Критерии определения косвенной экспроприации прямых иностранных инвестиций на примере арбитражного решения по делу "Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia"

КРИТЕРИИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ КОСВЕННОЙ ЭКСПРОПРИАЦИИ ПРЯМЫХ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ НА ПРИМЕРЕ АРБИТРАЖНОГО РЕШЕНИЯ ПО ДЕЛУ "SERGEI PAUSHOK, CJSC GOLDEN EAST COMPANY AND CJSC VOSTOKNEFTEGAZ COMPANY V. MONGOLIA" <*>

А. П. АЛЕКСЕЕНКО

Алексеенко Александр Петрович, аспирант кафедры частного права Института права и управления Владивостокского государственного университета экономики и сервиса.

В данной статье проводится анализ арбитражного решения по делу "Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia". Автором рассмотрены сложности определения совершения косвенной экспроприации. Приведены критерии отграничения косвенной экспроприации от иных государственных мер.

Ключевые слова: прямые иностранные инвестиции, экспроприация, косвенная экспроприация, международный арбитраж, Монголия.

In this article is analyzed the arbitral award on the case "Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia". The difficulties of determination measures like indirect expropriation are studied by author. The criteria of distinguishing indirect expropriation from other state measures are named.

Key words: foreign direct investments, expropriation, indirect expropriation, international tribunal, Mongolia.

Защита от мер принудительного изъятия собственности является основной гарантией прямых иностранных инвестиций (далее - ПИИ). Очевидно, что инвестор не рискнет вкладывать свой капитал в государство, отказывающее ему в предоставлении такой защиты либо не установившее правила, согласно которым отчуждение имущества может быть осуществлено. Вопрос порядка осуществления экспроприации (национализации), а также право государства на нее широко обсуждаются в международном праве. Кроме того, достаточно большое значение имеет проблема отграничения экспроприации от мер, не являющихся таковыми, хотя и затрудняющими контроль иностранного инвестора над ПИИ или усложняющими иную связанную с этим деятельность. Понятие экспроприации объединяет в себе несколько способов изъятия государством чужого имущества из законного владения, одним из которых является косвенная экспроприация, т. е. действия официальных властей, носящие формальный или неформальный характер, которые влияют на режим работы компании с иностранными инвестициями негативным образом. Как указывает британский профессор Сурья Субеди, "...правительство может сделать невозможным для иностранного инвестора работу с прибылью, тем самым вынуждая его отказаться от бизнеса или прекратить операции" <1>. Для большей конкретики отметим, что данный вид экспроприации прежде всего приводит к снижению стоимости активов компании, невозможности их дальнейшего использования или иным образом ограничивает операционную деятельность компании <2>. -------------------------------- <1> Subedi Surya P. International investment law reconciling policy and principle. Oxford: Hart Publishing, 2008. С. 121. <2> Усоскин С. В. Определение косвенной экспроприации в практике арбитражей по договорам о поощрении капиталовложений // Закон. 2011. N 1. С. 55.

Для того чтобы привлечь инвесторов, государства закрепляют запрет экспроприации как на национальном уровне, так и на уровне международных двусторонних соглашений (далее - ДИС). ДИС гарантируют неприкосновенность частной собственности. Они также ограничивают право государства совершать действия, которые умаляют право собственности иностранного инвестора или негативно влияют на осуществление такого права. Это означает, что государства не вправе не только изымать собственность, но и совершать иные действия, фактически влекущие утрату или умаление основных правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом <3>. В ДИС предусматривается процедура передачи спора между иностранным инвестором и принимающим ПИИ государством в международные третейские суды (арбитражи). На сегодняшний день именно практика таких органов является средством отграничения экспроприации от иных действий государства. Одним из немногих споров, где в качестве истца, требующего компенсации за экспроприацию, выступает российская сторона, является дело "Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia". -------------------------------- <3> Там же. С. 52.

Экономическое сотрудничество Монголии и Российской Федерации в сфере инвестиций строится на основе двустороннего инвестиционного Соглашения, заключенного между ними в 1995 г. <4>. Согласно ст. 4 данного ДИС капиталовложения инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не будут национализированы или подвергнуты мерам, равным по последствиям национализации. К понятию мер, "равных по последствиям национализации", в полной мере можно отнести косвенную экспроприацию, т. е. создание принимающим государством таких условий, когда осуществление хозяйственной деятельности в стране-реципиенте ПИИ становится для инвестора не выгодным. Как закреплено в п. "в" ст. 6 указанного Соглашения, споры между одной из Договаривающихся Сторон и инвестором другой Договаривающейся Стороны, возникающие в связи с осуществлением капиталовложений, в том числе споры по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации, будут разрешаться по возможности путем переговоров. Если таким образом спор не будет разрешен в течение шести месяцев с момента его возникновения, рассмотрение его может быть передано в третейский суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (далее - ЮНСИТРАЛ). -------------------------------- <4> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Монголии "О поощрении и взаимной защите капиталовложений" (заключено в г. Улан-Баторе 29.11.1995) // СПС "КонсультантПлюс".

К услугам третейского суда ad hoc, созданного в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, в ноябре 2007 г. прибегла группа российских инвесторов в составе: российских юридических лиц ЗАО "Золотой Восток", ЗАО "Востокнефтегаз" и гражданина РФ С. В. Паушка, владеющая 100 процентами акций монгольской золотодобывающей компании Golden East-Mongolia. Данная компания по состоянию на 2006 г. была одним из крупнейших налогоплательщиков Монголии <5>. Однако в связи с введением с 8 июня 2006 г. властями Монгольской Республики налога на сверхприбыль золотодобывающих компаний, который составил 68 процентов от дополнительных доходов, в случае если рыночные цены на золото превысят 500 американских долларов за тройскую унцию, у Golden East-Mongolia возникли трудности с осуществлением хозяйственной деятельности <6>. Одновременно с вступлением в силу закона о новом налоге Великий Хурал принял Закон "О полезных ископаемых", который предусматривал десятипроцентную квоту на иностранных рабочих, занятых в ресурсодобывающих компаниях. В случае если количество иностранных сотрудников превышало квоту, то на компанию налагалась обязанность выплатить штраф в размере 10 минимальных месячных зарплат за каждого работника <7>. Данный нормативно-правовой акт также весьма негативным образом отразился на российских инвесторах, так как из 1500 сотрудников компании Golden East-Mongolia 700, т. е. более сорока процентов, приехали из Российской Федерации и стран СНГ. Примечательно, что россияне и иные приезжие, как правило, занимались высококвалифицированной работой по добыче золотой руды <8>. -------------------------------- <5> Монголия подставила российского золотодобытчика под Газпромбанк // Газета "Маркер". URL: http://marker. ru/news/509572 (дата обращения: 12.03.2013). <6> Как российский бизнесмен едва не стал миллиардером в Монголии, но в итоге потерпел крах // Форбс. URL: http://www. forbes. ru/sobytiya/lyudi/183940-kak-rossiiskii-biznesmen-edva-ne-stal-milliarderom-v-mongolii-no-v-itoge-poter (дата обращения: 01.03.2013). <7> Paushok Sergei. CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia, was decided by a UNCITRAL. Award on jurisdiction and liability 28 April 2011 // Ita. URL: http://ita. law. uvic. ca/documents/PaushokAward. pdf. С. 17 (дата обращения: 01.03.2013). <8> Как российский бизнесмен едва не стал миллиардером в Монголии, но в итоге потерпел крах.

Действия Монголии по введению налога указанные выше истцы сочли незаконной экспроприацией их имущества и проявлением дискриминации, так как данный налог не распространялся на подконтрольную канадским предпринимателям золотодобывающую компанию Boroo Gold <9>. Действительно, новый налог не был применен в отношении Boroo Gold. Однако, как установил третейский суд, государство не преследовало установления дискриминационных правил ведения бизнеса по отношению к инвесторам в зависимости от национальности, ибо вышеупомянутая компания с канадскими инвестициями достигла соглашения с правительством Монголии о применении к ней так называемой дедушкиной, т. е. стабилизационной, оговорки, причем сделано это было задолго до принятия Великим Хуралом акта, изменяющего налоговую нагрузку. Кроме того, в отношении иных золотодобывающих компаний, которые не смогли договориться о предоставлении им гарантий неизменности законодательства, налог на сверхприбыль применялся в полной мере <10>. Из этого следует, что дискриминации в актах монгольских властей не содержалось. -------------------------------- <9> Paushok Sergei. CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia, was decided by a UNCITRAL. Award on jurisdiction and liability 28 April 2011. <10> Там же. С. 71.

Итак, действия властей не были направлены исключительно на Golden East-Mongolia с целью экспроприации только ее имущества. Экспроприация, если она относится к законной, не должна быть дискриминационной. Однако сам факт отсутствия дискриминации еще не означает того, что инвестор не мог лишиться контроля над производством либо его ПИИ существенно обесценились. Ведь негативные последствия могли постичь всю золотодобывающую отрасль. Вопрос контроля при определении ПИИ является ключевым, о чем указывают многие исследователи. Н. Н. Вознесенская отмечает, что прямые инвестиции отличаются от иных вложений именно наличием контроля <11>. Без возможности осуществлять контроль инвестор, осуществляющий прямые инвестиции, перестает быть таковым. Введенный налог не лишил заявителей права собственности и контроля над предприятием, они сохранили возможность управлять компанией и управляли ею на момент слушания дела <12>. Более того, как указал третейский суд, другие компании, занимающиеся добычей золота и не имеющие стабилизационного соглашения, продолжали свои операции, несмотря на налог на сверхприбыль <13>. Исходя из изложенного, очевидно, что нельзя говорить о данном налоге как средстве, лишающем контроля или возможности управлять компанией. Следовательно, если у одного субъекта предпринимательской деятельности возникли трудности в ее осуществлении, то это не означает, что введенная государством мера своей целью ставит лишить собственника контроля над объектом ПИИ. В данном случае необходимо рассматривать также и положение других компаний, занятых в отрасли. -------------------------------- <11> Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт: сравнит.-правовой коммент. М.: Контракт; ИНФРА-М, 2001. С. 55. <12> Paushok Sergei. CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia, was decided by a UNCITRAL. Award on jurisdiction and liability 28 April 2011. П. 331. С. 74. <13> Там же. П. 332. С. 74.

Косвенная экспроприация приводит к снижению стоимости активов компании, невозможности их дальнейшего использования. Истцы указали, что налог на сверхприбыль привел к потерям в 2007 г. более чем одного миллиона долларов США. Однако, как установил третейский суд, потери в указанном размере не могут сказаться на такой крупной компании таким образом, чтобы это привело к ее разорению <14>. Конечно, введенный налог может вызвать определенные трудности у бизнесменов, но арбитраж ad hoc компетентно подчеркнул, что массового краха золотодобывающих компаний в Монголии не произошло, а из этого следует вывод, что говорить о национализации монгольскими властями компании Golden East-Mongolia нельзя, что и следует из решения третейского суда <15>. -------------------------------- <14> Там же. П. 334. С. 75. <15> Там же. П. 337. С. 76.

Из содержания данного дела также возникает вопрос о возможности рассматривать введение платы за использование иностранной рабочей силы сверх лимита как попытку вмешаться в хозяйственную деятельность компании Golden East-Mongolia и тем самым снизить ее эффективность. Истцы заявляли, что они будут вынуждены платить значительные суммы, так как не могут отказаться от зарубежных специалистов за неимением высококвалифицированных кандидатов на должности в компании из числа граждан Монголии. Однако и в этом случае международный арбитраж занял сторону принимающего государства, указав, что конкуренты компании, контролируемой российскими инвесторами, нанимают на работу монгольских граждан без потерь для деловой активности <16>. -------------------------------- <16> Там же. С. 79 - 85.

Таким образом, исходя из содержания решения третейского суда можно выделить ряд критериев для определения того, была ли произведена косвенная экспроприация или нет. При определении косвенной экспроприации ПИИ арбитраж, рассматривавший данное дело, прежде всего выяснял, имеет ли место потеря контроля над инвестициями или возможность осуществлять управление ими после введения налога. При этом негативные для заявителей последствия брались в сравнении с иными организациями, осуществляющими деятельность в той же отрасли. Немаловажное значение имеет также факт, что потери, вызванные введением налога, не являются фатальными для компании, т. е. не влекут такого снижения стоимости активов, что их невозможно использовать, а другие организации, занятые в отрасли, продолжают свою деятельность, что указывает на возможность работать при сложившихся обстоятельствах. Данные выводы арбитража можно использовать в качестве квалифицирующих признаков отграничения косвенной экспроприации от действий государства, не являющихся таковыми.

Название документа