что действительно является важным, так это смена работодателя и сохранение экономической единицей своей идентичности. Концепция передачи предприятия трудового права ЕС в значительной степени опирается на критерии экономической деятельности, выработанные в рамках европейского конкурентного права. Особо следует отметить значение критериев дифференциации экономической деятельности и деятельности по реализации публичной власти, почерпнутые из антимонопольного права и применяемые в случае, если одной из сторон передачи предприятия является публичный орган. Кроме того, расширительное толкование положений Директивы о передаче предприятия привело к определенным различиям в подходах, связанных с разрешением ситуаций по переходу экономической единицы, в которые вовлечена корпоративная группа. Так, передача предприятия может происходить между двумя дочерними компаниями, входящими в один холдинг, и в трудовом праве ЕС данный холдинг не рассматривается как единый экономический субъект (решение по делу "Allen"). Но, как показало решение по делу "Albron", "корпоративный покров" может быть сорван, если это необходимо для достижения заявленных в Директиве о передаче предприятия целей. Правообладателем может являться компания, входящая в корпоративную группу, в которую для осуществления на постоянной основе трудовых функций направлены работники, состоящие в трудовых отношениях с другой компанией, также принадлежащей данной корпоративной группе.

Название документа