Несостоятельность, осложненная иностранным элементом: вызовы российской судебной практики

НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ, ОСЛОЖНЕННАЯ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ: ВЫЗОВЫ РОССИЙСКОЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Е. В. МОХОВА

Мохова Елена Викторовна, и. о. начальника отдела международного сотрудничества Управления международного права и сотрудничества Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, доцент кафедры международного права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук.

В статье рассматривается специфика несостоятельности, осложненной иностранным элементом (трансграничной несостоятельности), подходы в законодательстве к ее регламентации и сложности российских судов при столкновении с такого рода правоотношениями. Автор поднимает три ключевых вопроса, возникающих в делах о трансграничной несостоятельности: вопрос о компетентном суде, применимом праве и признании иностранных банкротств - и анализирует российское законодательство и правоприменительную практику на предмет наличия ответов на поставленные вопросы. В статье обозначается проблема отсутствия системного правового регулирования трансграничной несостоятельности в Российской Федерации, акцентируется потребность создания адекватного правового инструментария для судов и высказываются критические замечания в отношении замораживания разработки законопроекта о трансграничной несостоятельности.

Ключевые слова: трансграничная несостоятельность, статут несостоятельности, lex fori concursus, международная подсудность.

Insolvency with a foreign element: challenges of Russian judicial practice E. V. Mokhova

The article concerns the specifics of insolvency with a foreign element (transboundary insolvency), approaches in the legislation to the regulation thereof and the difficulties of Russian courts which face such kind of legal relationships. The author raises three key issues arising in the cases on transboundary insolvency - the issue on the competent court, governing law and recognition of foreign bankruptcies, and analyses the Russian legislation and law-application practice with regard to the availability of answers to the question posed. The article points out a problem of absence of systemic legal regulation of transboundary insolvency in the Russian Federation, accentuates the need for creation of adequate instruments for the courts and makes censorious remarks with regard to freezing of elaboration of a draft law on transboundary insolvency.

Key words: transboundary insolvency, insolvency status, lex fori concursus, international jurisdiction.

Начиная обсуждение проблем трансграничной несостоятельности, во многих случаях можно услышать мнение о том, что в России нет такого рода правоотношений и что феномен трансграничных банкротств <1> не известен российской правовой действительности. Между тем, как представляется, такое мнение ошибочно, что подтверждается увеличением количества спорных ситуаций, возникающих в делах о несостоятельности в арбитражных судах. -------------------------------- <1> В рамках данной статьи термины "несостоятельность" и "банкротство" используются как синонимы.

В рамках данной статьи предлагаем рассмотреть ключевые вопросы, возникающие в связи с осложненностью банкротств иностранным элементом, сложности, возникающие у судов при рассмотрении такого рода дел, по результатам чего формулируются задачи, которые ставит судебная практика перед законодателем в части регулирования трансграничной несостоятельности в Российской Федерации. Прежде чем осветить обозначенные вопросы, необходимо определиться с тем, спектр каких правоотношений охватывается категорией "трансграничная несостоятельность". Важно отметить, что в отсутствие легального определения сама дефиниция рассматриваемого термина уже вызывает оживленные дискуссии <2>. Не углубляясь в полемику по данному вопросу, предлагаем под трансграничной несостоятельностью понимать совокупность правоотношений, возникающих по поводу несостоятельности лица и осложненных при этом иностранным элементом, проявляющимся в том числе в виде: 1) участия в правоотношении иностранных по отношению друг к другу кредиторов и должника; 2) участия в правоотношении иностранных по отношению друг к другу участников (учредителей) должника - юридического лица и самого должника; 3) имущества должника, находящегося за рубежом; 4) возбуждения в отношении одного и того же должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах <3>. Перечень иностранных элементов, могущих осложнять банкротства, носит, безусловно, неисчерпывающий характер. Наиболее же распространенными случаями трансграничной несостоятельности можно считать такие банкротства, при которых активы должника расположены на территориях двух и более государств, либо такие банкротства, при которых кредиторы и должник имеют разногосударственную принадлежность. -------------------------------- <2> Различные подходы к понятию "трансграничная несостоятельность" см., напр., в работах Л. П. Ануфриевой (Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3 т. Т. 3: Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М., 2001. С. 8), Н. Ю. Ерпылевой (Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 126), А. В. Летина (Летин А. В. Трансграничная несостоятельность как объект науки МЧП // Государство и право. 2003. N 8. С. 80 - 81), Е. В. Моховой (Мохова Е. В. Доктрина модифицированного универсализма как основа регулирования трансграничной несостоятельности: разграничение компетенции судов различных государств. М., 2009. С. 10 - 54), С. С. Трушникова (Трушников С. С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии. СПб., 2006. С. 155), зарубежных авторов Д. Дотча и А. Хаммера (Doetsch D. A., Hammer A. E. Observation on Cross-Border Insolvencies and Their Resolution in The NAFTA Region: Were Are We Now? // United States-Mexico Eaw Journal. Spring. 2002 [www. mayerbrouwnrowe. com]), Донны Мак-Кензи (McKenzie D. International Solution to International Insolvency: An Insoluble Problem? // University of Baltimore Eaw Review. 1997. Vol. 15) и др. <3> Важно отметить, что трансграничная несостоятельность, на наш взгляд, не тождественна несостоятельности транснациональных корпораций. Последняя представляет собой еще более сложное явление, поскольку охватывает не только трансграничное банкротство одного должника, но банкротство различных компаний разногосударственной принадлежности, входящих в трансграничную группу и представляющих собой единый экономический субстрат. Данный вопрос нуждается в отдельном самостоятельном рассмотрении.

Но во всех случаях наличия иностранного элемента в правоотношениях несостоятельности возникает ситуация, при которой потенциально несколько правопорядков могут быть применимы для регулирования рассматриваемых отношений. Следовательно, всегда возникают два ключевых вопроса международного частного права: во-первых, вопрос о том, какой суд будет компетентным возбудить производство по делу о несостоятельности и рассматривать дело (например, может ли это быть суд государства места инкорпорации должника, или это должен быть суд места нахождения административного центра, или суд места нахождения активов, или какой-то иной суд), и, во-вторых, вопрос о том, банкротное законодательство какого государства будет применимо (может ли это быть право страны личного закона должника, или это должно быть право страны места возбуждения производства, или какое-то иное право). Но в ситуации трансграничной несостоятельности, помимо вопросов о компетентном суде и применимом праве, принципиальное значение имеет также и вопрос о том, как должно признаваться иностранное банкротство <4>, и в первую очередь - каким образом должны признаваться и приводиться в исполнение судебные акты по делам о несостоятельности, вынесенные на территории одного государства, если требуется придание им правовых последствий на территории иных государств <5>. Даже не имея в своем законодательстве норм о международной подсудности и применимом праве, государство может столкнуться с ситуацией, при которой заинтересованные лица будут стремиться придать правовые последствия иностранному банкротству на его территории, задействовав традиционные механизмы получения экзекватуры на иностранные судебные решения. -------------------------------- <4> Подробнее см., напр.: Собина Л. Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М., 2012. <5> Можно выделять и иные объекты признания - признание полномочий иностранных арбитражных управляющих, признание иностранного реестра требований кредиторов и т. д.

Таким образом, первоочередными вопросами (но, безусловно, не единственными), нуждающимися в разрешении при ситуации трансграничной несостоятельности, становятся вопрос о международной подсудности дела о банкротстве, применимом праве и процедурах и механизмах признания иностранных банкротств (в том числе признания и приведения в исполнение судебных актов по делу о несостоятельности за рубежом и, наоборот, признания иностранных судебных актов по аналогичной категории дел на территории отечественного государства). Урегулированы ли в Российской Федерации данные вопросы на уровне законодательства или на международно-правовом уровне? Представляется, что ответ будет отрицательным. Далее постараемся его детализировать. На сегодняшний день международных договоров с участием России по вопросам банкротств нет. В национальном же законодательстве действует лишь несколько разрозненных норм по данному вопросу, содержащихся в Федеральном законе от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве): зафиксирован сам термин "трансграничная несостоятельность" без раскрытия его содержания, акцентирован приоритет международных договоров России перед национально-правовым регулированием, установлено, что Закон распространяется и на иностранных лиц. Наибольший интерес среди всех положений Закона о банкротстве представляет п. 6 ст. 1 о признании решений судов иностранных государств по делам о несостоятельности на территории Российской Федерации. Такое признание осуществляется на основе международного договора, а в его отсутствие - на началах взаимности. Таким образом, из всего многообразного спектра вопросов, возникающих в связи с трансграничной несостоятельностью, в российском законодательстве предусмотрены лишь основы признания решений иностранных судов по делам о банкротстве. Такое скупое правовое регулирование никак не соответствует реалиям развития общественных отношений. Иллюстрацией тому может выступать нарастающее количество проблемных вопросов по данной категории дел. Так, например, примечательно дело украинской компании "Национальная атомная энергогенерирующая компания "Энергоатом" N А56-7455/2000, где суды констатировали невозможность признания Определения (выделено мной. - Е. М.) Хозяйственного суда г. Киева о банкротстве предприятия в части распространения моратория на удовлетворение требований кредиторов на территорию Российской Федерации, а также приостановления исполнительного производства как завершающей стадии судебного производства по исполнению судебного решения по другому делу о взыскании с компании "Энергоатом" в пользу иного лица задолженности (Определение ВАС РФ от 23.06.2008 N 11934/04). Арбитражный суд пришел к выводу о том, что ни нормы Закона о банкротстве, ни нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ни нормы Соглашения стран СНГ от 20.03.1992 "О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности" (далее - Киевское соглашение) не предусматривают возможности приведения в исполнение иных, помимо решений, актов судов иностранных государств, принятых ими до или после рассмотрения спора по существу. Признанию и приведению в исполнение подлежат именно решения судов иностранных государств, принятые ими по существу спора. Позиция суда по данному делу демонстрирует подход российского правоприменителя в отношении отказа в признании и исполнении иностранного судебного акта, не являющегося судебным решением, что, в свою очередь, означает, что иностранное производство на территории РФ признается лишь в некоторой части, касающейся исполнения решения суда о банкротстве лица. Иные же нормы иностранного права и иные акты иностранных судов не будут порождать правовых последствий на территории РФ. Данное дело является ярким примером (но не единственным <6>), демонстрирующим несовершенство регулирования механизмов признания иностранных банкротств на территории Российской Федерации. И примечательны здесь два ключевых фактора. Во-первых, позиция действующего законодательства о признании только финальных судебных актов в делах о банкротстве не может быть поддержана, так как на стадии признания лица несостоятельным признание такого решения за рубежом может уже потерять всякий смысл, поскольку активы будут уже выведены за время рассмотрения дела о банкротстве. В признании в таких делах нуждаются не только окончательные решения, но и иные судебные акты, носящие, например, охранительную направленность <7>. Многие специалисты отмечают необходимость реформирования системы признания иностранных банкротств в России <8>. -------------------------------- <6> Например, дело датской компании "Калинка Трейд АпС" N А56-14945/2004 (Определение ВАС РФ N 14334/07 от 11.03.2008), дело компании Бермудских островов "Лорал Спэйс энд Коммьюникэйшнс Лтд" N А40-2905/08-62-3 (Определение ВАС РФ N ВАС-6393/09 от 17.07.2009) и др. <7> См. подробнее: Рягузов А. А. Правовое регулирование трансграничной несостоятельности: Дис. ... к. ю.н. М., 2008. <8> См. подробнее: Собина Л. Ю. Указ. соч.

Но если вопросы признания судебных актов по делам о несостоятельности имеют правовой фундамент, пусть и сравнительно небольшой и несовершенный, то вопросы о международной подсудности и о применимом праве к правоотношениям несостоятельности, осложненной иностранным элементом, находятся в поле абсолютного правового вакуума. Государства, создававшие правовое регулирование трансграничных банкротств - как на национальном, так и международном уровне, - в первую очередь предусматривают регламентацию названных вопросов, т. е. создают норму о международной подсудности дел о несостоятельности, в случае если таковая осложнена иностранным элементом, а также коллизионную норму, определяющую, право какого государства должно быть применимо к данным правоотношениям и как должен определяться статут несостоятельности. Обращаясь к мировому опыту и доктрине, можно отметить следующее. Если в отношении коллизионного правового регулирования существует единство по вопросу об оптимальной формуле прикрепления - в качестве таковой используется принцип lex fori concursus, означающий применение права государства места возбуждения производства по делу <9>, то по вопросу о поиске наилучшего критерия для определения компетентного суда и разграничения юрисдикции между государствами в таком чувствительном вопросе, как возбуждение и рассмотрение дел о несостоятельности, единства мнений нет. Должен ли это быть суд государства места учреждения должника? Или это должен быть суд государства места основной деятельности должника? Или для локализации производства должен использоваться какой-то еще параметр? -------------------------------- <9> Неоспоримым преимуществом и спецификой данной привязки является тот факт, что она позволяет достичь неразрывности процессуального и материального права, применимого к правоотношениям, касающимся трансграничной несостоятельности, что вполне соответствует их сложной комплексной природе (материально-процессуальной). Именно это обстоятельство обусловливает общепризнанность привязки, не допускающей возможности применения судом одного государства при рассмотрении дела о банкротстве применения законодательства о несостоятельности иного государства. Эта же специфика данной привязки в решении вопроса о том, чье право будет регулировать спорные правоотношения, смещает акцент в пользу международной подсудности, поскольку подсудность по данной категории дел предопределит все - и в силу lex fori concursus, применимое банкротное право.

На сегодняшний день в мировой практике наибольшее распространение получил специальный критерий международной подсудности - центр основных интересов должника (center of main interests of the debtor), известный как COMI-стандарт. Он закреплен в европейской модели регулирования трансграничной несостоятельности, охватывающей государства - члены Европейского союза и основанной на Регламенте ЕС 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности <10>. Также этот концепт нашел отражение и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ "О трансграничной несостоятельности" 1997 г. <11>. Поскольку последний был инкорпорирован рядом государств, COMI-стандарт получил реализацию и в соответствующих национальных правопорядках <12>. -------------------------------- <10> Регламент ЕС 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о производстве по делам о несостоятельности // URL: http://iiiglobal. org/component/jdownloads/viewdownload/41/417.php. На сегодняшний день проведена работа по корректировке ряда положений Регламента и подготовлены изменения в действующую редакцию (см. текст проекта: http://ec. europa. eu/justice/civil/ffles/insolvency-regulation_en. pdf). В качестве причин реформирования Регламента ЕС выделяются в том числе и такие, как уточнение юрисдикционного критерия возбуждения производства по делу о несостоятельности - COMI-стандарта, а также уточнение условий возбуждения вторичного производства, формирование и опубликование единого общеевропейского реестра должников и др. <11> Доклад Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о работе ее тридцатой сессии 12 - 30 мая 1997 г. Генеральная Ассамблея. Официальные отчеты. Пятьдесят вторая сессия. Дополнение N 17(A/52/17). Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1997. С. 71 - 81. <12> Законодательство, основанное на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, принято, например, в Австралии (2008 г.), Греции (2010 г.), Канаде (2009 г.), Польше (2003 г.), Республике Корея (2006 г.), Румынии (2003 г.), Сербии (2004 г.), Словении (2007 г.), Соединенном Королевстве (2006 г.), Соединенных Штатах (2005 г.), Черногории (2002 г.), Японии (2000 г.) и др. (справочно-правовая система "КонсультантПлюс" по материалам сайта Комиссии ООН по праву международной торговли [http://www. uncitral. org]).

Так, европейский COMI-стандарт основывается на постулате о том, что центр основных интересов должника, определяемый по месту регистрации компании (презумпция инкорпорации), может смещаться в правовую систему иного государства при двух условиях: 1) если место осуществления управления интересами должника находится в ином, чем инкорпорация, государстве (критерий управления); и 2) если кредиторам должника это было очевидно (критерий очевидности). И только в совокупности эти условия изменяют место нахождения центра основных интересов должника (а следовательно, и подсудность основного производства), поскольку только при наличии фактора очевидности для кредиторов последние обладают возможностью оценить свои правовые риски на случай потенциальной несостоятельности их контрагента (должника). Признаваемым большинством специалистов преимуществом COMI-стандарта является возможность инициирования производства по делу о несостоятельности не только в государстве инкорпорации юридического лица, но и в государстве очевидного для третьих лиц места деловой активности должника. Таким образом, данный критерий международной подсудности позволяет локализовать банкротство в государстве, с которым деятельность должника имеет тесную связь, а не в государстве, связь должника с которым формальна и ограничивается лишь учреждением и внесением соответствующей информации в нем в реестр. Особенно это актуально для офшорных компаний, когда иностранное юридическое лицо используется как "ширма", а центр принятия решений и деловой активности компании находится на территории иного государства и с успехом может находиться в том числе и в России. Безусловно, высказывался и ряд критических замечаний в отношении COMI-стандарта <13>. В первую очередь замечания касались его мобильности и подвижности. Проблема заключалась в том, что в преддверии банкротства максимально осведомленный о плачевном положении дел менеджмент компании переносил центр ее интересов в государство из прокредиторской системы в продолжниковскую систему, что порождало мировой forum shopping и манипуляцию юрисдикциями, осуществляемую в ущерб интересам кредиторов. Между тем, как показал опыт применения COMI в Европейском союзе, данный недостаток устраним правоприменительной практикой. По мнению большинства специалистов, преимущества данного критерия юрисдикции при адекватном и корректном его применении превалируют над возможными недостатками. -------------------------------- <13> Подробнее о COMI-стандарте см., напр.: Moss and Paulus's Reforms For The European Insolvency Regulation // Eurofenix. The Journal of INSOL Europe. 2005; Ringe W. Forum Shopping Under the EU Insolvency Regulation // Oxford Legal Studies Research Paper. 2008. No. 33 [http://ssrn. com/abstract=1209822]; Walters A., Smith A. "Bankruptcy Tourism" Under the EC Regulation on Insolvency Proceedings: A View from England and Wales // International Insolvency Review. 2009. Vol. 19. No. 3. Pp. 181 - 208 и др.

Какова же ситуация в Российской Федерации? Сегодня в России затруднительно возбудить производство по делу о несостоятельности в отношении иностранных должников. Пункт 1 ст. 33 Закона о банкротстве с учетом системного толкования п. 2 ст. 54 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) и п. 2 ст. 8 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" локализует производство по делу о банкротстве по месту нахождения должника, сводимому к месту инкорпорации. Отсутствие современного инструментария для возбуждения производства по делу о несостоятельности в Российской Федерации в отношении компаний, которые инкорпорированы за рубежом, оставляет Россию вне сферы регулирования банкротств трансграничного бизнеса. Учитывая, что не создано также эффективных механизмов признания иностранных банкротств, в глобальном масштабе такой подход может привести к тому, что активы офшорных (и любых иных) иностранных компаний, находящиеся в Российской Федерации, станут недосягаемы для кредиторов - как отечественных, так и иностранных <14>. -------------------------------- <14> Подробнее о проблеме в иной публикации автора: Мохова Е. В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций // Закон. 2012. N 10.

И видится, что чем больше иностранных компаний оперирует на отечественном рынке (а мобильность юридических лиц и свобода перемещения их органов управления, гарантированная теорией инкорпорации, применимой в РФ, способствует такой ситуации), тем выше потребность создания механизма их банкротства. Примечательно, что архаичность конструкции, при которой невозможно возбудить производство по делу о несостоятельности в отношении иностранных лиц, подчеркивалась специалистами еще в начале 2000-х гг. <15>. Представляется, что с течением времени, с вступлением России в ВТО, данный тезис не только не утратил актуальности, но стал еще более злободневным. -------------------------------- <15> Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3 т. Т. 3. С. 31.

Большое количество проблем в судебной практике порождает и отсутствие коллизионной нормы для рассматриваемых правоотношений с четким указанием ее объема и привязки. Так, в отсутствие коллизионной нормы нет ясности и в том, какие правоотношения охватываются статутом несостоятельности и каковы его пределы. Такой вопрос вставал в деле N А40-26764/10-101-99Б, А40-27719/10-101-106Б о банкротстве ОАО "Универмаг "Москва" (Постановление Президиума ВАС N 6417/11 от 04.10.2011), в котором должник в качестве одного из доводов против применения иностранного (латвийского) права, согласованного в качестве применимого к его договору с кредитором, указывал на то, что в ситуации его несостоятельности ко всем его правоотношениям (в том числе и к заключенным договорам) при решении вопроса об обоснованности требований и оценке факта исполнения обязательства должно применяться право, регулирующее вопросы банкротства (т. е. российское право). Арбитражные суды не согласились с такой позицией, посчитав, что к оценке исполнения договорных обязательств должно применяться право, избранное сторонами договора в качестве применимого <16>. -------------------------------- <16> Аналогичная проблема возникла и в деле о банкротстве ОАО "Волжская текстильная компания" N А79-3955/2009 Арбитражного суда Чувашской Республики при установлении требований компании "Йитка", где суды пришли к противоположному выводу (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.03.2011).

Такая позиция судов о разграничении договорного статута и статута несостоятельности заслуживает поддержки. Сфера действия права, подлежащего применению к договору, зафиксирована в ст. 1215 ГК РФ, а сфера действия статута несостоятельности, как уже указывалось, в российском праве на данный момент специально не определена. Таким образом, в данном случае необходимо руководствоваться национальным законодательством о несостоятельности. Часть 1 ст. 1 Закона о банкротстве определяет сферу действия указанного Закона, где указано: Закон устанавливает основания для признания должника несостоятельным (банкротом), регулирует порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), порядок и условия проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов. Закон о банкротстве не определяет права и обязанности по договорным отношениям должника, последние должны быть определены отдельно, для чего и применяются коллизионные нормы раздела VI части III ГК РФ, в том числе нормы об автономии воли сторон (ст. 1210 ГК РФ), позволяющие избрать применимое материальное право, которое, в свою очередь, и урегулирует договорное правоотношение. Таким образом, сферы действия статута несостоятельности и договорного статута не совпадают, применение законодательства о несостоятельности (банкротстве) Российской Федерации не означает возможности "переключения" применимого права к договорным отношениям должника с того, которое было избрано сторонами, на то, которое применяется к правоотношениям по несостоятельности. Необходимо отметить, что зарубежный и международный опыт регулирования трансграничной несостоятельности также предполагает разграничение действия договорного статута и статута несостоятельности. Так, Регламент ЕС 1346/2000 также не предусматривает возможности "переключения" права, применимого к договору, на банкротное право, применимое в случае несостоятельности должника. Исходя из изложенного, видится, что суды в рамках рассматриваемого дела обоснованно отклонили доводы должника о том, что заключенным им договорам с контрагентами при установлении требования для включения в реестр требований кредиторов должно применяться не согласованное сторонами право, а применимое банкротное законодательство. Между тем в вынесенных судебных актах поставленный вопрос не анализировался столь детально и решен подспудно - путем поддержки применения при установлении требования кредитора права, согласованного сторонами договора, а не российского банкротного законодательства. Сам же текст судебного акта не содержит детальной мотивировки о пределах действия статута несостоятельности. Важно отметить, что вопрос взаимодействия и соотношения договорного статута и статута несостоятельности в действительности имеет очень много аспектов. В определенных случаях (например, при оспаривании подозрительных сделок должника) применимым будет именно банкротное право, а не право, избранное сторонами в качестве применимого к договору. Все это актуализирует закрепление в законодательстве коллизионной нормы, определяющей статут несостоятельности с четким указанием на объем регулируемых ею отношений, а также на коллизионную привязку (lex fori concursus). Таким образом, суды Российской Федерации сталкиваются с вопросами трансграничной несостоятельности, что подтверждается достаточным количеством примеров из судебной практики. Анализ рассмотренных дел позволяет сделать вывод о том, что в Российской Федерации назрела насущная потребность расширения и создания системной регламентации трансграничной несостоятельности. Некоторое время назад Министерство экономического развития Российской Федерации совместно с иными ведомствами начало подготовку законопроекта о трансграничной несостоятельности в Российской Федерации <17>. Безусловно, многие из предлагаемых разработчиками положений вызывали дискуссии, но между тем в своей основе законопроект был направлен на устранение базовых пробелов в праве и попытке построить системное правовое регулирование банкротств с иностранным элементом. -------------------------------- <17> Подробнее о законопроекте см. иные публикации автора, напр.: Мохова Е. В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций // Закон. 2012. N 10; Мохова Е. В. Регулирование трансграничной несостоятельности в России // Арбитражный управляющий. 2012. N 4. См. подробнее также: О трансграничной несостоятельности. Интервью с заместителем директора департамента корпоративного управления Минэкономразвития России Д. Скрипичниковым // Legal Insight. 2011. N 1.

Между тем работа над законопроектом была приостановлена. Причин тому может быть названо несколько, в том числе и относительно небольшая изученность проблематики в российской доктрине <18> (в то время как за рубежом объем исследований колоссален <19>), и спорность ряда используемых конструкций, и некоторые опасения, связанные с изменением правового статуса иностранных инвесторов, неизбежно бы произошедшим при принятии закона. -------------------------------- <18> Несмотря на относительно небольшой массив исследований, тем не менее можно привести работы таких авторов, как Л. П. Ануфриева (Ануфриева Л. П. Указ. соч.), Н. В. Калинина (Калинина Н. В. Проблемы регулирования трансграничной несостоятельности в международном частном праве: Автореф. дис. ... к. ю.н. М., 2010), В. В. Кулешов (Кулешов В. В. Унификационные тенденции правового регулирования несостоятельности (банкротства) в странах Европейского союза: Дис. ... к. ю.н. М., 2002), Е. В. Мохова (Мохова Е. В. Доктрина модифицированного... и др. работы), Т. Н. Нешатаева (Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М., 2004. С. 578 - 584), Л. Ю. Собина (Собина Л. Ю. Указ. соч. и др. работы), В. В. Степанов (Степанов В. В. Указ. соч.), А. А. Рягузов (Рягузов А. А. Указ. соч. и др. работы), А. А. Хргиан (Хргиан А. А. Унификация нормативных актов о трансграничной несостоятельности в странах ЕС: Дис. ... к. ю.н. М., 2007 и др. работы) и др. <19> См., напр.: LoPucki L. M. The case for Cooperative territoriality in international bankruptcy // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98; LoPucki L. M. Cooperation In International Bankruptcy: a Post-Universalist Approach // Cornell Law Review. 1999. Vol. 84; Fletcher I. F. Insolvency in Private International Law: National and International Approaches. Oxford, 2005; Moss G., Fletcher I., Isaacs S. The EC Regulation on Insolvency Proceedings: A Commentary and Annotated Guide. Oxford: Oxford University Press, 2002; Tung F. Fear of Commitment an International Bankruptcy // George Washington University Law Review. 2001. June; Tung F. Is International Bankruptcy Possible? // Michigan Journal of International Law. 2001. Vol. 23 and etc.; Westbrook J. L. Theory and Pragmatism in Global Insolvencies: Choice of Law and Choice of Forum // American Bankruptcy Law Journal. 1991. Vol. 65 and etc.; LoPucki L. M. The case for Cooperative territoriality in international bankruptcy // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98 и многие др.

Между тем, как представляется, "заморозка" работы над законопроектом не может вызвать одобрения. В условиях многолетнего развития законодательства о трансграничной несостоятельности за рубежом, международно-правового сотрудничества в данной области, нарастания проблем в судебной практике, все большей вовлеченности российских предпринимателей во внешнеэкономический оборот отказ от создания правовой базы для трансграничных банкротств выглядит весьма странным и не соответствующим реалиям и вызовам времени. Понимая всю сложность разрабатываемого вопроса и поддерживая идею продолжения накопления научных разработок, проведения дополнительных правовых и экономических исследований, полагаем, что отказ от разработки регулирования трансграничной несостоятельности на законодательном уровне не является приемлемым, не соответствует формирующимся потребностям развития общественных отношений, не отвечает запросам формирующейся судебной практики, не приближает государство к решению проблемы регулирования банкротств с иностранным элементом и в итоге - не способствует развитию инвестиционной привлекательности и формированию предсказуемого и стабильного правового режима как для иностранных инвесторов, так и для российских лиц, активно ведущих внешнеэкономическую деятельность.

Название документа