Толкование международных договоров Апелляционным органом Всемирной торговой организации

ТОЛКОВАНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ АПЕЛЛЯЦИОННЫМ ОРГАНОМ ВСЕМИРНОЙ ТОРГОВОЙ ОРГАНИЗАЦИИ

М. Г. ГИРШОВИЧ

Гиршович Марина Георгиевна, докторант (PhD) Сеульского национального университета, победитель конкурса "Новые имена в публично-правовой науке" - 2012.

Толкование международных договоров - важнейшая функция международных судебных органов. В системе разрешения споров ВТО толкование охваченных соглашений имеет особое значение в деятельности Апелляционного органа. В статье анализируются ст. ст. 31 - 32 Венской конвенции, практику их применения Апелляционным органом, на конкретных примерах раскрывает правоинтерпретационный дискурс Апелляционного органа ВТО.

Ключевые слова: Всемирная торговая организация, Апелляционный орган, толкование международных договоров, подходы к толкованию.

Interpretation of treaties by the Appellate Body of the World Trade Organization M. G. Girshovich

Treaty interpretation is one of the most important functions of international judicial institutions. In the WTO dispute settlement system, treaty interpretation has a special meaning for the Appellate Body, which over time has established itself as the "ultimate interpreter" of the covered agreements. It reviews the provisions on interpretation of the Vienna Convention, examines the patterns in which they have been applied by the WTO DSB and analyzes selected jurisprudence of the Appellate Body in parts related to treaty interpretation.

Key words: The World Trade Organization, Appellate Body, treaty interpretation, interpretation approaches.

Вводные замечания

Важнейшим элементом системы Всемирной торговой организации (далее - ВТО) является механизм разрешения споров. В соответствии со п. 2 ст. 3 "Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров" (далее - Договоренности о разрешении споров; ДРС) <1>, принятой по итогам Уругвайского раунда переговоров, система урегулирования споров ВТО обеспечивает "безопасность и предсказуемость многосторонней торговой системы", имеет своей целью "охранять права и обязательства членов по охваченным соглашениям и вносить ясность в отношении действующих положений этих соглашений в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права". Даже из этого общего положения можно сделать вывод о важности толкования охваченных соглашений в рамках ВТО. -------------------------------- <1> Если иное не оговорено, здесь и далее тексты охваченных соглашений ВТО на русском языке цитируются с официального сайта ВТО. http://www. wto. ru (дата обращения: 10.03.2013).

Механизм разрешения споров ВТО предусматривает разрешение разногласий на первом этапе путем консультаций. В случае если это не удается, спор рассматривается группой экспертов (третейской группой), на решения которой стороны спора имеют возможность подавать апелляцию в постоянно действующий Апелляционный орган ВТО <2>. В этом двухступенчатом механизме Апелляционный орган играет роль высшей инстанции в вопросах толкования и применения права ВТО. -------------------------------- <2> Вопросы принятия докладов Третейских групп и Апелляционного органа решаются Органом по разрешению споров ВТО (другая ипостась Генерального совета ВТО, то есть заседания всех представителей правительств государств - участников ВТО), поэтому, строго говоря, процедура является квазисудебной. Однако фактически доклады Третейских групп и Апелляционного органа ВТО принимаются практически автоматически.

Апелляционный орган принял положения ст. ст. 31 - 32 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года (далее - Венская конвенция) как отражающие нормы международного обычного права. В то же время гибкость данных положений позволяет вырабатывать собственный правоинтерпретационный дискурс, отличный от других международных судебных органов. На начальном этапе деятельности Апелляционный орган использовал постоянные ссылки на ст. ст. 31 - 32 Венской конвенции для утверждения за собой судебных функций <3>. С укреплением роли Апелляционного органа в его практике наблюдается меньше формализма <4>. Для государств - членов ВТО это может вызвать трудности в анализе логики толкования в каждом конкретном споре и при выведении общих закономерностей. Это также свидетельствует об актуальности изучения проблемы толкования договоров в рамках ВТО. -------------------------------- <3> Van Damme Isabelle. Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body // European Journal of International Law. Vol. 21. Issue 3 (2010). P. 605 - 648. С другой стороны, Ван ден Боше, вероятно, справедливо считает, что раннее принятие и последовательное применение норм о толковании было лишь одним из факторов, способствовавших укреплению роли Апелляционного органа. Другими факторами явились, на его взгляд, состав Апелляционного органа, большое количество рассмотренных апелляций, то, как Апелляционный орган использовал свои полномочия по пересмотру, а также сами доклады (в частности то, как в них найден баланс между свободной торговлей и другими социальными ценностями, а также как ими обеспечена справедливость и эффективность системы разрешения споров ВТО). Van den Bossche P. From Afterthought to Centerpiece: The WTO Appellate Body and its Rise to Prominence in the World Trading System, Maastricht Faculty of Law Working Paper 2005/1 // http://www. worldtradelaw. net/articles/vandenbosscheab. pdf (дата обращения: 10.03.2013). <4> Под меньшим формализмом здесь понимается отход от традиционных частых ссылок на ст. ст. 31 - 32 Венской конвенции И. Ван Дамм рассматривает как "переломные" доклады по делам Япония - Динамическая память с произвольным доступом (Южная Корея) и США-Креветки (Тайланд). См. Appellate Body Report, Japan - Countervailing Duties on Dynamic Random Access Memories from Korea (Japan - DRAMS (Korea)), WT/DS336/AB/R, at para 207 - 209, 237 - 242; Appellate Body Report, United States - Measures Relating to Shrimp from Thailand/United States - Customs Bond Directive for Merchandise Subject to Anti-Dumping/Countervailing Duties (US - Shrimp (Thailand)/US - Customs Bond Directive), WT/DS343/AB/R, WT/DS345/AB/R, at para. 226. Van Damme Isabelle. Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body // European Journal of International Law. Issue 3 (2010). Vol. 210. P. 605 - 648.

Активная деятельность Апелляционного органа обеспечивает постоянный приток нового материала для изучения. При этом более ранние исследования нуждаются в постоянном обновлении, а новые тенденции в практике Апелляционного органа - в своевременном анализе. Тема толкования договоров обширна и включает в себя множество аспектов, требующих пристального изучения государствами, стремящимися обеспечить возможность эффективной защиты своих интересов при разрешении споров в ВТО. Ряд зарубежных авторов своими исследованиями заложили основу для изучения данной проблематики. И. Ван Дамм, например, в своих работах проанализировала практику толкования международных договоров Органом по разрешению споров ВТО и вывела некоторые общие тенденции <5>. В числе прочих ею был сделан вывод о том, что Орган по разрешению споров ВТО при толковании активно использует контекстуальный подход и подход "эффективного толкования". -------------------------------- <5> Van Damme Isabelle. Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body // European Journal of International Law. Issue 3 (2010). Vol. 21. P. 605 - 648.

Ф. Ортино, рассмотрев подход Апелляционного органа к толкованию в деле США - Азартные игры, пришел к выводу, что несмотря на попытки отойти от текстуального подхода, Апелляционный орган еще не достиг целостного подхода в толковании, при котором все элементы, указанные в п. 1 ст. 31 Венской конвенции, были бы сбалансированно отражены <6>. Некоторые различия в выводах, к которым приходят разные авторы, могут объясняться эволюцией самого подхода Апелляционного органа к толкованию охваченных соглашений, что еще больше подчеркивает перспективность исследований в данном направлении. -------------------------------- <6> Ortino Federico. Treaty Interpretation and the WTO Appellate Body Report in US - Gambling: A Critique // J Int Economic Law. 9 (2006). P. 117 - 148.

Работы Дж. Аби-Сааб <7>, П. Ван ден Боше <8>, Ю. Пауэлин <9>, М. Леннард <10> также внесли свой вклад в развитие темы толкования международных договоров Апелляционным органом ВТО. -------------------------------- <7> Abi-Saab G. "The Appellate Body and Treaty Interpretation" in Treaty Interpretation and the Vienna Convention on the Law of Treaties: 30 Years on / Ed. by Fitzmaurice M. O. Elias and P. Merkouris: Martinus Nijhoff Publishers, 2010. <8> Van den Bossche P. From Afterthought to Centerpiece: The WTO Appellate Body and its Rise to Prominence in the World Trading System, Maastricht Faculty of Law Working Paper 2005/1 // http://www. worldtradelaw. net/articles/vandenbosscheab. pdf (дата обращения: 10.03.2013). <9> См., например: Pauwelyn J. The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go? // American Journal of International Law. 2001. P. 567. <10> Lennard M. Navigating by the Stars: Interpreting the WTO Agreements // Journal of International Economic Law 5. 2002. Vol. 1. P. 17.

Брэдли Кондон посвятил свою работу применению ст. 33 Венской конвенции о праве международных договоров ("Толкование договоров, аутентичность текста которых была установлена на двух или нескольких языках") <11>. Поскольку в ВТО тексты соглашений на английском, французском и испанском языках являются равно аутентичными, Апелляционный орган обычно не сопоставляет тексты между собой. Автор приходит к выводу о необходимости внедрения практики сопоставления в силу того, что в разноязычных версиях есть различия, имеющие существенное значение для толкования. -------------------------------- <11> Condon B. J. Plurilingual Interpretation in WTO Panel and Appellate Body Reports. Language & Law, Vol. 1 (2012) // http://www. languageandlaw. de/volume-1/3345 (дата обращения: 10.03.2013).

По вопросу общего толкования договоров изучены труды таких зарубежных авторов, как Дж. Шварценбергер <12>, Я. Синклэр <13>, А. Ауст <14>, У. Линдерфалк <15>, М. Бос <16>, Дж. Ф. Хог <17>, Д. Френч <18> и др. -------------------------------- <12> Schwarzenberger G. Myths and Realities of Treaty Interpretation: Articles 27 - 29 of the Vienna Draft Convention on the Law of Treaties. Va. J. Int'l L. 9 (1968). P. 1. <13> См., например: Sinclair I. M. The Principles of Treaty Interpretation and Their Application by the English Courts. Int'l & Comp. LQ 12 (1963). P. 508; Sinclair I. The Vienna Convention on the Law of Treaties: Manchester University Press, 1973. <14> Aust A. Modern Treaty Law and Practice: Cambridge University Press, 2007. <15> Linderfalk U. On the Interpretation of Treaties: The Modern International Law as Expressed in the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Dordrecht: Springer Verlag, 2007. <16> Bos M. Theory and Practice of Treaty Interpretation. NILR, 1980. P. 3 - 38. <17> Hogg J. F. The International Court: Rules of Treaty Interpretation, Minn. L. Rev. 43 (1958). P. 369. <18> French D. Treaty Interpretation and the Incorporation of Extraneous Legal Rules. International and Comparative Law Quarterly 55. Vol. 02 (2006). P. 281 - 314.

Комментарии к Венской конвенции о праве международных договоров под ред. О. Кортен и П. Кляйн (2011) <19>, а также М. Е. Виллиджера (2009) <20> содержат наиболее полный анализ положений о толковании Венской конвенции о праве международных договоров, включая их историю принятия, а также практику применения. -------------------------------- <19> Corten O. and P. Klein (eds.). The Vienna Conventions on the Law of Treaties: A Commentary. V. 1: Oxford University Press, 2011. <20> Villiger M. E. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties: Martinus Nijhoff Publishers/Brill Academic Publishers, 2009.

В отечественной науке в разные годы проблемами толкования международных договоров занимались И. С. Перетерский <21>, И. И. Лукашук <22>, О. И. Лукашук <23>, Э. Л. Садыкова <24> и др. Изучение толкования договоров в рамках ВТО как особой проблемы уже начато работами В. В. Вахания <25> и Т. В. Вахания <26>. Однако до настоящего момента внимание, уделяемое данной теме, недостаточно. -------------------------------- <21> Перетерский И. С. Толкование международных договоров. М., 1959. <22> Лукашук И. И., Лукашук О. И. Толкование норм международного права. М., 2002. <23> Лукашук О. И. Задачи и принципы толкования норм современного международного права // Наука. 1986. N 1; Лукашук О. И. Толкование норм международного права: Дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1980. <24> Садыкова Э. Л. Проблема целевого толкования международных договоров: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 1994. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Т. В. Вахания "О принципах толкования международных соглашений ВТО третейской группой и Апелляционным органом" включена в информационный банк согласно публикации - "Международное частное и публичное право", 2006, N 1. ------------------------------------------------------------------ <25> Вахания В. В. О принципах толкования международных соглашений ВТО третейской группой и Апелляционным органом // Право и экономика. 2005. N 10. С. 57. <26> Вахания Т. В. О принципах толкования международных соглашений ВТО третейской группой и Апелляционным органом // Международное частное и публичное право. 2006. N 1. С. 17.

Механизм разрешения споров в ВТО и толкование международных договоров

Механизм разрешения споров как залог формирования системы права ВТО

Орган по разрешению споров ВТО <27> получил широкое признание как один из наиболее эффективных международных органов разрешения споров. Он обеспечивает функционирование права ВТО как целостной системы. -------------------------------- <27> В соответствии со п. 1 ст. 2 Договоренности о разрешении споров Орган по разрешению споров ВТО "имеет полномочия создавать третейские группы, принимать доклады третейских групп и Апелляционного органа, контролировать выполнение решений и рекомендаций и разрешать приостановление уступок и других обязательств, которые вытекают из охваченных соглашений".

Чтобы разобраться в причинах успеха, глубже понять роли и функции Органа по разрешению споров ВТО (далее - ОРС) в системе ВТО целесообразно провести сравнение с его непосредственным предшественником - механизмом, а точнее механизмами разрешения споров Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ 1947 года), созданными по итогам Токийского раунда международных торговых переговоров <28>. -------------------------------- <28> Шестой раунд переговоров в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле (General Agreement on Tariffs and Trade), проходивший в Токио с 1973 по 1979 год.

Во-первых, в отличие от "кодексов" <29> Токийского раунда, каждый из которых предусматривал свой механизм разрешения споров, по итогам Уругвайского раунда переговоров был создан единый, общий для всех охваченных соглашений Орган по разрешению споров. -------------------------------- <29> Этим термином обозначались соглашения, принятые на Токийском раунде.

Во-вторых, в ВТО впервые был создан постоянно действующий Апелляционный орган. "Апелляционный орган состоит из лиц, обладающих признанным авторитетом, которые доказали свою компетентность в области права, международной торговли и в общих вопросах, входящих в сферу охваченных соглашений" <30>. -------------------------------- <30> Пункт 3 статьи 17 Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров (далее - Договоренность о разрешении споров или ДРС) // http://www. wto. ru/documents. asp? f=sogl&t=13 (дата обращения: 10.03.2013).

В-третьих, была изменена процедура принятия докладов Органом по разрешению споров. При ГАТТ 1947 года вопрос принятия доклада решался на основе консенсуса, то есть достаточно было проигравшей стороне заявить о своем несогласии, и доклад не вступал в силу, что часто и происходило на практике. Такая система не могла считаться эффективной. При ВТО было введено правило "обратного консенсуса" ("negative consensus"). Его смысл в том, что доклады считаются принятыми, если нет консенсуса для их отклонения. Теперь для принятия доклада достаточно выигравшей стороне выступить против его отклонения. Введение данного правила существенно уменьшило политический контроль над принятием докладов. На практике это означает, что, хотя de jure доклады не являются res judicata, de facto все они почти автоматически принимаются и приобретают обязательную юридическую силу для сторон спора. Все эти усовершенствования привели к радикальной трансформации механизма разрешения споров в ВТО, включая его легализацию <31>. Последовательное, единообразное толкование права в рамках ВТО, таким образом, является залогом не только легитимности Органа по разрешению споров (далее - ОРС), но и эффективности всей системы права ВТО. Поэтому при рассмотрении вопроса толкования договоров в ВТО нельзя обойти вниманием практику Органа по разрешению споров вообще и Апелляционного органа ВТО в частности. -------------------------------- <31> См., например: Petersmann E.-U. The GATT/WTO Dispute Settlement System: International Law, International Organizations and Dispute Settlement. London: Kluwer Law International, 1997. P. 84 - 87. См. также: Steinberg R. H. Judicial Lawmaking at the WTO: Discursive, Constitutional, and Political Constraints // American Journal of International Law. 2004. Vol. 98(2). P. 247 - 250.

Орган по разрешению споров и толкованию договоров в ВТО

В соответствии со п. 2 ст. IX Соглашения об учреждении ВТО "Конференция министров и Генеральный совет имеют исключительное право принимать решения о толковании настоящего Соглашения и Многосторонних торговых соглашений" <32>. На практике, однако, толкованием права ВТО занимается Орган по разрешению споров, которому толкование необходимо для осуществления его непосредственных функций. -------------------------------- <32> Пункт 2 статьи IX Соглашения об учреждении ВТО // http://www. wto. ru/documents. asp? f=sogl&t=13 (дата обращения: 10.03.2013).

Сравнивая функции третейских групп и Апелляционного органа, можно отметить, что в соответствии со ст. 11 ДРС "третейской группе следует объективно оценить вопрос, поставленный перед ней, включая объективную оценку фактических обстоятельств дела, применимость соответствующих охваченных соглашений и соответствие им, и сформулировать такие иные выводы, которые помогут ОРС дать рекомендации или принять решение, как это предусмотрено в охваченных соглашениях" <33>. Таким образом, третейская группа при рассмотрении спора рассматривает фактические обстоятельства дела, выделяет правовые вопросы для рассмотрения в соответствии с принципом судебной экономии <34>, производит толкование применимого права и применяет его к фактическим обстоятельствам дела на основе объективной оценки. -------------------------------- <33> Статья 11 ДРС. <34> Результаты эмпирических исследований свидетельствуют о том, что принцип судебной экономии используется не только в целях обеспечения выполнения решения сторонами, но и в целях примирения и нахождения компромисса в рамках ВТО. См., например: Busch M. L. and Pelc K. J. The Politics of Judicial Economy at the World Trade Organization, International Organization. Vol. 64 (2010).

С другой стороны, в соответствии со п. 6 ст. 17 ДРС "апелляция ограничивается правовыми вопросами, которые обозначены в докладе третейской группы, и юридическим толкованием, данным третейской группой" <35>. Из этого следует, что фактически роль Апелляционного органа сводится к разрешению вопросов толкования. В деле "США - Хлопковые субсидии" (п. 5 ст. 21) (Доклад Апелляционного органа), Апелляционный орган ясно обозначил, что он "не вмешивается без особых на то оснований в вопросы, относящиеся к компетенции третейской группы в части установления фактических обстоятельств". В то же время Апелляционный орган отмечал, что соответствие или несоответствие факта или набора фактов требованиям определенных договорных положений является вопросом толкования права. В данном конкретном случае вопрос о правильности толкования третейской группой ст. 6.3 (с) Соглашения о субсидиях и компенсационных пошлинах и правильности применения толкования к фактическим обстоятельствам дела рассматривался Апелляционным органом как правовой вопрос <36>. -------------------------------- <35> Пункт 6 статьи 17 ДРС. <36> Appellate Body Report, United States - Subsidies on Upland Cotton, WT/DS267/Ab/R, Adopted 21 March 2005. Para. 399.

Таким образом, Апелляционный орган рассматривает вопросы толкования правовых норм и вопросы их применения как правовые вопросы, которые могут являться предметом апелляции на основании п. 6 ст. 17 ДРС. Апелляция может также подаваться по вопросам фактов, однако пределы пересмотра в апелляционном порядке (standard of review) будут другие. Единственным основанием к пересмотру может быть необъективная оценка фактических обстоятельств дела. Акцент прежде всего делается на выявлении того, была ли третейской группой должным образом произведена объективная оценка и "взвешивание" доказательств, как того требует ст. 11 ДРС. В деле "ЕС - Гражданская авиация" Апелляционный орган, указав на сложность разграничения правовых, фактических и смешанных (правовых и фактических) вопросов, отметил тем не менее что в большинстве случаев "вопрос будет либо касаться применения права к фактическим обстоятельствам, либо объективной оценки фактов" <37>. -------------------------------- <37> Appellate Body Report, EC and Certain Member States - Large Civil Aircraft, WT/DS316/Ab/R, Adopted 1 June 2011. Para. 872.

В механизме разрешения споров в ВТО не применяется правило stare decisis, то есть de jure доклады Апелляционного органа не обладают прецедентной значимостью. На практике, однако, Апелляционный орган постоянно ссылается на свои доклады. Неоднократно пересматривая решения третейских групп, идущих вразрез с его толкованием в предшествующих решениях, Апелляционный орган признал себя последней инстанцией в вопросах толкования права ВТО <38>. Единообразная практика усилила судебный характер его деятельности, что, по мнению экспертов, было далеко не очевидным в момент его создания <39>. -------------------------------- <38> Например, в серии дел по "методике обнуления" ("Zeroing"), Апелляционный орган неоднократно пересматривал решения третейских групп, настаивая на том, что указанная методика для вычисления демпинговой маржи не соответствует Антидемпинговому соглашению ВТО как таковая. <39> Van Damme I. Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body, Eur J. Int'l L. Vol. 21. P. 642. В этом же русле G. Abi-Saab отмечает, что: "В течение десяти лет своего существования Апелляционный орган посредством своего подхода к толкованию постоянно утверждал себя как судебный орган" // Abi-Saab G. The Appellate Body and Treaty Interpretation in Treaty Interpretation and the Vienna Convention on the Law of Treaties: 30 Years on // Ed. by Fitzmaurice M. O. Elias and P. Merkouris, Martinus Nijhoff Publishers, 2010. P. 102.

Особую важность вопрос судебного толкования соглашений в ВТО приобретает в связи с тем, что переговоры Доха раунда зашли в тупик. При таких обстоятельствах парализованным оказался политический процесс развития права ВТО <40>. Единственным действующим механизмом на данный момент остается толкование уже имеющихся договоренностей ОРС и Апелляционным органом. -------------------------------- <40> Высказывалась точка зрения о том, что данное обстоятельство выгодно странам, которые успеют приобрести статус члена ВТО в период застоя в части (1) подготовки к присоединению, и (2) возможности участия в выработке новых правил мировой торговой системы после присоединения. См., например, Переговорные виражи Раунда Доха: вперед, назад, поворот в тупик? // http://trade. ecoaccord. org/bridges/5ZRussian_5.pdf (дата обращения: 10.03.2013). На момент написания настоящей статьи реальные перспективы для успешного продвижения в рамках Раунда Доха имеются на переговорах по упрощению процедур торговли. "Лами: на переговорах раунда Доха нужно настроиться на результат" // http://trade. ecoaccord. org/bridges/0412/0412.pdf (дата обращения: 10.03.2013).

Цели толкования договоров в ВТО

И. С. Перетерский отмечал, что "толкование любого договора направлено на уяснение общей воли сторон" <41>. Задачей толкования договора является, по его выражению, "уяснение воли сторон, то есть содержания установленных ими в договоре правил, определяющих их права и обязанности, и той цели, для достижения которой заключен данный договор" <42>. -------------------------------- <41> Перетерский И. С. Толкование международных договоров. М., 1959. С. 15. <42> Там же. С. 22.

Цели толкования договоров необходимо рассматривать комплексно. Существует утверждение, что основной задачей толкования договоров является выявление общих ожиданий сторон договора, а вспомогательной - дополнение (где ожидания неоднозначны либо четко не определены) в соответствии с "целями общего публичного порядка" <43>. В дополнение к этому, толкование выполняет интегративную функцию, обеспечивая единство международного правопорядка, посредством утверждения его основных ценностей и целей <44>. -------------------------------- <43> McDougal M. S., Lasswelland H. D., Miller J. C. The Interpretation of International Agreements and World Public Order: Principles of Content and Procedure. New Haven and London: Yale University Press, 1967. P. 44. <44> Там же.

Все вышеперечисленные цели и задачи толкования договоров в полной мере применимы и к толкованию договоров в системе ВТО <45>. Апелляционный орган, в частности, установил, что задачей толкования договора является "выяснение смысла определенных условий договора с использованием средств, описанных в ст. ст. 31 и 32 Венской конвенции о праве международных договоров" <46>. Более широкие цели системы ВТО, такие как либерализация торговли, предотвращение протекционизма и др. не могут не отражаться при толковании соглашений ОРС <47>. -------------------------------- <45> В системе ВТО возможны аутентичное и судебное (квазисудебное) толкование соглашений. Если иное не оговорено, данная работа под толкованием будет прежде всего понимать судебное толкование ОРС и Апелляционным органом ВТО, в частности. <46> Appellate Body Report, China - Measures Affecting Imports of Automobile Parts, WT/DS339/Ab/R, WT/Ds340/Ab/R, WT/DS341/Ab/R, Adopted 15 December 2008. Para 151. Такая формулировка позволяет установить, что отправной точкой является текст толкуемого соглашения. <47> См., например, Марракешскую декларацию, где закреплено "широкое стремление работать в рамках более справедливой и более открытой многосторонней системы торговли в интересах благосостояния всех народов" или Соглашение о создании ВТО.

Подходы к толкованию международных договоров

До рассмотрения принципов и средств толкования, отраженных в ст. ст. 31 - 32 Венской конвенции целесообразно рассмотреть общие подходы к данному вопросу. М. Е. Виллиджер выделяет пять таких подходов: 1) текстуальный (словесный), или грамматический метод, при котором за основу берется текст договора <48>; 2) контекстуальный, или систематический (сравнительный) подход, при котором при установлении значений терминов учитывается ближайший и удаленный контекст осуществляется сравнение положений договора с другими договорами; 3) телеологический или функциональный метод, при котором главным считается объект и цель договора; 4) субъективный, или исторический метод, выявляющий "истинные намерения сторон" с помощью подготовительных материалов (travaux ); и 5) логический метод, при котором толкование той или иной статьи договора происходит на основе других статей или сопоставления статей друг с другом. Текст договора при этом используется в качестве единого, целостного документа. Используются логические приемы и принципы, такие как per analogiam, e contrario, contra preferente, ejusdem generis, expression unius est exclusion alterius <49>. В практике толкования ни один из методов не используется изолированно, т. к. сам по себе ни один не способен обеспечить толкователя идеальным средством для уяснения смысла положений договора. -------------------------------- <48> Соответствует словесному толкованию в классификации И. С. Перетерского. <49> Эти методы перечислены и разъяснены в: Villiger M. E. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Martinus Nijhoff Publishers/Brill Academic Publishers, 2009. P. 421 - 422. Часто при классификации подходов ограничиваются текстуальным, субъективным и телеологическим подходом, отраженными в ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года. См., например: Sorel J.-M. and . Article 31 "General Rule of Interpretation" in Cortenand O. and Klein P. (eds.). The Vienna Conventions on the Law of Treaties: A Commentary. Oxford University Press, 2011. V. 1. P. 809.

Согласно п. 2 ст. 3 Договоренности о разрешении споров, одной из целей разрешения споров является "вносить ясность в отношении действующих положений этих соглашений в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права" <50>. Апелляционный орган однозначно принял широко распространенное мнение о том, что именно принципы, сформулированные в ст. ст. 31 и 32 Венской конвенции о праве международных договоров, являются этими "обычными правилами" <51>. -------------------------------- <50> Пункт 2 статьи 3 ДРС. <51> См., например: Доклад Апелляционного органа в деле "US-Carbon Steel" (США - Углеродистая сталь). P. 61.

Обычные нормы международного права в сфере толкования международных договоров

Статья 31 Венской конвенции: общее правило толкования (основные средства толкования)

Статья 31 некоторыми исследователями рассматривается как центральное положение Венской конвенции о праве международных договоров <52>. -------------------------------- <52> Sorel J.-M. and . Article 31 "General Rule of Interpretation" in Corten O. and Klein P. (eds.). The Vienna Conventions on the Law of Treaties: A Commentary. Oxford University Press, 2011. V. 1. P. 805.

Элементы, составляющие общее правило толкования договоров, перечислены в п. 1 ст. 31. Текст данного положения отражает компромисс между сторонниками различных подходов к толкованию <53>. Порядок, в котором представлены элементы, не предполагает иерархии между ними <54>. Скорее они представляют собой части одного целостного процесса толкования. По этой причине Комиссия международного права ООН в проекте статей заменила "общие правила" на "общее правило" (в единственном числе) в названии ст. 31 <55>. Общее правило толкования договоров в п. 1 ст. 31 устанавливает: "Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора". -------------------------------- <53> Там же. С. 808. <54> Там же. С. 814 - 815. <55> Там же. С. 814.

Требование добросовестного толкования напрямую вытекает из принципа pacta sunt servanda, закрепленного в ст. 26 Венской конвенции о праве международных договоров. Дополнительное упоминание добросовестности призвано обеспечить, чтобы в ходе толкования ни одной из сторон не отдавалось преимущество, а также в целях предотвращения ситуаций, при которых толкование приводило бы к абсурдным или неразумным результатам. Пункт 2 статьи 31 предусматривает, что контекст охватывает, кроме текста, включая преамбулу и приложения: a) любое соглашение, относящееся к договору, которое было достигнуто между всеми участниками в связи с заключением договора; b) любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору. Что касается первой части, соглашение не должно быть частью договора или самостоятельным договором, но должно содержать четкое выражение воли сторон. Соглашения, упомянутые в п. 2, как правило, достигаются в момент заключения договора либо вскоре после его заключения. Пункт 3 статьи 31 устанавливает, что еще необходимо учитывать наряду с контекстом. Подпункт "a" п. 3 ст. 31 выделяет "любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений". Такие соглашения наиболее актуальны для решения незначительных процедурных вопросов, таких, как отсрочка введения в действие положений и др. Подпункт "b" п. 3 ст. 31 рассматривает "последующую практику применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования". Для того чтобы быть применимой, практика должна быть единообразной, общей для всех сторон (или принятой всеми сторонами). Применение п. 3 ст. 27 Устава ООН относительно права вето - наверное, наиболее цитируемый пример последующей практики <56>. Общепринятым является мнение, что толкователь не вправе, ссылаясь на п. 3 ст. 31, сделать вывод о фактической поправке к договору либо о прекращении действия договора <57>. -------------------------------- <56> В соответствии с п. 3 ст. 27 Устава ООН "Решения Совета Безопасности по всем другим вопросам считаются принятыми, когда за них поданы голоса девяти членов Совета, включая совпадающие голоса всех постоянных членов Совета...". Однако в соответствии с последующей практикой государства, имеющие право вето в Совете Безопасности ООН, считаются воспользовавшимися правом только в случае голосования "против" конкретной резолюции. <57> Решение Международного суда ООН по делу "Габчиково - Нагимарос". Project Case (Hungary v. Slovakia). Judgment of 25 September 1997. ICJ Reports. P. 66 - 9, paras. 100 and 114.

Наконец, пп. "c" п. 3 ст. 31 говорит о любых соответствующих нормах международного права, применяемых в отношениях между участниками. При этом ссылка может быть сделана не только на нормы, применяемые между участниками в момент заключения договора, но и действующие на момент толкования договора <58>. Это позволяет осуществлять динамичное толкование. Пример ссылки на пп. "c" п. 3 ст. 31 Венской конвенции можно найти в решении Международного суда ООН в деле "Oil Platforms", где Суд истолковал положение Договора о дружбе между Ираном и США в свете "соответствующих норм международного права, действующих в отношениях между участниками, отметив, что: "Применение соответствующих норм международного права, относящихся к данному вопросу (использование силы), таким образом, формирует неотъемлемую часть задачи толкования, возложенной на Суд" <59>. -------------------------------- <58> Aust A. Handbook of International Law. Cambridge University Press, 2010. P. 86 - 87. Quoting R. Higgins. The reference to inter-temporal was rejected in the final Draft Articles of the ILC. См.: Sorel J.-M. and V. Bore Eveno. Article 31 "General Rule of Interpretation" in Corten O. and Klein P. (eds.). The Vienna Conventions on the Law of Treaties: A Commentary. Oxford University Press, 2011. V. 1. P. 816. <59> Oil Platforms case (Islamic Republic of Iran v. United States of America). Judgment of 6 November 2003. ICJ Reports. P. 182. Para. 41. Здесь и далее решения Международного суда ООН цитируются по оригинальным текстам с официального сайта Суда. http://www. icj-cij. org (дата обращения: 10.03.2013).

В соответствии со п. 4 ст. 31 специальное значение придается термину в том случае, если установлено, что участники имели такое намерение. При этом бремя доказывания лежит на той стороне, которая заявляет о таком специальном значении <60>. -------------------------------- <60> Legal Status of Eastern Greenland case. PCIJ. Ser. A/B (1933). Vol. 53. P. 49.

Как правило, обращение к пп. "c" п. 3 ст. 31 происходит в качестве дополнительного средства, что нехарактерно для ст. 31 в целом <61>. -------------------------------- <61> Например: Land, Island and Maritime Frontier Dispute case. Judgment of 11 September 1992. ICJ Reports 1992. P. 584. Para. 376.

Статья 32 Венской конвенции: дополнительные средства толкования

Статья 32 Венской конвенции предусматривает возможность обращения "к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовительным материалам и к обстоятельствам заключения договора, чтобы подтвердить значение, вытекающее из применения ст. 31, или определить значение, когда толкование в соответствии со ст. 31: a) оставляет значение двусмысленным или неясным; или b) приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными" <62>. -------------------------------- <62> Статья 32 Венской конвенции.

В ходе подготовки и обсуждения проекта статей Комиссией международного права было особо отмечено, что ст. 32 не предлагает альтернативных, автономных средств толкования, а лишь вспомогательные средства к тем, что указаны в ст. 31 <63>. Посредством такой формулировки был достигнут компромисс, при котором, с одной стороны, подготовительные материалы не были поставлены на одну ступень по значимости с основными средствами толкования, но, с другой стороны, у толкователя осталась возможность прибегнуть к ним в случае необходимости. При этом ст. 32 четко говорит о "подтверждении" смысла договора с отсылкой на смысл, установленный на основании ст. 31 <64>. -------------------------------- <63> ILC Report on the Work of the Second Part of Its Seventeenth Session. 2 [1966] YBILC. P. 223. <64> Le Bouthillier Y. "1969 Vienna Convention Article 2: Supplementary Means of Interpretation" in Corten and Klein (eds.). The Vienna Conventions on the Law of Treaties: A Commentary. V. 1. P. 848 - 849. Footnote 45. Quoting Official Records, Summary Records of the plenary meetings and the Committee of the Whole, session, 33 meeting. P. 189. Para. 69.

Как минимум в одном случае Международный суд ООН использовал подготовительные материалы для установления того факта, что вопрос не обсуждался во время переговоров <65>. Таким образом, Суд придал правовое значение отсутствию упоминания (молчанию) в подготовительных материалах. -------------------------------- <65> Oil Platforms case (Islamic Republic of Iran v. United States of America). ICJ Reports 1996. P. 814.

Венская конвенция не содержит определения подготовительных материалов. Не оговаривается в ней и вопрос применимости подготовительных материалов в отношении новых участников договора, не участвовавших в переговорах, ведущих к его принятию и присоединившихся после его заключения. И. ЛеБутье считает, что подготовительные материалы должны в равной степени применяться ко всем участникам договора, независимо от времени присоединения, за исключением случая, когда они были утаены от нового участника, который не участвовал в переговорах либо доступ к ним был ограничен иным образом <66>. -------------------------------- <66> Le Bouthillier Y. "1969 Vienna Convention Article 2: Supplementary Means of Interpretation" in Corten and Klein (eds.). The Vienna Conventions on the Law of Treaties: A Commentary. V. 1. P. 856.

Обстоятельства заключения договора, включая политические, экономические и социальные факторы, также могут быть полезны при толковании. Статья 32 упоминает подготовительные материалы и обстоятельства заключения договора, однако этот перечень не является исчерпывающим. В частности, были выдвинуты предположения, что другие средства из этой же категории могут включать: 1) подготовительные материалы более ранних версий договора; 2) односторонние декларации о толковании; 3) документы, не подпадающие строго под определение подготовительных материалов, равно как и внутренние документы отдельных стран - участниц, относящиеся к заключению договора; 4) рациональные приемы толкования <67>. Последняя категория требует более подробного рассмотрения. -------------------------------- <67> В этой форме перечень предложен в Villiger М. Е. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, 445.

В соответствии с принципом in dubio mitius, если смысл положения договора неоднозначен, предпочтение отдается тому варианту, который возлагает меньшие обязательства на сторону договора, наименьшим образом посягая на суверенитет государства-участника либо иным образом ограничивает участников в наименьшей степени. Этот принцип может вступать в противоречие с принципом эффективного толкования и в меньшей степени применим к основным обязательствам, составляющим суть объекта и цели договора <68>. -------------------------------- <68> Jennings, R. Y. and Watts A. Oppenheim's International Law: Peace. Vol. I: Longman, 1992. P. 1278 - 1279.

В случае если имеются альтернативные способы толкования, положение договора должно толковаться contra proferentem, то есть в наименьшей степени к выгоде стороны, которая настояла на включении данного положения в договор либо в чьих интересах положение было включено. Грамматические правила expressio unius est exclusio alterius (выражение одного значения означает исключение других) и ejusdem generis ("одного рода", общие понятия, следующие за либо предшествующие специальным понятиям, ограничены родом, выраженным в специальных понятиях) также используются как вспомогательные средства толкования. Правило generalia specialibus non derogant применяется в случаях, когда возможно определить, какое из правил специальное, а какое общее. Более позднее по времени правило общего характера не может иметь преимущества над более ранним, но специальным правилом. В случаях, когда общеизвестно, что государство придерживается специального значения положения договора, другая сторона считается принявшей это специальное значение, если не будет доказано обратное. Если смысл положения неоднозначен, и одна из сторон до рассмотрения спора сообщает другой стороне смысл, который она вкладывает в него, в случае отсутствия предварительного протеста другая сторона считается признавшей данное значение. Когда правила, обычно применяемые национальными судами представляют собой общие принципы права, они могут также применяться к толкованию договоров. Договоры должны толковаться в свете международного права, действующего на момент заключения договора. Таким образом, толкование договоров должно осуществляться на основе значения, которое они имели в момент заключения <69>. Если государство присоединилось к договору после его заключения, то договор следует толковать в соответствии с его значением на момент присоединения данного государства и в свете обстоятельств на тот момент <70>. В некоторых случаях международный судебный орган может прибегнуть к эволюционному толкованию, при котором "международный инструмент должен толковаться и применяться в рамках состояния всей правовой системы на момент толкования" <71>. -------------------------------- <69> Rights of US National in Morocco, ICJ Reports (1952). P. 176, 189, UK - FranceContinental Shelf Arbitration (1977), ILR, 54. P. 6, 42 (в отношении эффекта оговорки). <70> In Aerial Incident Case, ICJ Reports (1959). P. 127, 142 - 145. <71> Namibia (Legal Consequences) Advisory Opinion. ICJ Reports (1971). P. 31.

Дж. М. Сорел и В. Боре-Эвено отмечали, что несмотря на продолжительные обсуждения на Венской конференции, некоторые вопросы так и остались не рассмотренными. Например, принцип эффективного толкования не нашел своего отражения в окончательном тексте Конвенции. Этот принцип считается подразумеваемым в принципе добросовестного толкования, а также при упоминании объекта и цели договора <72>. -------------------------------- <72> В одном из ранних вариантов проекта статей Комиссии международного права ООН ст. 72 упоминала эффективность как самостоятельную категорию, которая, однако, должна была соотноситься с естественным и обычным значением терминов договора, равно как и с его объектом и целью. Sorel J.-M. and V. Bore Eveno. Article 31 "General Rule of Interpretation" in Corten O. and Klein P. (eds.). The Vienna Conventions on the Law of Treaties: A Commentary. Oxford University Press, 2011. V. 1. P. 814, 818.

Предполагается, что стороны имели намерение придать эффект всем положениям договора - ut res magis valeat quam pereat. Однако этот принцип - принцип эффективности - не должен использоваться для установления смысла там, где стороны не достигли договоренности. Применение данного принципа связано с объектом и целью договора, которые должны быть определены вначале.

Гибкость положений о толковании Венской конвенции

Толкование договоров верно определено как искусство, нежели наука <73>. Как указывал Международный трибунал по морскому праву: "...результаты применения норм международного права к одинаковым или похожим положениям разных договоров могут не быть одинаковыми, учитывая разные контекст, объекты и цели, последующую практику сторон и подготовительные материалы (travaux )" <74>. -------------------------------- <73> Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, (A/6309/ Rev. 1), reproduced in YILC (1966). Vol. II. P. 218. <74> Permanent Court of Arbitration. Order of 3 December 2001, MOX Plant case (Ireland v. United Kingdom), provisional measures. Para. 51.

Более того, как уже указывалось ранее, в каждом конкретном правовом режиме будут учитываться не только цели отдельного договора, но и цели системы права, в которой данный договор был принят. В широком понимании контекст и цели "публичного порядка" различны для разных международных судебных органов. Если для Европейского суда, например, целью является сохранение европейского публичного порядка, то для Апелляционного органа ВТО приоритетны ценности международной торговой системы. Понятие норм jus cogens обеспечивает общие точки соприкосновения в смысле охраны публичного порядка в международном праве. Представляется в некоторой степени верным и утверждение о том, что правила толкования, закрепленные в Венской конвенции, используются скорее не для достижения определенного результата, а для обоснования результата, к которому толкователь приходит с учетом всех имеющих значение обстоятельств <75>. Если данная точка зрения верна, то разделение средств толкования на основные (ст. 31) и вспомогательные (ст. 32) лишь условно, и не является ограничивающим фактором при придании большего значения одному из элементов. -------------------------------- <75> В подтверждение можно привести, например, следующее мнение: "...it is easy to see that in the application of the familiar canons one is often in competition with another. It is believed that the matter is put in its proper light if it is realized that in the actual order of judicial decision the conclusion is a way of stating the result rather than a way of arriving at the result". Fairman, "Interpretation of Treaties", quoted in M. S. McDougal, H. D. Lasswell, and J. C. Miller, The Interpretation of International Agreements and World Public Order: Principles of Content and Procedure. New Haven and London: Yale University Press, 1967.

При этом не следует преуменьшать значимость правил и принципов, содержащихся в ст. ст. 31 - 32 Венской конвенции. Легитимность международных судебных органов во многом зависит от того, насколько взвешенно ими осуществляется толкование договоров и насколько их толкование соотносится с правилами, установленными ст. ст. 31 - 32 Венской конвенции. На толкователях, таким образом, лежит большая ответственность, а их профессионализм имеет огромное значение.

Толкование договоров Апелляционным органом ВТО

Некоторые аспекты методики толкования

Текстуальное (словесное) толкование. Апелляционный орган ВТО, как и третейские группы, не только внимателен к тексту, но и часто прибегают к помощи толковых словарей для установления обычного значения терминов. Это дало рождение шутке о том, что Краткий Оксфордский словарь также является одним из охваченных соглашений ВТО. Судья Аби-Сааб в своем исследовании пришел к выводу о том, что строгое следование тексту не вполне согласуется с относительно низкой приоритетностью объекта и цели договора. Более того, он находит, что хотя Апелляционный орган не ссылается на объект и цель договора открыто, ссылки могут быть завуалированы под поиск "effet utile" или даже общего намерения сторон <76>. Эта работа предлагает альтернативное объяснение данному феномену, а именно техническая природа охваченных соглашений, что не позволяет Апелляционному органу ссылаться на объект и цель договора как средство толкования в целях уяснения истинного смысла текста. -------------------------------- <76> Abi-Saab G. "The Appellate Body and Treaty Interpretation" in Treaty Interpretation and the Vienna Convention on the Law of Treaties: 30 Years on / Ed. by Fitzmaurice M. O. Elias and P. Merkouris: Martinus Nijhoff Publishers, 2010. P. 107.

Контекстуализм и эффективное толкование. Предыдущие исследования характеризуют подход к толкованию договоров Апелляционным органом как основанный на контекстуализме и принципе эффективного толкования <77>. Некоторые также отмечают приверженность Апелляционного органа тексту <78>. -------------------------------- <77> Van Damme, Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body. P. 621 - 639. <78> Ortino Federico Treaty Interpretation and the WTO Appellate Body Report in US - Gambling: A Critique // J Int Economic Law. 9 (2006). P. 117 - 148.

Как и в любом процессе толкования, отправной точкой всегда является текст договора. Однако в определении смысла конкретного положения вместе с текстом Апелляционный орган практически сразу рассматривает также и контекст. Даже если это не указывается явно, Апелляционный орган рассматривает и непосредственный, и более широкий контекст (внутренний и внешний). Более того, ссылки на контекст (даже при отсутствии соответствующих заявлений сторон) используются Апелляционным органом для указания на упущения в докладах третейских групп. Так, в деле о локальной вычислительной сети (LAN) Апелляционный орган высказал недоумение по поводу невключения важного элемента контекста в анализ третейской группой. В частности, несмотря на тот факт, что ни одна из сторон не настаивала на ее применении, Апелляционный орган указал, что "правильное толкование Графика LXXX должно было с необходимостью включить рассмотрение Гармонизированной системы и Пояснений к ней" <79>. -------------------------------- <79> Appellate Body Report, EC - Computer Equipment. Para. 89.

В деле "Китай - Автозапчасти" Апелляционный орган определил контекст в смысле п. 2 ст. 31: "Толкователем договора контекст считается имеющим отношение в той степени, в которой он проливает свет на вопрос толкования термина или фразы и др., подлежащий разрешению. Поэтому конкретное положение, соглашение или инструмент будут считаться контекстом в конкретной ситуации в том случае, если они не только формально подпадают под критерии п. 2 ст. 31, но и имеют отношение к толкуемому тексту, так что объясняют толкователю его значение" <80>. -------------------------------- <80> Appellate Body Report, China-Autoparts. Para. 151.

Даже если использование "относимого" контекста и исключение факторов, не имеющих отношения к конкретному вопросу толкования, является всего лишь логичным, критерий "относимости" все же ограничивает потенциальные инструменты толкования. Что касается, пп. "b" п. 3 ст. 31, Апелляционный орган в деле ЕС - Куриные вырезки установил, что для того, чтобы практика подпадала под действие данного положения необходимо согласие всех членов ВТО, явное или молчаливое. Апелляционный орган признал, что выводы о согласии государств-членов могут быть сделаны не только на основании участия государства в такой практике, но и из ее принятия другими государствами посредством положительных реакций или в зависимости от обстоятельств молчания <81>. -------------------------------- <81> Appellate Body Report, EC - Chicken Cuts. Paras. 255 - 273.

Телеологический подход. Как минимум несколько общих замечаний могут быть сделаны по вопросу использования объекта и цели договора как инструмента толкования. Во-первых, Апелляционный орган в своей практике редко упоминает объект и цель конкретного охваченного соглашения. Причина этого может крыться в том, что отдельные соглашения достаточно специальные. Многие из них обеспечивают процедурные рамки, в которых судебный орган взвешивает конфликтующие интересы. Объект и цель в широком понимании п. 1 ст. 31 Венской конвенции могут быть обнаружены в преамбуле к Соглашению, учреждающему ВТО. Однако их применимость при толковании конкретных терминов отдельных соглашений ограничена. Апелляционный орган в деле "США - Антидемпинговые и компенсационные пошлины (Китай)" фактически подтвердил данную мысль. В частности, после того, как Апелляционный орган выявил дефекты в анализе объекта и цели договора, проведенном третейской группой, он заключил: "Польза объекта и цели договора для определения сферы действия термина "публичный орган" в пп. "а1" п. 1.1 ст. 1 ограничена. Причиной этому является то, что вопрос: является ли орган "публичным органом" не равнозначен вопросу о том, подпадают ли меры, принимаемые данным органом, под действие Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам <82>. -------------------------------- <82> US - Anti-Dumping and Countervailing Duties (China). Para. 302. См. также обсуждение и ссылки по вопросу об объекте и цели Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам там же. P. 301.

Из этого, однако, не следует, что Апелляционный орган не будет обращаться к объекту и цели договора в случае необходимости и возможности его использования для толкования конкретных положений или терминов. Некоторые авторы выделяют объект и цель отдельных положений договора. Однако данный подход идет вразрез с подходом, принятым Венской конвенцией. Более того, поиск объекта и цели отдельных положений может быть приравнен к применению принципа эффективности, поскольку именно данный принцип обеспечивает сохранение raison конкретных положений договора, что может быть найдено из контекста. В этом смысле критерий объекта и цели может "раствориться" в других средствах толкования. Холистический подход. Целостный, или холистический, пожалуй, наилучшая характеристика подхода к толкованию договоров, принятому Апелляционным органом <83>. В деле "США - Антидемпинговые и компенсационные пошлины (Китай)" Апелляционный орган еще раз подтвердил, что инструменты толкования - это средства "выяснить намерения сторон" и в этом смысле ни один из элементов не может рассматриваться изолированно: "Третейская группа неправильно истолковала роль статей Комиссии международного права в своем намерении проанализировать, "могут ли статьи Комиссии международного права возобладать над анализом и выводами Третейской группы, основанными на самом тексте Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам". Вопрос не в том, возобладают ли промежуточные результаты толкования отдельного элемента над результатами толкования другого элемента. Нормы международного права по смыслу пп. "c" п. 3 ст. 31 - одни из нескольких способов по ст. 31 выяснить общее намерение сторон конкретного соглашения" <84>. -------------------------------- <83> Ортино на основе анализа доклада по делу "США - Азартные игры" критиковал подход Апелляционного органа как не достигший характеристик целостного подхода. Ortino Federico. Treaty Interpretation and the WTO Appellate Body Report in US - Gambling: A Critique // J Int Economic Law. 9 (2006). P. 117 - 148. <84> US - Anti-Dumping and Countervailing Duties (China). Para. 312.

Между толкованием и правотворчеством: промежуточные результаты толкования

Дополнение и уточнение Апелляционным органом первичных и вторичных норм в ходе толкования. Пункт 2 статьи 3 Договоренности о разрешении споров ВТО особо оговаривает, что рекомендации и решения ОРС не могут увеличить или уменьшить права и обязательства, предусмотренные охваченными соглашениями". Тем не менее Апелляционный орган в процессе толкования и применения права так или иначе вынужден заполнять пробелы и уточнять неоднозначные вопросы, то есть выполнять функции, сходные с правотворчеством <85>. При этом в силу de facto прецедентной значимости докладов Апелляционного органа можно говорить о "квазинормативном" характере таких результатов толкования. -------------------------------- <85> Steinberg R. H. Judicial Lawmaking at the WTO: Discursive, Constitutional, and Political Constraints, American Journal of International Law (2004), Vol. 98(2). P. 247, 251, особенно ссылка 28 на H. L.E. Hart, The Concept of Law (1961).

В классификации правовых норм, предложенной Хартом, под "первичными нормами" понимаются нормы, обязывающие к определенному действию или бездействию, тогда как под "вторичными" понимаются нормы, позволяющие "создавать, упразднять, изменять и применять первичные нормы" <86>. -------------------------------- <86> H. L.A. Hart. The Concept of Law (1961). Chapter 5. "Law as the Union of Primary and Secondary Rules".

Уточнение и дополнение Апелляционным органом осуществляется в отношении обоих уровней правовых норм. При этом его деятельность в части уточнения и дополнения первичных норм будет в первую очередь служить руководством к действию странам - членам ВТО, и лишь во вторую - третейским группам. Подобная деятельность в отношении вторичных норм с учетом структуры механизма разрешения споров ВТО прежде всего будет ориентирована на третейские группы; в силу de facto прецедентного значения докладов Апелляционного органа, он и сам в некоторой степени оказывается ограниченным рамками собственных толкований. Промежуточные результаты толкования: "отправные точки" и "правила". В зависимости от конкретного рассматриваемого вопроса промежуточные результаты толкования могут быть выражены в виде "отправных точек" и "правил" <87>. При этом каждый из таких "квазинормативных" элементов толкования может быть выведен в отношении первичной или вторичной нормы права ВТО. -------------------------------- <87> Классификация промежуточных результатов толкования на "отправные точки" и "правила" предлагается в этой работе впервые.

"Отправные точки". В некоторых случаях Апелляционный орган выдвигает отправные точки для толкования в будущем. Таким образом, предлагаются общие рамки, примерный перечень критериев для толкования определенного положения или термина. Само правило толкования четко не определено. Например, в деле "Япония - Алкогольные напитки", третейская группа предложила толкование термина "аналогичные товары", которое впоследствии было оспорено. Апелляционный орган, обеспечивая преемственность с его же предыдущими решениями <88>, заключил, что понятие "аналогичные товары" должно пониматься в узком смысле, "чтобы не признать незаконными меры, которые при узком толковании таковыми не являются". При этом было указано, что определение должно выводиться для каждого конкретного случая, принимая во внимание физические характеристики продуктов, вкусы и привычки потребителей, разные в каждой стране, характеристики товара, его природу и качество. Было четко отмечено, что данный перечень не является исчерпывающим. Таким образом, в будущем при определении "аналогичных товаров" наряду с перечисленными могут применяться и другие критерии <89>. Равным образом, может быть целесообразным исключение отдельных критериев из уже перечисленных. -------------------------------- <88> For this matter the Appellate Body referred to the practice under GATT 1947, and in particular to the Report of the Working Party on Border Tax Adjustments, adopted by the GATT Contracting Parties in 1970. <89> Appellate Body Report, Japan - Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/Ab/R, WT/DS10/Ab/R, WT/DS11/Ab/R, Adopted 1 November 1996, DSr 1996:I, 97. P. 18 - 19.

Такие "отправные точки" полезны и третейским группам (для более системного подхода), и государствам - членам ВТО (для эффективной защиты своих интересов при разрешении споров в ВТО). При этом Апелляционный орган, с одной стороны, обеспечивает преемственность в практике ОРС, а с другой, - сохраняет за собой некоторую свободу действий для толковании соглашений в будущем. "Правила". Апелляционный орган может также устанавливать более жесткие рамки в толковании определенного узкого вопроса. Термин "правила" представляется наиболее подходящим, т. к. отражает некоторую степень нормативности, и в то же время позволяет избежать путаницы в понятиях <90>. Такие правила выполняют прежде всего информационную функцию, а именно сообщают государствам и третейским группам, какие действия от них ожидаются в определенных ситуациях <91>. В отличие от норм права ВТО, являющихся объективно обязательными, "квазинормативный характер" правил напрямую зависит от последовательности и системности практики Апелляционного органа. -------------------------------- <90> Термины "норма" или "стандарт" не являются подходящими, поскольку Апелляционный орган de jure не имеет полномочий для нормотворчества. Кроме того, они уже используются в других контекстах в праве ВТО. <91> Определение в некоторой степени сходно с общим понятием "стандарта" в международном праве, под которым понимаются "нормы, в соответствии с которыми в определенных условиях от государства ожидается определенное поведение". См.: Shigeta Y. International Judicial Control of Environmental Protection: Standard-Setting, Compliance Control and the Development of International Environmental Law by the International Judiciary, Kluwer Law International (2010). P. 35.

В некоторых случаях Апелляционный орган устанавливает конкретное правило поведения. Например, в серии споров о применении "методики обнуления" Апелляционный орган неоднократно однозначно устанавливал несоответствие данной методики как таковой Антидемпинговому соглашению. В деле "США - Креветки" Апелляционный орган объяснил ошибки в толковании и применении ст. XX ГАТТ 1994 года неверной последовательностью в анализе третейской группы. Третейская группа начинала рассмотрение с преамбулы статьи и переходила к конкретным пунктам (исключениям). Апелляционный орган установил, что верным при толковании и применении является обратный порядок <92>. Данное "правило" является руководством к действию в первую очередь для третейских групп и с тех пор закрепилось в их практике. -------------------------------- <92> Appellate Body Report. US - Shrimp. Paras. 119 - 120. В частности, в п. 120 Апелляционный орган объяснил свою позицию тем, что "задача толкования преамбулы статьи в целях предотвращения злоупотребления или неправильного применения конкретных исключений, указанных в ст. XX, чрезвычайно затруднено, если вообще возможно, когда толкователь (как третейская группа в данном деле) не определил и не изучил вначале конкретное исключение, которому грозит злоупотребление".

В деле "ЕС - Сардины" Апелляционный орган при толковании термина "международный стандарт" не согласился с доводом ЕС о том, что только стандарты, принятые на основе консенсуса, могут являться "международными стандартами" по смыслу п. 2.4 ст. 2 Соглашения по техническим барьерам в торговле <93>. -------------------------------- <93> Appellate Body Report, EC - Sardines. Para. 225.

Исходя из практики ссылок Апелляционного органа на промежуточные итоги толкования в его предшествующих докладах, затрагивающих сходные вопросы, можно говорить о формировании промежуточного пласта "правил" и "отправных точек" в толковании, которые de facto опосредуют применение норм ст. ст. 31 - 32 Венской конвенции к охваченным соглашениям ВТО. Именно поэтому изучение подходов и методики толкования Апелляционного органа имеет большое значение для государств, стремящихся эффективно защищать свои интересы с помощью механизма разрешения споров ВТО.

Практика толкования соглашений Апелляционным органом

В этой части статьи приводится краткий анализ выводов Апелляционного органа в избранных докладах по вопросу толкования договоров. В таблице приводятся данные о принятых докладах Апелляционного органа за весь период его деятельности: с 1996 по 2012 год. По состоянию на 16 ноября 2012 года было принято в общей сложности 112 докладов. Из них в 21 случае апелляция подавалась на доклады третейских групп, сформированных на основании п. 5 ст. 21, с целью проконтролировать соответствие мер, принятых во исполнение предыдущих решений третейских групп.

Таблица

Статистика докладов Апелляционного органа (1996 - 2012 гг.) <94>

Вид/Год '96 '97 '98 '99 '00 '01 '02 '03 '04 '05 '06 '07 '08 '09 '10 '11 '12 Итого принятия

Все <*> 2 5 8 7 1 1 7 7 6 9 6 5 8 6 2 5 7 112

Не по 2 5 8 7 8 9 6 5 6 8 3 1 5 4 2 5 7 91 п. 5 ст. 21 ДРС <**>

По 0 0 0 0 2 3 1 2 0 1 3 4 3 2 0 0 0 21 п. 5 ст. 21 ДРС <***>

Для более полного анализа практики Апелляционного органа по толкованию соглашений ВТО в данной работе будут рассмотрены три примера: 1) толкование терминов "основная часть" и "отечественная промышленность" в п. 4.1 ст. 4 Соглашения по мерам антидемпингового регулирования в деле "ЕС - Соединительные детали (Китай)"; 2) ссылка на Соглашение 1992 года на основании пп. "c" п. 3 ст. 31 Венской конвенции в деле "ЕС - Гражданская авиация"; и 3) толкование терминов "соответствующий международный стандарт" и "международная организация по стандартизации" по смыслу п. 2.4 ст. 2 Соглашения по техническим барьерам в торговле. По мнению автора работы, указанные примеры являются удачными иллюстрациями подхода и методики толкования, применяемых Апелляционным органом.

Толкование терминов "основная часть" и "отечественная промышленность" в п. 4.1 ст. 4 Антидемпингового соглашения в деле ЕС - Соединительные детали (Китай) <95>

В деле "ЕС - Соединительные детали" Апелляционный орган не согласился с Третейской группой по вопросу толкования терминов "основная часть" и "отечественная промышленность" в п. 4.1 ст. 4 Соглашения по мерам антидемпингового регулирования. При оценке ущерба от демпинга из Китая ЕС в соответствии с правилами ВТО должен был производить оценку на основании предприятий, представляющих "основную часть" "всего отечественного производства". Пункт 4.1 ст. 4 Антидемпингового соглашения предусматривает, inter alia, что для целей настоящего Соглашения термин "отечественная отрасль" толкуется как относящийся ко всем отечественным производителям аналогичных товаров или к тем из них, чье совокупное производство данных товаров составляет основную часть всего отечественного производства этих товаров".

Аргументация Апелляционного органа

Апелляционный орган начал рассмотрение с текста п. 4.1 ст. 4, отметив, inter alia, что п. 4.1 ст. 4 противопоставляет два метода определения "отечественной отрасли": 1) все отечественные производители аналогичных товаров; либо 2) те из них, "чье совокупное производство данных товаров составляет основную часть всего отечественного производства этих товаров". Используя термин "основная часть", второй метод акцентирует внимание на вопросе о том, какая часть продукции должна быть представлена отечественными производителями, составляющими отрасль, когда "отечественная отрасль" представлена менее, чем всеми отечественными производителями аналогичных товаров. Пункт 4.1 не определяет конкретную долю для оценки того, составляет ли конкретный процент отечественных производителей "основную часть" <96>. -------------------------------- <96> Appellate Body Report, EC-Fasteners (China). Para. 411.

Далее Апелляционный орган рассмотрел контекст, отметив, что "контекст, в котором находится термин "основная часть", указывает, что "основная часть" должна пониматься как относительно большая часть всей отечественной отрасли" <97>. В частности, Апелляционный орган отметил непосредственный контекст, включая фразы "те из них" (в свете выражения "все отечественные производители"), а также следующую за термином "основная часть" фразу "всего отечественного производства". -------------------------------- <97> Там же. Para. 412.

На основании этого анализа Апелляционный орган пришел к выводу, что в принципе, чем меньшая часть отечественного производства охвачена, тем более внимательно компетентный орган, осуществляющий расследование, должен следить за тем, чтобы она действительно представляла отрасль в целом <98>. -------------------------------- <98> Там же.

Апелляционный орган искал подтверждения своему толкованию в цели определения "отечественной отрасли" в Антидемпинговом соглашении. Для этого он обратился к сноске ст. 3 Антидемпингового соглашения о том, что отечественная отрасль составляет базу для определения, влечет ли демпинг материальный ущерб отечественной отрасли, угрозу материального ущерба отечественной отрасли или существенное сдерживание в создании такой отрасли (что является необходимым элементом для введения антидемпинговых пошлин). Апелляционный орган принял во внимание п. п. 3.1 и 3.4 ст. 3, требующие положительного доказательства и объективного изучения, в том числе и последующего влияния демпинга на отечественных производителей аналогичных товаров. Апелляционный орган пришел к выводу о том, что "чем больше часть, тем больше производителей она будет включать, и тем меньше вероятность того, что определение ущерба, сделанное на основании этой части, будет искажено. Такое толкование соотносится с требованием п. 3.1 ст. 3 об оценке ущерба на основе объективного изучения влияния демпинга на отечественных производителей" <99>. -------------------------------- <99> Там же. Para. 414.

На основе проведенного анализа Апелляционный орган заключил, что: "...надлежащее толкование термина "основная часть" в п. 4.1 ст. 4 требует, чтобы отечественная отрасль, определенная на ее основании, включала производителей, чье совокупное производство представляло бы относительно большую часть производства, которая в значительной мере отражает все отечественное производство. Это обеспечивает определение ущерба на основе широкого спектра источников относительно отечественных производителей и не допустит искажений" <100>. -------------------------------- <100> Там же. Para. 419.

Интересно проследить, как Апелляционный орган рассматривал п. 5.4 ст. 5 Антидемпингового соглашения <101>. ЕС настаивал на применении данного положения как относимого контекста. Данное положение предусматривает критерии, которым должны соответствовать заявители для инициации антидемпингового расследования. В частности, оно устанавливает, что расследование не может быть начато, если заявление не сделано "отечественной отраслью или от ее имени", а также требует, чтобы на долю отечественных производителей, высказывающихся в поддержку заявления, приходилось не менее 25 процентов всего объема производства аналогичного товара, произведенного отечественной отраслью. Из этого, по мнению ЕС, следовало, что 25 процентов и более отечественного производства могут на законных основаниях представлять основную часть всего производства <102>. Апелляционный орган не согласился с этими доводами, т. к. п. 4.1 ст. 4. и п. 5.4 ст. 5 касаются разных вопросов и имеют разные цели, а значит, п. 5.4 ст. 5 не может повлиять на результаты анализа. -------------------------------- <101> Пункт 5.4 ст. 5 Антидемпингового соглашения предусматривает: "Расследование согласно пункту 1 начинается лишь в том случае, если на основе изучения степени поддержки или несогласия с заявлением, высказанных отечественными производителями аналогичного товара, компетентные органы установят, что заявление было подано отечественной отраслью или от ее имени. Заявление рассматривается как поданное "отечественной отраслью или от ее имени", если оно поддерживается теми отечественными производителями, чья совокупная продукция составляет более 50 процентов всего объема производства аналогичного товара, произведенного той частью отечественной отрасли, которая выражает или поддержку, или несогласие с заявлением. Однако расследование не начинается, если на долю отечественных производителей, высказывающихся в поддержку заявления, приходится менее 25 процентов всего объема производства аналогичного товара, произведенного отечественной отраслью...". <102> Ссылка на European Union's appellee's submission. Para. 187 в Appellate Body Report, EC - Fasteners (China). Vol. 560.

Апелляционный орган посчитал рассмотрение п. 5.4 ст. 5, как и истории переговоров по п. 4.1 ст. 4 и п. 5.4 ст. 5 (на чем настаивал ЕС), бесполезным, поскольку ни одно, ни другое, по мнению Апелляционного органа, не могло служить руководством к верному определению "основной части" "всего производства" <103>. -------------------------------- <103> Appellate Body Report, EC - Fasteners (China). Para. 418.

Особенностью данного спора является слабая концентрация рассматриваемой отрасли. Таким образом, на практике было невозможно обеспечить включение большой части производства для целей определения ущерба. В отношении данного обстоятельства Апелляционный орган указал: "В особых случаях отраслей со слабой концентрацией, состоящих из множества мелких производителей, компетентные органы могут столкнуться с практическими ограничениями в плане получения информации. Это может означать, что доля производства, составляющая "основную часть", может быть меньше, чем это допустимо в случае с более концентрированными отраслями. Однако даже в этих случаях на компетентном органе лежит та же обязанность обеспечить, чтобы процесс определения отечественной отрасли не нес в себе риска серьезного искажения. Бремя доказывания лежит на заявителе, настаивающем на несоответствии определения "отечественной отрасли" стандарту "основной части". Тем не менее отечественная отрасль, определенная на основе малой части либо посредством процесса, из которого были исключены конкретные отечественные производители, с большей вероятностью может быть расценена как несоответствующая п. 4.1 ст. 4 Антидемпингового соглашения" <104>. -------------------------------- <104> Там же. Para. 419.

В итоге Апелляционный орган пришел к выводу о том, что третейская группа ошиблась в своем заключении, что "действия Европейского союза при определении отечественной отрасли как совокупности производителей, составляющих 27% всего производства, не противоречат п. 4.1 ст. 4" <105>. -------------------------------- <105> Там же. Para. 468.

Анализ подхода к толкованию

Не упоминая ст. ст. 31 - 32 Венской конвенции, Апелляционный орган тем не менее применил средства толкования, предусмотренные ими. Вначале было рассмотрено обычное значение, затем непосредственный контекст и далее - более широкий контекст. Апелляционный орган отверг п. 5.4 ст. 5 как и обращение к истории переговоров, на которые ссылался ЕС, как не обеспечивающие контекстуального руководства. Необходимо отметить, что отказ от ссылки на данные средства был принят только после рассмотрения доводов сторон и был основан на безотносительности указанных средств к рассматриваемому вопросу. Апелляционный орган не упоминал объект и цель договора. Как уже было рассмотрено выше, причиной такого неупоминания может являться то, что Антидемпинговое соглашение имеет специальный характер; при его принятии не было достигнуто соглашение по преамбуле. Поскольку речь здесь и в деле "США - Антидемпинговые и компенсационные пошлины (Китай)" идет об одном и том же Антидемпинговом соглашении, целесообразно предположить, что в обоих случаях неиспользование объекта и цели соглашения при толковании объясняется скорее объективной невозможностью их установления, нежели нежеланием Апелляционного органа принимать телеологический подход к толкованию. Ссылка Апелляционным органом на "объект и цель определения", в свою очередь, может быть объяснена принципом эффективности, т. к. в данном случае речь идет именно о raison конкретного положения. В случае если бы цель данного положения не была определена, принцип ut res magis valeat quam pereat оказался бы нарушенным.

Ссылка на Соглашение 1992 года на основании пп. "c" п. 3 ст. 31 Венской конвенции в деле "ЕС - Гражданская авиация" <106>

В деле "ЕС - Гражданская авиация" ВТО признало незаконными субсидии европейских властей компании "Airbus", т. к. они препятствуют конкурентным отношениям в отрасли авиастроения. В решении третейской группы было несколько вопросов толкования, пересмотренных впоследствии Апелляционным органом. В апелляции ЕС настаивал, что ст. 4 Соглашения 1992 года является "нормой международного права, применяемой в отношениях между участниками" по смыслу пп. "c" п. 3 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров, а значит, должна учитываться при определении того, было или не было предоставлено преимущество по смыслу п. 1.1(b) ст. 1 Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам <107>. США настаивали на том, что Соглашение 1992 года не отвечает требованиям пп. "c" п. 3 ст. 31 Венской конвенции, поскольку ссылка на участников предполагает всех участников соглашения (все государства - члены ВТО) <108>. США также не согласились с тем, что ст. 4 Соглашения 1992 года имеет какое-либо отношение к толкованию "преимущества" по смыслу п. 1.1(b) ст. 1 Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам. -------------------------------- <107> См.: ссылку на European Union's appellant's submission. Paras. 696, 701 - 718, цитируемое в Appellate Body Report, EC and certain member States - Large Civil Aircraft, fn. 1897. <108> United States' appellee's submission. Paras. 242 - 261, цитируемое в Appellate Body Report, EC and certain member States - Large Civil Aircraft, fn. 1901.

Аргументация Апелляционного органа

Подпункт "c" п. 3 ст. 31 Венской конвенции устанавливает, что при толковании договора наряду с контекстом учитываются "любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками". По мнению Апелляционного органа, для соответствия Соглашения 1992 года требованиям пп. "c" п. 3 ст. 31 Венской конвенции, оно должно содержать "нормы международного права", которые являются "соответствующими" и "применяемыми в отношениях между участниками". Более того, даже в случае соответствия Соглашения 1992 года указанным требованиям преамбула (chapeau) п. 3 ст. 31 определяет нормативный вес, который должен придаваться Соглашению 1992 года, а именно его необходимо "учитывать" при толковании Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам <109>. -------------------------------- <109> Appellate Body Report, EC and certain member States - Large Civil Aircraft. Para. 841.

Апелляционный орган далее сделал замечание, которое, как видится, признает приоритет субъективного подхода к толкованию договоров: "При толковании термина "участники" в пп. "c" п. 3 ст. 31 необходимо руководствоваться замечанием Апелляционного органа о том, что "целью толкования договоров является установление общего намерения сторон договора". Это предполагает осторожность в обращении к соглашениям, в которых участвуют не все государства - члены ВТО" <110>. -------------------------------- <110> Там же.

Далее, приняв во внимание работу Комиссии международного права ООН по данному вопросу, Апелляционный орган указал, что он учитывает нормативный контекст конкретного положения, который может включать соглашения между сторонами конкретного спора, хотя при этом необходимо действовать с осторожностью. Ссылаясь, inter alia, на доклад по фрагментации международного права Комиссии международного права <111>, Апелляционный орган также признал: "Верное толкование термина "участники" должно также учитывать тот факт, что пп. "c" п. 3 ст. 31 Венской конвенции считается выражением "принципа системной интеграции", который, по выражению Комиссии международного права, призван обеспечить, что "международные обязательства толкуются "путем обращения к их нормативной среде", что "придает согласованность и значимость процессу толкования" <112>. -------------------------------- <111> Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group of the International Law Commission at its fifty-eighth session, finalized by Martii Koskenniemi, UN Document A/CN.4/L.682 (13 April 2006). <112> Appellate Body Report, EC and certain member States - Large Civil Aircraft. Para. 845.

Апелляционный орган выработал и нечто похожее на "отправную точку" для принятия решения о том, учитывать ли конкретное соглашение, применяемое к некоторым, но не всем членам ВТО: "В многостороннем контексте, каким является ВТО, при обращении в целях толкования положений ВТО к внешним правовым нормам, необходимо соблюсти тонкую грань между необходимостью учесть международные обязательства членов ВТО, с одной стороны, а с другой - обеспечить последовательный и гармоничный подход к толкованию права ВТО между всеми членами ВТО" <113>. -------------------------------- <113> Там же. Para. 845.

Апелляционный орган воспользовался возможностью не вдаваться в данный вопрос более глубоко, поскольку, по его мнению, ст. 4 Соглашения 1992 года в любом случае не соответствовала второму требованию, то есть относимости к вопросу спора: "Конкретному вопросу, рассматриваемому в рамках п. 1.1(b) ст. 1 Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам, то есть вопросу о том, являлась ли сумма, подлежащая выплате получателем государственного займа ниже суммы, которая подлежала бы выплате в случае с аналогичным коммерческим займом" <114>. -------------------------------- <114> Там же. Paras. 847, 851.

Анализ подхода к толкованию

Подход, принятый Апелляционным органом ВТО, дает основание предполагать, что он не будет с легкостью исключать применимости на основании пп. "c" п. 3 ст. 31 Венской конвенции соглашений, действующих между сторонами спора, лишь на том основании, что другие члены ВТО не являются их участниками. Однако осторожность, с которой Апелляционный орган рассматривал возможность их применения, показывает, что сторона, ссылающаяся на такой "нормативный контекст", должна будет доказать его непосредственную относимость к предмету спора. Рассмотренный пример толкования наглядно демонстрирует, что последовательность, с которой аргументация излагается в докладе Апелляционного органа, не обязательно соответствует последовательности самого процесса толкования. В противном случае Апелляционный орган, прежде чем перейти к вопросу об относимости, должен был прийти к однозначному заключению по вопросу толкования термина "участники". Отсюда следует, что процесс толкования действительно является холистическим, целостным, и разбить его на конкретные стадии или этапы не так просто, как это кажется на первый взгляд.

Термины "соответствующий международный стандарт" и "международная организация по стандартизации" в п. 2.4 ст. 2 Соглашения по техническим барьерам в торговле

В деле о маркировке продукции из тунца США обжаловали решение третейской группы в части, где оно устанавливало, что определение и сертификация AIDCP "безопасно для дельфинов" является "соответствующим международным стандартом" по смыслу п. 2.4 ст. 2 Соглашения по техническим барьерам в торговле (далее - Соглашение по ТБТ) <115>. США также оспорили промежуточный вывод Апелляционного органа о том, что Соглашение о международной программе сохранения дельфинов (далее - AIDCP) является "международной организацией по стандартизации" по смыслу этой статьи <116>. -------------------------------- <115> Соглашение по техническим барьерам в торговле. [Электронный ресурс]. http://www. wto. ru/documents. asp? f=sogl&t=13 (дата обращения: 10.03.2013). <116> Appellate Body Report. U. S. - TunaII(Mexico). Para. 346.

Мексика обжаловала вывод третейской группы о том, что она не сумела доказать, что стандарт AIDCP является эффективным и подходящим средством для достижения целей, преследуемых США <117>. -------------------------------- <117> Там же. Para. 347. После пересмотра вывода третейской группы по соответствующему международному стандарту Апелляционный орган не рассматривал этот вопрос.

Апелляционный орган ВТО признал используемый Вашингтоном символ "безопасно для дельфинов" дискриминирующим мексиканскую продукцию и нарушающим правила ВТО <118>. Однако позиция Мексики в том, что стандарт, предусмотренный в AIDCP, является недискриминационной альтернативной мерой, в которой отсутствуют обозначенные Апелляционным органом проблемы, также была отвергнута <119>. -------------------------------- <118> Апелляционный орган ВТО вынес решение 16 мая 2012 года. Обзор данного решения на русском языке представлен в статье Уилки М. Маркировка продукции из тунца в ВТО: действительно ли "безопасно для дельфинов"? http://trade. ecoaccord. org/bridges/0412/0412.pdf (дата обращения: 10.03.2013). <119> В отличие от США, которые предъявляют определенные требования к методам рыбной ловли в качестве условия для использования официального символа "безопасно для дельфинов", правила AIDCP содержат требование о предоставлении сертификата, подтверждающего, что дельфины не были убиты или ранены во время каждого отдельного улова.

Аргументация Апелляционного органа

По вопросу о том, является ли стандарт AIDCP международным стандартом, Апелляционный орган начал с толкования термина "соответствующий международный стандарт" в п. 2.4. Этот пункт предусматривает: "В том случае, если возникает потребность в технических регламентах, и существуют соответствующие международные стандарты или завершается их разработка, члены используют их или их соответствующие разделы в качестве основы для своих технических регламентов, за исключением случаев, когда подобные международные стандарты или их соответствующие разделы были бы неэффективными или неподходящими средствами для достижения поставленных законных целей, например, вследствие существенных климатических или географических факторов или существенных технических проблем" <120>. -------------------------------- <120> Пункт 2.4 ст. 2 Соглашения по техническим барьерам в торговле. http://www. wto. ru/documents. asp? f=sogl&t=13 (дата обращения: 10.03.2013).

Первая часть анализа посвящена выведению критериев международного стандарта <121>. Апелляционным органом был сделан вывод о том, что, хотя могут быть дополнительные процедурные требования, основным критерием при определении "международного стандарта" являются характеристики органа, принявшего его (именно в этой части США и оспаривали решение третейской группы) <122>. -------------------------------- <121> Appellate Body Report. U. S. - Tuna II (Mexico). Paras. 349 - 353. <122> Там же. Para. 353.

На основании текста вводной части приложения 1 к Соглашению по ТБТ Апелляционный орган пришел к выводу о том, что в части, где определения, содержащиеся в приложении 1, отличаются от определений в шестом издании Руководства 2-1991 ИСО/МЭК, определения в приложении 1 имеют преимущественную силу <123>. -------------------------------- <123> Там же. Para. 354. Вводная часть приложения 1 к Соглашению по ТБТ определяет: "Термины, приведенные в шестом издании Руководства 2-1991 ИСО/МЭК, "Общие термины, касающиеся стандартизации и связанной с ней деятельностью", и их определения, при использовании в настоящем Соглашении, имеют то же значение, что и в определениях указанного Руководства, учитывая, что услуги исключены из сферы применения настоящего Соглашения".

Далее было проведено сравнение соответствующих элементов определения. Во-первых, Апелляционный орган обнаружил, что орган, принимающий международный стандарт, в Руководстве 2-1991 ИСО/МЭК определяется как "организация", тогда как приложение 1.2 к Соглашению по ТБТ определяет его как "орган". Подтвердив свой анализ рассмотрением контекста (других положений Соглашения по ТБТ, Апелляционный орган применил понятие "орган" (более широкая категория) <124>. Во-вторых, Апелляционный орган установил, что определение "орган по стандартизации", данное в Руководстве 2-1991 ИСО/МЭК, дополняет требование Соглашения по ТБТ о том, чтобы орган был "признан в его деятельности по стандартизации" <125>. Наконец, в Руководстве 2-1991 ИСО/МЭК организация по стандартизации считается международной, если членство в ней "открыто для соответствующего национального органа каждой страны". В приложении 1.4 [sic] к Соглашению по ТБТ международным считается орган или система, членство в которых открыто для соответствующих органов, по крайней мере всех членов". Для целей Соглашения по ТБТ Апелляционный орган отдал предпочтение критерию, установленному в Соглашении по ТБТ <126>. -------------------------------- <124> Там же. Paras. 355 - 356. <125> Там же. Para. 357. <126> Там же. Para. 358.

Апелляционный орган заключил, что "различные компоненты этого определения взаимосвязаны. Толкование термина "международный орган по стандартизации", таким образом, является целостной задачей, где все компоненты определения должны рассматриваться вместе". Для толкования данного термина Апелляционный орган с использованием различных средств толкования проанализировал смысл понятий "орган", "деятельность", "стандартизация", "признанный международный орган" (с учетом фактического и нормативного смысла признания, а также субъектов, которыми это признание осуществляется). Апелляционный орган inter alia обратился к деятельности Комитета по применению санитарных и фитосанитарных норм, состоящего из всех членов по признанию "соответствующих международных организаций" как к относимому контексту и пришел к выводу, что учитывать необходимо признание органов стандартизации государств и международных органов по стандартизации. Также был рассмотрен вопрос открытости международного органа по стандартизации для государств-членов <127>. -------------------------------- <127> Appellate Body Report. U. S. - Tuna II (Mexico). Paras. 360 - 365.

Далее Апелляционному органу предстояло решить, может ли в качестве средства толкования использоваться решение Комитета по ТБТ "О принципах развития международных стандартов, руководств и рекомендаций относительно ст. ст. 2 и 5, а также приложения 3 к Соглашению по ТБТ" (далее - решение Комитета по ТБТ), на которое ссылались стороны и третьи лица в споре. Апелляционный орган, сослался на п. 2 ст. 3 ДРС, предписывающую ему "вносить ясность в отношении действующих положений этих соглашений в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права". Это, по мнению Апелляционного органа, "поднимает вопрос о том, на каком основании мы можем принять во внимание решение Комитета". Апелляционный орган приступил к рассмотрению вопроса о том, может ли указанное решение Комитета по ТБТ применяться для толкования и применения п. 2.4 ст. 2 Соглашения по ТБТ как "последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений" по смыслу пп. "a" п. 3 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года. Для этого Апелляционный орган убедился, что оно было принято после Соглашения по ТБТ, что все члены ВТО являются одновременно членами Комитета по ТБТ, а также что решение было принято на основе консенсуса. Далее по вопросу, выражает ли содержание решения соглашение сторон относительно толкования или применения права ВТО, Апелляционный орган принял во внимание название решения, особенно слова "относительно ст. ст. 2, 5 и приложения 3 к Соглашению", а также цель его принятия: "для целей лучшего понимания международных стандартов в Соглашении", и "чтобы уточнить и усилить понятие международных стандартов в Соглашении". На основе указанного анализа, Апелляционный орган пришел к выводу о том, что решение действительно может быть использовано как подпадающее под определение пп. "a" п. 3 ст. 31 Венской конвенции. В каждом конкретном случае применимость решения зависит от того, насколько непосредственное отношение имеет его содержание к толкованию и применению термина или положения Соглашения по ТБТ. В данном случае Апелляционный орган определил, что решение имеет непосредственное отношение к толкованию и применению понятий "открыто" (о членстве в органе) в приложении 1.4 к Соглашению по ТБТ и "признанная деятельность в области стандартизации" <128>. -------------------------------- <128> Там же. Paras. 371 - 372. О том, как именно решение Комитета по ТБТ способствует толкованию и применению указанных терминов см. п. п. 737 - 379.

Для толкования термина "международный орган по стандартизации" Апелляционный орган посчитал необходимым также обращение к объекту и цели Соглашения по ТБТ. В преамбуле Соглашения по ТБТ указывается: "Признавая важный вклад, который могут внести... международные стандарты... повышению эффективности производства и содействия ведению международной торговли", "желая поэтому поощрять разработку таких международных стандартов и систем оценки соответствия". Апелляционный орган указал и на то, что в отличие от Соглашения по применению санитарных и фитосанитарных норм, которое определяет конкретные организации, принимающие международные стандарты, Соглашение по ТБТ не содержит такого перечня международных организаций. Отсюда следует, что поощряется деятельность в области стандартизации и со стороны органов, ранее не участвовавших в такой деятельности. Кроме этого, Апелляционный орган призвал третейскую группу при анализе того, является ли орган "международным органом по стандартизации", находить баланс между указанными соображениями и требованиями прозрачности международных стандартов и широкого участия в международных органах по стандартизации, вытекающих из контекста <129>. -------------------------------- <129> Там же. Para. 379.

Сравнивая свой анализ с толкованием, осуществленным третейской группой, Апелляционный орган установил, что третейская группа ошиблась, признав AIDCP "международной организацией по стандартизации" для целей Соглашения по ТБТ. Было установлено, что AIDCP "международным органом по стандартизации" для целей Соглашения по ТБТ не является, т. к. членство в AIDCP не является открытым. Следовательно, третейская группа также ошиблась в п. 7.707 Доклада, определив, что сертификация и символ "безопасно для дельфинов" AIDCP представляет собой "соответствующий международный стандарт" по смыслу Соглашения по ТБТ <130>. -------------------------------- <130> Там же. Para. 399.

Анализ подхода к толкованию

Рассмотренный пример позволяет сделать некоторые интересные наблюдения по вопросу толкования охваченных соглашений. В дополнение к обычно используемым средствам толкования, таким как изучение текста, ближайшего и удаленного контекста и т. д., в данном примере Апелляционный орган применил метод сравнительного толкования. Применение данного метода стало возможным благодаря упоминанию в самом Соглашении по ТБТ шестого издания Руководства 2-1991 ИСО/МЭК. Апелляционный орган не только последовательно проанализировал все элементы спорных терминов, но и открыто упомянул "целостный подход" к толкованию отдельных элементов определения. Подход, избранный Апелляционным органом к толкованию, в данном примере в полной мере может быть охарактеризован как холистический. При этом данный подход к толкованию включает два уровня: 1) взаимосвязь между средствами толкования; 2) взаимосвязь между процессами и результатами толкования отдельных элементов толкуемых положений (терминов). Данное обстоятельство подтверждает комплексный характер процесса толкования. Интересно, что, когда возник вопрос о применимости решения Комитета по ТБТ, Апелляционный орган прежде всего поставил цель выяснить (или объяснить), на каком основании он может применять указанное решение. За этим последовал детальный анализ пп. "a" п. 3 ст. 31 Венской конвенции. Данное обстоятельство ставит под сомнение выводы некоторых предыдущих исследований о меньшем формализме в деятельности по толкованию Апелляционного органа ВТО. Апелляционный орган может не ссылаться открыто на соответствующие положения ст. ст. 31 - 32 Венской конвенции, но делается это скорее в случаях с часто используемыми средствами толкования, где в разъяснениях и так нет необходимости. Однако представляется несколько преждевременным делать окончательный вывод о том, что Апелляционный орган отошел от формальных требований положений о толковании Венской конвенции о праве международных договоров.

Заключение

Толкование договоров является серьезным инструментом в руках Апелляционного органа. Посредством единообразного толкования охваченных соглашений он обеспечивает сохранение и развитие системы права ВТО. С другой стороны, именно посредством толкования охваченных соглашений ВТО Апелляционному органу удалось закрепить за собой роль "блюстителя правового порядка ВТО". Несмотря на применение обычных норм толкования, закрепленных в ст. ст. 31 - 32 Венской конвенции о праве международных договоров, Апелляционный орган выработал свой подход к толкованию охваченных соглашений. Апелляционный орган определяет цель толкования как выяснение намерений сторон. Интересно, что такой субъективный подход имеет выраженные особенности. Некоторые исследователи (например, М. Е. Виллиджер) говорят о намерениях составителей договора. Апелляционный орган в свою очередь говорит о "намерениях сторон". Это различие никак нельзя считать малозначимым, поскольку оно может подразумевать меньшее внимание travaux и больше возможностей для динамичного толкования и отражения намерений в их развитии. Как уже отмечалось, в практике Апелляционного органа предпочтение отдается холистическому толкованию. Как минимум в одном случае он открыто не согласился с третейской группой, отметив, что постановка вопроса, при которой третейская группа пыталась решить, какой из инструментов толкования возобладает, была сама по себе неверна. Апелляционный орган указал, что задачей толкования охваченных соглашений является выявление намерения сторон с использованием всей совокупности средств толкования. При этом по результатам анализа представляется возможным выделить два уровня взаимосвязей: во-первых, взаимосвязь между средствами толкования (традиционно определяющая характеристика холистического подхода к толкованию); во-вторых, взаимосвязь между процессами и результатами толкования отдельных элементов толкуемых положений (терминов). Неиспользование Апелляционным органом ссылок на объект и цель договора объясняется тем, что некоторые соглашения имеют узкий, специальный характер. Ярким примером является Антидемпинговое соглашение, в котором отсутствует преамбула, обычно позволяющая определить объект и цель соглашения. Как свидетельствует практика, Апелляционный орган не отказывается от анализа объекта и целей соглашения в тех случаях, когда такой анализ возможен и способствует уяснению смысла элементов соглашения и их взаимосвязей. Более того, Апелляционный орган не готов автоматически исключить даже такой a priori спорный подход, как применение в смысле пп. "c" п. 3 ст. 31 Венской конвенции норм международного права, применяемых между сторонами спора, но не между всеми членами ВТО. Таким образом, на данном этапе представляется крайне затруднительным определить специфику подхода к толкованию на основе исключения (либо преимущественного использования) Апелляционным органом какой-либо отдельной категории или нескольких категорий средств и/или методов толкования. Вместо этого предлагается рассматривать специфику толкования ОРС на основе сформированного практикой Апелляционного органа комплекса правил и "отправных точек", которые опосредуют применение норм ст. ст. 31 - 32 Венской конвенции о праве международных договоров к толкованию охваченных соглашений ВТО. Признание существования данного комплекса правил (в отношении первичных и вторичных норм ВТО) представляется существенным для открытия новых возможностей изучения исследуемой темы посредством трансформации (либо дополнения) единиц анализа. Стремительное развитие практики Апелляционного органа, а также растущий интерес государств членов - ВТО к решению споров посредством механизма разрешения споров ВТО дают основание полагать, что тема толкования договоров Апелляционным органом ВТО останется актуальной и в дальнейшем. В связи с этим важной задачей является выработка комплексных подходов к изучению практики толкования соглашений Апелляционным органом ВТО, которые обеспечат своевременный и полный анализ с предоставлением рекомендаций (потенциальным) участникам спора.

Название документа