Судебные стадии и производства УПК Украины: система и векторы реализованных нормативных реформ

СУДЕБНЫЕ СТАДИИ И ПРОИЗВОДСТВА УПК УКРАИНЫ: СИСТЕМА И ВЕКТОРЫ РЕАЛИЗОВАННЫХ НОРМАТИВНЫХ РЕФОРМ

Н. Н. КОВТУН

Ковтун Николай Николаевич, профессор кафедры уголовного права и уголовного процесса Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики", Нижний Новгород, доктор юридических наук.

Именно судебные стадии и производства, максимально обеспечивая равенство прав сторон в доказывании и состязательную процедуру разрешения спора, призваны, как принято утверждать, и к достижению общих целей процесса, и к наиболее полному обеспечению интересов и прав заинтересованных лиц. В данной связи законодатель всегда стремился к тому, чтобы, по сути, исчерпывающе регламентировать порядок действий и решений суда и сторон при поступлении уголовного дела в суд и его рассмотрении по существу, процессуальную форму итоговых и промежуточных решений суда, порядок их дальнейшей проверки посредством установленных контрольно-проверочных производств. Центральными при этом традиционно являлись коллизии, связанные с ограничением активной роли суда в состязательном судебном процессе и обеспечением реального равенства прав сторон, спорящих перед судом о доказанности релевантных обстоятельств уголовного дела. Насколько указанное действительно обеспечено нормами УПК РФ - вопрос правосознания и внутреннего убеждения каждого из исследователей. Мы конвенционально не будем дискутировать по этому поводу, предлагая в контексте сравнительно-правового исследования лишь обсудить оптимальность примерно тождественных норм, институтов и производств в российском уголовном процессе (УПК РФ 2001 г.) и в процессе, урегулированном нормами нового УПК Республики Украины, введенного в действие с 20 ноября 2012 г. <1>. Цель указанного анализа, по сути, предельно прагматична: либо "заимствование" наиболее продуктивных новаций в регламентации отдельных из производств, либо критическое осмысление явной пробельности и коллизий в правовом регулировании. -------------------------------- <1> УПК Украины (Закон N 4651 от 13.04.2012) // URL: www. Kalinovsky-k. narod. ru/zakon/upk_ukr. rar.

1. Подготовка дела к судебному разбирательству. В отличие от российского аналога, который предусматривает две формы подготовки дела к судебному разбирательству - единолично судьей и в порядке предварительных слушаний (гл. 33 - 34 УПК РФ), УПК Украины установил единый процессуальный порядок решения всей системы вопросов, связанных с подготовкой к рассмотрению дела по существу: подготовительное судебное производство (гл. 27 УПК). Последнее реализуется с полноценным участием заинтересованных лиц, по правилам разбирательства в суде первой инстанции, с официальной фиксацией при помощи научно-технических средств всех действий суда и сторон и принимаемых на этом этапе решений. В законе нет дифференциации сроков, установленных ч. 3 ст. 227 УПК РФ; по нормам УПК Украины подготовительное судебное производстве должно быть реализовано в срок не позднее пяти суток с момента поступления в суд обвинительного акта, приложенных к нему документов или иного ходатайства прокурора. Подчеркнем: именно обвинительного акта, реестра материалов досудебного расследования, копии (возможного) гражданского иска и расписки подозреваемого о своевременном вручении ему копий указанных документов. Представлять суду все материалы уголовного дела или иные документы/доказательства до начала рассмотрения дела по существу запрещено категорически (ч. 4 ст. 291 УПК). Причины такого подхода, скорее всего, в известной и достаточно широко обсуждаемой проблеме "предрешенности внутреннего убеждения" судей в вопросе о виновности обвиняемого еще до рассмотрения дела по существу <2>. В итоге впервые с материалами дела и системой собранных доказательств суд устно и непосредственно ознакомится в ходе судебного следствия. Тем самым суд первой инстанции изначально огражден как от "предрешающей" оценки доказательств по делу, так и от обязанности решать вопросы об их допустимости при явном отсутствии к тому необходимых судебно-познавательных средств, как это, к примеру, имеет место в нормах ст. 234 - 236 УПК РФ. -------------------------------- <2> См., напр.: Ковтун Н. Н. Генезис института "предания суду" в российском уголовном процессе. В кн.: Уголовное судопроизводство: теория и практика / Под ред. Н. А. Колоколова. М.: Юрайт, 2011. С. 745 - 767.

Непосредственной процессуальной задачей подготовительного судебного производства является как обсуждение мнений сторон о возможности назначения судебного разбирательства по существу, так и решение вопросов, связанных с прекращением производства по делу или утверждением соглашений о признании виновности либо о примирении с потерпевшим (ст. 468 УПК). Соответственно, среди видов итоговых решений суда решение о возвращении обвинительного акта прокурору (по сути, аналог ст. 237 УПК РФ), утверждение судом соглашений сторон, решение о прекращении производства по делу (ч. 3 ст. 314 УПК). В контексте состязательного строя процесса принципиально и то, что обсуждение вопроса о мере пресечения на данном этапе, в отличие от российского аналога, поставлено в зависимость от ходатайства сторон; при отсутствии оного избранная мера пресечения (по умолчанию) считается продленной и на стадию судебного разбирательства. 2. Общие положения судебного разбирательства (§ 1 - 2 гл. 28 УПК) <3>. Большинство из указанных положений УПК Украины конвенционально оставлены нами без рассмотрения, т. к., по сути, не являют собой принципиальных новаций и достаточно изучены по известным российским аналогам (гл. 35 УПК РФ). Останавливаясь в данной связи на действительно принципиальных новациях, отметим прежде всего нормы ст. 331 УПК Украины, согласно которым вопрос о мере пресечения в отношении обвиняемого в рамках судебного разбирательства решается исключительно по ходатайству сторон, но не личной инициативой суда. Оговоренное исключение из данного правила всецело направлено к обеспечению интересов и прав обвиняемого, содержащегося под стражей, т. к., во-первых, вне зависимости от наличия указанного ходатайства суд просто обязан рассмотреть вопрос о целесообразности продления срока содержания под стражей на момент истечения двухмесячного срока поступления в суд обвинительного акта. Во-вторых, при необходимости срок продлевается не более чем на два месяца, по истечении которых суд вновь обязан обсудить и решить вопрос о целесообразности содержания обвиняемого под стражей. Указанное, видимо, объективное следствие прецедентов Европейского суда по правам человека ("Winterwerp v. the Netherlands") <4>, согласно которым обвиняемый через разумные интервалы времени вправе рассчитывать на независимую и объективную проверку судом правомерности дальнейшего содержания под стражей. Срок в два месяца, как видим, признан украинским законодателем и весьма разумным, и достаточно обременительным для обвиняемого для того, чтобы в императивном порядке были реализованы процедуры независимой судебной проверки. Нормы ст. 255 УПК РФ, как известно, не только не содержат подобных гарантий, но и явно в публично-правовом интересе подходят к регламентации сроков продления содержания подсудимого под стражей. -------------------------------- <3> В российской уголовно-процессуальной традиции - общие условия судебного разбирательства (гл. 35 УПК РФ). Правда, оговоримся в вопросе о том, что § 3 гл. 28 УПК Украины регламентирует не столько общие положения (условия) судебного разбирательства, сколько процедуры самого рассмотрения дела по существу. В итоге надо резюмировать, что либо общие условия в принципе не выделяются украинским законодателем в качестве самостоятельной нормативной ценности, либо процедура отправления правосудия в суде первой инстанции низведена до уровня исследуемых общих положений (условий). <4> Подробнее см.: Ковтун Н. Н., Магизов Р. Р. Практика реализации судебного контроля за законностью и обоснованностью применения мер процессуального принуждения: Учебно-практическое пособие. Н. Новгород: Нижегородская правовая академия, 2004. 68 с.

Несопоставимы, по сути, и нормы ст. 278.1 УПК РФ с нормами ст. 336 УПК Украины, которые регламентируют возможность реализации (в целом!) судебного производства в режиме видеоконференции (дистанционное судебное разбирательство). Решение о данном порядке судебного разбирательства может быть как реализовано в интересах сторон (по ходатайству последних), так и инициировано личной инициативой суда, который в последнем случае императивно обязан исчерпывающе обосновать основания принятия такого решения. Вместе с тем закон достаточно строг в обеспечении интересов и прав обвиняемого, поскольку суд a priori не вправе принять такое решение, если последний находится вне здания суда и возражает относительно указанного порядка судебного разбирательства (ч. 2 ст. 336 УПК). Не имеет российских аналогов и безусловное право суда, связанное с формулированием поручений о применении мер обеспечения уголовного производства или о производстве органом досудебного расследования следственных (розыскных) действий во время судебного разбирательства (ст. 333 УПК). Обеспечивая посредством указанных поручений интересы сторон и всестороннее и полное установление существенных обстоятельств дела, суд первой инстанции, по сути, связан единственным принципиальным условием: указанные обстоятельства не могут быть установлены (проверены и оценены) судом, разрешающим дело устно и непосредственно. Исключительно в плане доктринальных дискуссий в теории российского уголовно-процессуального права обсуждается также вопрос о праве прокурора на изменение обвинения непосредственно в ходе судебного разбирательства <5>. Украинским законом этот вопрос решен однозначно. По итогам судебного исследования доказательств прокурор вправе как изменить обвинение, в т. ч. в сторону, ухудшающую положение обвиняемого, так и предложить суду дополнительное обвинение, подлежащее рассмотрению совместно с ранее предъявленным. В первом случае прокурор составляет новый обвинительный акт, в котором формулирует измененное обвинение; обоснование указанного решения является обязательным. Суд, разъяснив обвиняемому, что он вправе защищаться от данного обвинения, обеспечивает вручение ему обвинительного акта и откладывает судебное разбирательство на срок не менее семи суток (ст. 338 УПК). По ходатайству стороны защиты указанный срок, естественно, может быть продлен, гарантируя эффективность защиты. Выдвижение дополнительного обвинения оговорено системой более весомых гарантий (ст. 339 УПК). Прежде всего, подобное обвинение должно быть связано с ранее предъявленным. Соответственно, раздельное их рассмотрение, по идее, является невозможным. Во-вторых, прокурор вновь обязан реализовать весь комплекс процессуальных действий, связанных с уведомлением обвиняемого (его защитника...) о новом подозрении (ст. 276 - 278 УПК), открытием для стороны защиты всех вновь полученных материалов, составлением обвинительного акта по дополнительному обвинению, вручением обвиняемому копии данного акта и реестра новых материалов досудебного расследования, получением расписки об этом (ст. 290 - 293 УПК). Для защиты от данного обвинения судебное разбирательство откладывается уже на срок до четырнадцати суток. Императивом для суда является также требование закона продолжить судебное разбирательство в указанном случае именно с подготовительного судебного заседания. -------------------------------- <5> См.: Барабанов П. К. Изменение обвинения на стадии судебного разбирательства с ухудшением положения обвиняемого // Уголовный процесс. 2009. N 3. С. 15.

В случае полного отказа прокурора от поддержания государственного обвинения в суде, в отличие от столь обсуждаемых российских аналогов, право на поддержание функции обвинения переходит к потерпевшему. Судья не только обязан разъяснить ему данное право, но и предоставить необходимое время для подготовки к полноценной реализации указанной функции. Само дело (производство) при этом приобретает статус частного и осуществляется по процедуре рассмотрения дел частного обвинения (ст. 340 УПК). 3. Процедура судебного разбирательства (§ 3 гл. 28 УПК). Нормы, регламентирующие процессуальную форму судебного разбирательства в суде первой инстанции, в целом не содержат особых новаций в сравнении с их российскими аналогами (гл. 36 - 39 УПК РФ). В данной связи в большинстве своем они должны быть оставлены без комментария. Так, вряд ли надо считать кардинальным и качественным, по сути, "прорывом" норму о том, что во время прямого допроса стороны лишены права к формулированию наводящих вопросов, а при перекрестном допросе они, напротив, разрешены (ч. 6 - 7 ст. 352 УПК). Указание на то, что первым обвиняемого в суде допрашивает именно прокурор (ч. 1 ст. 351 УПК), и вовсе надо считать досадной ошибкой украинского законодателя, в принципе не совместимой с состязательным строем процесса, ибо обвиняемый, как известно, свидетель на стороне защиты. В остальном нормы, формирующие данный раздел УПК Украины, до боли знакомы и выглядят явным диссонансом с теми действительно кардинальными новеллами, которыми изобилует новая регламентация досудебного этапа расследования <6>. -------------------------------- <6> См.: Ковтун Н. Н. УПК РФ и УПК Украины: pro et contra в контексте сравнительно-правового анализа // Уголовное судопроизводство. 2013. N 1. С. 23 - 31.

Конвенционально оставим без комментария и особые порядки производства в суде первой инстанции, к которым в УПК Украины отнесено упрощенное производство по уголовным проступкам (§ 1 гл. 30) и производство в суде присяжных (§ 2 гл. 30). Первое отчасти сравнимо с аналогом, установленным гл. 40 УПК РФ. Правда, в УПК Украины указанный аналог урегулирован с достаточно трудно объяснимыми новациями, согласно которым, во-первых, обвиняемый должен беспрекословно признать именно виновность в совершении преступления, а не обвинение (разница, представляется, принципиальная). Во-вторых, в соответствии с буквальной волей закона вынесение приговора в данном процессуальном порядке должно состояться в срок не позднее пяти суток с момента поступления в суд обвинительного акта и приложенных к нему материалов (ч. 1 ст. 382 УПК). Вспомним: этот же срок установлен для назначения и реализации подготовительного судебного заседания. В итоге либо подготовительное судебное заседание по данной категории дел в принципе не проводится, либо изучение поступивших материалов и вынесение приговора происходит по правилам подготовительного судебного заседания (исключительно по обвинительному акту), либо в указанных сроках, действиях и решениях суда явная путаница. В-третьих, само судебное разрешение спора в данном особом порядке осуществляется в отсутствие не только свидетелей, экспертов, специалистов и т. п., но и самого обвиняемого. Указанное возможно и оптимально в сугубо практическом плане экономии процессуальных ресурсов, но вряд ли должно быть воспринято в качестве эталона, учитывая ту систему процессуальных гарантий, которую содержат нормы гл. 40 УПК РФ <7>. -------------------------------- <7> Учитывая, что § 1 гл. 30 УПК Украины регламентирует производство именно по уголовным проступкам, некоторое недоумение вызывают, во-первых, суждения украинских коллег о том, что соглашение о признании вины может быть заключено и по преступлениям средней тяжести или тяжким преступлениям. Во-вторых, суждение о том, что заключение сделки о признании вины в принципе не допускается по той категории дел, в которых имеется потерпевший. Последнее как минимум не согласуется с ч. 1 ст. 381 УПК Украины. См.: Грошевой Ю. М., Каплина О. В. Новый этап развития уголовно-процессуального законодательства Украины // Уголовное судопроизводство. 2013. N 1. С. 6.

Комментировать суд присяжных (§ 2 гл. 30 УПК), который, по сути, является не самой удачной копией ординарного европейского суда с расширенной коллегией шеффенов, и вовсе неловко. Имеющиеся регламентации столь лапидарны или бланкетны по сути, что, апеллируя к правосудности итоговых актов суда, остается полагаться только на правосознание и дискреционное усмотрение двух профессиональных судей, всецело господствующих в данном "псевдоприсяжном" процессе и в вопросах факта, и в вопросах права. 4. Производство по пересмотру судебных решений (раздел V УПК). Не имея возможности провести действительно скрупулезный анализ всех нормативных новаций, связанных с регламентацией процессуальной формы нового апелляционного и кассационного производства в УПК Украины, остановимся лишь на тех явных коллизиях, которые, скорее всего, неизбежно явят себя в ходе проверки/пересмотра состоявшихся актов суда. В качестве необходимого средства анализа при этом используем основные начала апелляционной и кассационной формы проверки, достаточно известные теории уголовно-процессуальной науки. Широкая свобода обжалования. Принято считать, что данное начало проверки имеет две стороны. Первая призвана обеспечить максимально широкий круг участников, чей интерес (обращение в суд) в состоянии инициировать ту или иную форму проверки состоявшихся актов суда. Вторая призвана обеспечить максимально широкий круг судебных решений, могущих быть предметом обжалования и проверки в вышестоящем суде. По идее, каждая из этих сторон нашла свое отражение в нормах нового УПК Украины. Вместе с тем явно порождают вопросы нормы: - п. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9 ч. 1 ст. 393 УПК Украины, согласно которым право на апелляционное обжалование (через разделительный союз "или") предоставлено либо самому заинтересованному участнику процесса, либо его защитнику, представителю, законному представителю. Данное ограничение широкой свободы обжалования видится явно надуманным и не имеет разумных себе объяснений; соответственно, разделительный союз "или" в указанных нормах должен быть заменен на соединительный союз "и", не ограничивая искусственно интересов и прав заинтересованных лиц <8>; -------------------------------- <8> По сути, та же ошибка повторяет себя в нормах п. 1 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 425 УПК Украины, определяющих перечень управомоченных кассаторов, что, естественно, требует обсуждаемых изменений и в предписаниях указанной нормы.

- ч. 1 ст. 399 УПК Украины, согласно которым судья-докладчик, установив в ходе изучения жалобы ее несоответствие требованиям ст. 396 УПК Украины, вправе оставить жалобу без движения, одновременно указав в постановлении, какие именно нарушения препятствуют открытию апелляционного производства. Между тем не все из требований ст. 396 УПК a priori свидетельствуют о невозможности открытия апелляционного производства, некоторые из них носят формальный характер и не должны служить основанием для надуманного отказа в судебной защите. Тем более что по нормам ч. 6 ст. 399 УПК Украины данное постановление судьи обжалованию и кассационной проверке не подлежит. В данной связи определенной гарантией от субъективного восприятия выявленных субъектом проверки нарушений могли бы служить аналоги норм ч. 4 ст. 389.6 УПК РФ, согласно которым упущения в форме или содержании апелляционного отзыва должны именно препятствовать его рассмотрению по существу в суде апелляционной инстанции. Соответственно, именно суд (судья-докладчик), возвращая жалобу заявителю, обязан мотивировать, в силу каких обстоятельств выявленные нарушения и упущения в форме и содержании апелляционного отзыва объективно препятствуют дальнейшему производству по делу и реализации института судебной защиты <9>. -------------------------------- <9> Полагаем, та же норма-гарантия должна быть установлена применительно к положениям ч. 1 ст. 429 УПК Украины, регламентирующим порядок проверки и оставления без движения кассационной жалобы.

Подчеркнем и то обстоятельство, что украинский законодатель достаточно скрупулезно регламентирует форму и содержание не только собственно апелляционного или кассационного отзыва, но и письменных возражений на них со стороны иных заинтересованных лиц (ч. 2 ст. 402, ч. 2 ст. 431 УПК). При этом, однако, не поясняется: нарушения в форме и содержании возражений также влекут последствия, указанные в ч. 1 ст. 399 или ч. 1 ст. 429 УПК Украины, или суть указанных упущений в принципе не влияет на процесс апелляционной или кассационной проверки. В силу чего "ущербные" в форме и содержании возражения иных заинтересованных лиц a priori являются легитимным средством защиты, не предусматривая своего возвращения; - ч. 1 - 2 ст. 403 УПК Украины, согласно которым апелляторы <10>, безусловно, вправе отказаться от своих притязаний к суду вышестоящей инстанции до окончания апелляционного рассмотрения. Оспаривать данное диспозитивное право сторон, полагаем, вряд ли возможно. Вместе с тем закономерны вопросы, как быть в той ситуации, когда апелляционным или кассационным судом инициативно выявлены нарушения закона, установленные п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 или п. 2 - 3 ч. 1 ст. 415 УПК Украины, по смыслу которых предыдущее судебное производство по делу (конвенционально) признается ничтожным. С одной стороны, апелляция/кассация суть легитимные средства защиты нарушенного интереса сторон, и с этих позиций прекращение проверки всецело оправданно и соответствует роли суда при состязательном строе процесса. С другой стороны, существенность (выше) указанных нарушений явно не позволяет считать акт суда правосудным. Выходом из указанной ситуации могло бы быть правило эвокации, достаточно известное классической европейской апелляции <11>, но в принципе не воспринятое в УПК Украины. Для кассации выход для названной ситуации видится исключительно через нормы п. 2 ч. 1 ст. 436 УПК. Последние, напомним, предполагают отмену кассационной инстанцией судебного решения и направление дела на новое судебное рассмотрение в суд апелляционной или первой инстанции; -------------------------------- <10> По смыслу ст. 432 УПК Украины аналогичное правил установлено для кассаторов. <11> См., напр.: Головко Л. В. Новеллы УПК РФ: прогресс или институциональный хаос? В кн.: Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ, УПК РФ. Первый опыт критического осмысления / Под общ. ред. Н. А. Колоколова. М.: ИГ "Юрист", 2011. С. 42 - 57.

- ч. 3 ст. 403 УПК Украины, согласно которым к началу апелляционного производства апелляторы вправе дополнить суть своих притязаний к апелляционной инстанции. Суд при этом императивно обязан обеспечить участникам апелляционного/кассационного пересмотра <12> как возможность ознакомления с указанными изменениями, дополнениями внесенного отзыва, так и право подачи на них своих возражений. По идее, все правильно. Однако закон не указывает, как быть с иными заинтересованными участниками, которые непосредственно не участвуют в указанном заседании, но имеют безусловное право подачи своих возражений. В итоге в отношении указанных лиц налицо явное отступление от норм п. 1 ч. 1 ст. 401 УПК Украины, искусственное ограничение доступа к судебной защите. В данной связи полагаем: следует либо исключить возможность предъявления новых притязаний к суду апелляционной/кассационной инстанции после назначения дела к рассмотрению по существу (ч. 3 ст. 401, ч. 3 ст. 430 УПК), что, на наш взгляд, оптимально, либо следует обязать вышестоящий суд к императивному выполнению в указанной ситуации требований п. 1 ч. 1 ст. 401 УПК Украины, либо право на возражения надо считать легальной процессуальной фикцией, не препятствующей дальнейшему производству в суде вышестоящей инстанции; -------------------------------- <12> По смыслу ст. 432 УПК Украины аналогичное правило установлено для кассаторов.

- п. 2 ч. 2 ст. 428 УПК Украины, согласно которым суд кассационной инстанции выносит постановление об отказе в открытии кассационного производства, если из кассационной жалобы, предоставленных к ней судебных решений и других документов усматривается, что оснований для удовлетворения жалобы нет. Для понимания сути исключительного кассационного производства принципиально, что названное решение принимается в целом судом кассационной инстанции, а не судьей-докладчиком, как это имеет место в порядке апелляционном. Принципиально и то, что, если судья-докладчик проверяет формальные требования к надлежащему апелляционному отзыву, суд кассационной инстанции констатирует отсутствие (особых/исключительных) оснований для открытия кассационного производства; фактически - разрешает спор о правосудности судебного акта по существу. По идее, с учетом принципа res judicata этот подход правомерен. Основанием для инициации исключительных контрольно-проверочных производств (по УПК Украины - кассация) могут служить лишь явные, существенные нарушения закона, а не субъективный интерес заинтересованных лиц к реализации еще одной формы проверки. Вместе с тем украинский закон не определяет процессуальной формы принятия такого решения. В частности, необходимо ли в данном случае судебное заседание, извещение заинтересованных лиц о дате и месте его проведения, каков порядок голосования судей, насколько обязательна мотивировка данных решений. Не ясно также и то, насколько форма принятия такого решения может быть аналогична форме письменного (по сути, заочного) кассационного производства, установленного нормами ст. 435 УПК Украины. В итоге есть основания полагать, что принятие подобных решений, скорее всего, будет отнесено к компетенции не столько суда кассационной инстанции, сколько к ведению ординарных "судей-докладчиков", по своему субъективному усмотрению определяющих наличие искомых кассационных оснований. Последнее не может быть воспринято в качестве гарантии широкой свободы обжалования, гарантий надлежащей судебной защиты. Проблему являют и кассационные основания, призванные к отмене, изменению окончательных актов суда. Бланкетная ссылка закона на то, что в качестве указанных оснований должны быть восприняты нормы ст. 412 - 414 УПК Украины, как минимум противоречит позициям Европейского суда по правам человека. Согласно последним основания для отмены/изменения судебных решений в ординарном апелляционном порядке и основания отмены, изменения актов суда, вступивших в законную силу (кассация), в силу принципа res judicata должны быть принципиально различны <13>. Равным образом принципиально отличны основания для инициации исключительных проверочных производств и основания для отмены окончательных актов суда по ухудшающим основаниям. Если первые - существенны и достаточно известны уголовно-процессуальной науке, то вторые - фундаментальны по сути и для своего нормативного закрепления требуют явных усилий как законодателя, так и уголовно-процессуальной доктрины <14>. Украинский законодатель в принципе не обсуждает эти моменты. -------------------------------- <13> См., напр.: решение ГСПЧ от 22.06.1999 "По вопросу приемлемости жалобы N 47033/99 "Людмила Францевна Тумилович (Lyudmila Frantsevna Tumilovich) против РФ" // СПС "КонсультантПлюс". <14> См., напр.: Потапов В. Д. Категории "существенное нарушение закона" и "фундаментальное нарушение закона" в контексте оснований для отмены окончательных судебных решений в суде надзорной инстанции // Вестник Саратовской государственной академии права. 2011. N 2. С. 181 - 183.

Недопустимость поворота к худшему в положении осужденного. Данное начало проверки призвано прежде всего обеспечить права осужденного, который вправе использовать предоставленные средства судебной защиты, будучи уверенным в незыблемости правила reformatio in peius. В той же мере элементы данного правила направлены к обеспечению интересов стороны обвинения, не признающей правосудности постановленных актов суда и требующей в своих интересах ухудшения положения обвиняемого. Законодатель в целом правильно подходит к определению сути данного правила в нормах УПК Украины. Свидетельством тому нормы п. 7 ч. 1 ст. 393, ч. 4 ст. 403, ч. 2, 3, 4 ст. 404, ч. 4 ст. 409, ч. 2 - 3 ст. 416, ст. 421 УПК, регламентирующие пределы правила reformatio in peius применительно к апелляционному производству. Аналогичны, по сути, и нормы ч. 2 ст. 433, ст. 437 УПК Украины, определяющие те же условия применительно к кассационному производству. Суть указанных правил достаточно известна теории процессуальной науки и практике реализации контрольно-проверочных производств, в силу чего мы конвенционально отказываемся от надуманного их обсуждения. Предметом дискуссии является несколько иная проблема: по сути нового апелляционного производства достаточно сложно понять, насколько украинский законодатель допускает отмену в суде апелляционной инстанции приговора оправдательного и постановление непосредственно по итогам проверки приговора обвинительного. Российский уголовно-процессуальный закон, как известно, в принципе исключил подобное правомочие суда апелляционной инстанции. Отмена оправдательного приговора (по ухудшающим основаниям!) может иметь место только одновременно с направлением данного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции (ч. 2 ст. 389.24 УПК РФ) <15>. Иное, как утверждается, в принципе не соответствует ч. 3 ст. 50 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый осужденный имеет право на пересмотр его приговора по существу как минимум еще в одной судебной инстанции. Между тем данный подход нивелирует суть и назначение апелляции как формы пересмотра судебных решений вышестоящим судом именно по существу. Не приняты во внимание и нормы ст. 2 Протокола N 7 к Европейской конвенции, не усматривающие ни нарушений закона, ни интересов и прав заинтересованных лиц применительно к данным решениям апелляционного суда. Остается надеяться, что в процессе практического правоприменения Республика Украина не воспримет аналоги российского регулирования в этом вопросе, не откажется от сути классической европейской апелляции, обеспечит право апелляционного суда на отмену оправдательного приговора и вынесение приговора обвинительного, основанного на собственном внутреннем убеждении вышестоящего суда о юридической и фактической стороне разрешенного спора. -------------------------------- <15> См.: ФЗ от 29.12.2010 N 433-ФЗ "О внесении изменений в УПК РФ и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" // Российская газета. 2010. 31 декабря.

Ревизионное начало проверки. Являясь одиозным проявлением известной идеи публичности, данное начало проверки всегда позволяет суду вышестоящей инстанции выйти за пределы внесенного отзыва и проверить уголовное дело в целом и в отношении всех заинтересованных лиц. Апелляционная или кассационная жалоба в данном случае вступает в качестве формального повода для инициации процесса проверки, не ограничивая императивно публичную активность суда, инициативно стремящегося к установлению единой законности. Между тем в классической европейской кассации суд изначально ограничен интересом лица, изложенным в жалобе. Суд не вправе реагировать на нарушение закона, которое не связано с предметом проверки, хотя бы это нарушение и явно. Если заинтересованные лица не апеллируют/не кассируют к отдельным из нарушений закона, не дело суда инициативно выявлять указанные нарушения в ревизионном порядке, ибо тем самым бремя доказывания несут не стороны, а суд, действующий ex officio, в публично-правовом интересе. Только существенные и фундаментальные нарушения закона, в соответствии с актами международно-правового характера, могут служить основанием для ревизионного порядка проверки. Исключительно в этой связи ревизионная активность суда нормативно оправданна, ибо смыслы указанных нарушений искажают суть правосудия, подрывают стабильность судебных решений, не позволяя рассматривать их как акты судебной власти. Именно такую постановку проверки в судах вышестоящей инстанции следует считать оптимальной для деятельности суда в условиях состязательной формы процесса <16>. -------------------------------- <16> См.: Потапов В. Д. Основные начала проверки судебных решений в контрольно-проверочных стадиях и производствах уголовного судопроизводства России: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук (12.00.09). М., 2013. 68 с.

Тем не менее в нормах УПК Украины законодатель не отказался от ревизионного начала проверки. По смыслу ч. 2 ст. 404 (апелляция) и ч. 2 ст. 433 УПК (кассация) суд вышестоящей инстанции всегда вправе выйти за пределы внесенного отзыва и вынести решения по всем выявленным нарушениям закона и в отношении иных заинтересованных лиц. Единственное условие, ограничивающее указанную активность суда, - при этом не должно быть допущено ухудшение положения обвиняемого/осужденного. С позиций установления публичной законности данные позиции, признаем, оправданны. С позиций состязательной формы апелляционной и (особенно) кассационной проверки - нет. И прежде всего - в контексте назначения данных форм судебной проверки и обеспечения интересов и прав заинтересованных лиц. Напомним, дело готовится к заседанию в пределах тех притязаний, которые непосредственно озвучены в отзыве. В тех же пределах иные заинтересованные лица извещены о доводах отзыва, определились в сути или в необходимости своих возражений. Непосредственно в ходе проверки судья-докладчик оглашает лишь суть доводов сторон и суть возражений. В рамках судебного следствия обосновываются и исследуются лишь доводы, возражения сторон. По идее, в тех же пределах звучат судебные прения и последнее слово. О ревизионной активности и публичной направленности усилий суда стороны и иные заинтересованные лица могут даже не догадываться, получая в итоге решение в отношении таких фактов и таких лиц, которые вообще не были предметом исследования в рамках судебного заседания. При этом оспорить указанную активность суда в принципе невозможно. Насколько указанное соответствует нормам п. 1 ч. 1 ст. 401 УПК Украины, комментировать как-то не принято. Мы не можем согласиться с подобной организацией процесса апелляционной и кассационной проверки, полагая, что ревизионная активность суда если и может иметь место, то лишь: (1) при наличии таких существенных (фундаментальных) нарушений закона, которые делают ничтожным предыдущее судебное производство и обязывают суд к полной проверке всего уголовного дела; или (2) в неразрывной связи с теми нарушениями, которые указаны непосредственно в отзывах (возражениях). Проверка и юридической, и фактической стороны приговора. По идее, данное правило призвано обеспечить проверку не только формальной законности постановленных актов суда, но и оценку фактической их обоснованности системой тех доказательств, которые непосредственно исследованы и восприняты судом. Утверждается, именно эти подходы к определению надлежащего предмета проверки максимально обеспечивают интересы личности и правосудия в ходе реализации контрольно-проверочных производств. В нормах УПК Украины, в отличие от российских аналогов, нет специальной нормы, определяющей предмет непосредственной проверки и оценки суда апелляционной или кассационной инстанции. Тем не менее данный предмет легко являет себя при анализе всей системы норм, формирующих процессуальную форму указанных производств. Очевидно, что применительно к апелляции безусловным ориентиром в определении надлежащего предмета проверки прежде всего должны служить нормы ст. 370 УПК Украины, указывающие на такие неотъемлемые свойства итоговых актов суда, как законность, обоснованность и мотивированность. Отметим, категория справедливости приговора осталась за рамками законодательной воли. Указанная пробельность закона в достаточной мере восполнена в нормах апелляционного производства. Нормы п. 4 ч. 1 ст. 413 и ст. 414 УПК прямо указывают на несправедливость приговора как на основание к его изменению или отмене. Нормы п. 1,2 ч. 1 ст. 408 и ч. 2 ст. 409 УПК также связаны с оценкой справедливости проверяемых актов суда. В том же контексте необходимо оценивать ч. 1 ст. 410 УПК, где свойства законности и обоснованности обжалованного судебного акта приводятся в едином синонимическом ряду с категорией справедливости. И, напротив, в ч. 1 ст. 413 УПК законодатель апеллирует лишь к свойствам законности и обоснованности проверяемых актов суда как к непосредственному предмету апелляционной проверки. В итоге можно констатировать, что реальным предметом апелляционной проверки выступает именно триада (выше) указанных свойств. Остается, правда, задаться вопросом, в силу каких обстоятельств в предмет данной проверки не включена мотивированность итоговых актов суда, к которой апеллирует закон в нормах ст. 370 УПК. Предположим, что данное свойство оценивается судом в диалектической связи с категорией обоснованности; но тогда явно нужны пояснения к нормам ст. 370 УПК Украины. По идее, принципиально иначе должен быть закреплен предмет экстраординарной кассационной проверки, ибо предметом проверки и оценки суда выступают уже акты суда, вступившие в законную силу и олицетворяющие собой правовую определенность, правовую стабильность в государстве и обществе. О том, что украинский законодатель осознает ценность указанных правил, явно свидетельствуют нормы закона, согласно которым указанный акт суда проверяется один-единственный раз, только в одной кассационной инстанции, по идее, по ограниченным основаниям - без анализа фактической стороны приговора и, естественно, без необходимости непосредственного исследования доказательств. По сути, это концепт классической континентальной кассации (Франция). И, видимо, к нему апеллирует законодатель в нормах ч. 1 ст. 433 УПК Украины, где прямо указывается на то, что суд кассационной инстанции проверяет лишь правильность применения норм материального и процессуального права (фактически - законность окончательного судебного акта) и не имеет права исследовать доказательства. Тем не менее принципиальность указанного концепта может и должна быть поставлена под сомнение. Во-первых, в силу явной двусмысленности норм п. 4 ч. 2 ст. 427 УПК Украины, согласно которым кассатор, формулируя свои притязания к суду кассационной инстанции, императивно обязан указать в кассационном отзыве, в чем именно заключается незаконность или необоснованность окончательного судебного акта. Спрашивается, зачем императивно обязывать кассатора к обоснованию необоснованности обжалуемых судебных решений, если указанное свойство a priori не может (не должно) быть предметом проверки, оценки и, соответственно, реагирования кассационного суда. Во-вторых, в системе полномочий суда кассационной инстанции однозначно указаны и те, которые связаны с проверкой оснований для поворота к худшему в положении осужденного, оправданного (ч. 2 ст. 433, ч. 2 - 3 ст. 437, ч. 3 ст. 439 УПК). На возможность указанного поворота однозначно указывают и виды итоговых решений кассационной инстанции, и основания к отмене постановленных судебных решений (п. 3 ч. 1 ст. 438 УПК). Соответственно, кассаторы изначально вправе кассировать не только к свойствам законности окончательных актов суда (надлежащий предмет проверки), но и к свойствам его справедливости. Насколько это находится в соответствии с концептом классической континентальной кассации, естественно, не поясняется. В-третьих, классическая кассация в принципе несовместима с правом кассационного суда вносить изменения в приговор, с учетом правила res judicata предполагая лишь оставление его в законной силе или безусловную отмену с направлением дела на новое рассмотрение. Обоснование такого подхода, во-первых, в полном отсутствии у кассационного суда необходимых познавательных средств; во-вторых, в фундаментальности нарушений закона - единственных легитимных оснований для отмены окончательных актов суда. По нормам УПК Украины основанием отмены, изменения окончательных актов суда, по сути, могут служить любые нарушения закона или интересов заинтересованных лиц. Если это кассация - то лишь в ее известной "советской" модели. 5. Производство в Верховном Суде Украины (гл. 33). Принципиально отказавшись от надзорного производства как формы проверки судебных решений, украинский законодатель отнес к ведению Верховного Суда Украины исключительно разрешение споров, призванных обеспечить единство кассационной практики. Методологическая ценность и значимость такого подхода, полагаем, должна быть оценена в контексте аналогичных подходов Устава уголовного судопроизводства 1864 г., с учетом единства кассационной практики стран континентальной системы права (Франция) и, безусловно, в контексте проблемы единства судебного прецедента, столь широко обсуждаемой в последние годы в процессуальной доктрине. Можно, конечно, дискутировать об оптимальности процессуальной формы подобной проверки, установленной нормами гл. 33 УПК Украины, о точности оснований для подобной проверки и т. п., однако для нас принципиален сам вектор реформ. Именно неодинаковое применение судом кассационной инстанции норм материального права в отношении тождественных преступных деяний (п. 1 ч. 1 ст. 445 УПК), вызвавшее в качестве следствий вынесение различных, по сути, судебных решений, являет собой достаточное основание для обращения в Верховный Суд Украины, призванный обеспечивать правила res judicata <17>. Практически аналогично обстоит дело с пониманием еще одного основания для деятельности Верховного Суда Украины - установление международным судебным органом, юрисдикция которого признана Украиной, нарушения международных обязательств при разрешении конкретного дела. Производство по данному основанию также может быть инициировано заявлением частных заинтересованных лиц, а не дискреционным усмотрением высших должностных лиц судебной системы, как это имеет место в российском уголовно-процессуальном законе <18>. -------------------------------- <17> Принципиально и то, что в контексте широкой свободы обжалования правом к подобному обращению наделен весьма широкий круг частных заинтересованных лиц (ст. 425 УПК). <18> В российском уголовно-процессуальном контексте названное основание - новое для суда обстоятельство (ч. 4 ст. 413 УПК РФ), производство по которому может быть инициировано лишь представлением Председателя Верховного Суда Российской Федерации, внесенного в Президиум Верховного Суда Российской Федерации.

Не является ограничением широкой свободы обжалования в исследуемых процессуальных порядках и предварительная проверка сути внесенного заявления Высшим специализированным судом Украины. Цель данной проверки не в установлении действительных оснований для осуществления своих полномочий Верховным Судом Украины, а в обеспечении формальных требований к форме и содержанию надлежащего заявления (ст. 449 - 451 УПК). Отчасти вызывают вопросы позиции, согласно которой единство кассационной практики должно быть обеспечено лишь применительно к единству норм материального права. Между тем нередко принципиально различны позиции высших судебных инстанций и по единым вопросам уголовно-процессуального права. Последнее признает и украинский законодатель. Тем не менее в данном случае правовую определенность в понимание и применение норм уголовно-процессуального права призван вносить не Верховный Суд Украины, а Высший специализированный суд (ч. 4 ст. 451 УПК), который, собственно, и обнаруживает эти моменты в ходе проверки по правилам гл. 33 УПК Украины. Казалось бы, и в чем здесь проблема. Между тем она все же имеется. Так, единство кассационной практики по вопросам материального права обеспечивается Верховным Судом Украины; при этом в особом процессуальном порядке (ст. 453 УПК), обеспечивающем в том числе императивную силу принятых судом прецедентов (ст. 458 УПК). Единство уголовно-процессуального законодательства, напротив, "достигается" по правилам кассационного производства - непосредственно Высшим специализированным судом Украины (ч. 4 ст. 451 УПК). При этом в законе явно отсутствует императивное указание и на высшую юридическую силу подобного прецедента, и на ответственность участников правовых отношений за его невыполнение, установленную законом (ст. 458 УПК). Двойственность данных подходов, полагаем, не может быть объяснима ни с нормативных, ни с рациональных позиций. На наш взгляд, законодатель ошибся в этом принципиальном вопросе, и практика уголовного судопроизводства со временем сбалансирует эти достаточно принципиальные моменты надлежащего нормативного регулирования.

Название документа