Высказывания о гомосексуальности: Россия и Европа в разных плоскостях?

ВЫСКАЗЫВАНИЯ О ГОМОСЕКСУАЛЬНОСТИ: РОССИЯ И ЕВРОПА В РАЗНЫХ ПЛОСКОСТЯХ?

К. Н. КОРОТЕЕВ <*>

Кирилл Николаевич Коротеев, магистр права, старший юрист Правозащитного центра "Мемориал".

В статье в первую очередь рассматривается эволюция применения Европейским судом по правам человека положений статьи 17 Конвенции о защите прав человека и основных свобод о запрете злоупотребления правами, приведшей к высказываниям отдельных судей в пользу отклонения на ее основании жалоб о наказаниях за гомофобные высказывания. Затем рассматривается практика российских судов, поддерживающих законы, запрещающие любые высказывания о гомосексуальности, в том числе аргументация о якобы соответствии этих законов Европейской конвенции. При противопоставлении российских и европейских судебных решений делается вывод о развитии судебной практики в столь противоположных направлениях, что векторы, их определяющие, вероятно, не лежат в одной плоскости.

Ключевые слова: Европейская конвенция, злоупотребление правами, свобода выражения мнений, права ЛГБТ, судебный контроль.

Statements about homosexuality: Russia and Europe are in different planes? K. N. Koroteev

This paper starts with the discussion of the evolution of the application by the European court of human rights of article 17 ECHR (abuse of rights) which led to some judges calling for the disposal of the applications challenging conviction for homophobic speech on its basis. The case-law of the Russian courts upholding legislation banning any mention of homosexuality, including the arguments on the alleged compliance of such prohibitions with the ECHR, is assessed. Contrasting Russian and European case-law leads to a conclusion that they evolve in such different ways that the vectors determining this evolution lay in different planes.

Key words: European convention on human rights, abuse of rights, freedom of expression, LGBT rights, judicial review.

В феврале 2012 года Европейским судом по правам человека (далее - Европейский суд, Суд) было вынесено решение по существу дела "Вейделанд и другие против Швеции" <1>. Заявители жаловались на привлечение к уголовной ответственности за распространение листовок гомофобного содержания среди школьников. Европейский суд решил, что власти Швеции не нарушили требования статьи 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция). Данное дело впервые в практике Суда позволило ему обсудить применимость положений Конвенции и сформулированной на ее основании судебной практики к высказываниям, осуждающим гомосексуальность. Ограничения на высказывания, содержащие ненависть по отношению к той или иной группе лиц, рассматривались Судом как на основании статьи 10 Конвенции (право на свободу выражения мнения), так и статьи 17 (запрет злоупотребления правами). Именно за применение последнего положения высказалась в совпадающем мнении к делу Вейделанда судья Анна Юдковская. -------------------------------- <1> European Court of Human Rights (далее - ECtHR). Vejdeland and Others v. Sweden. Application No. 1813/07. Judgment of 9 February 2012.

В контекст этой дискуссии вписывается принятие законов, запрещающих распространение информации о гомосексуальности в различных субъектах Российской Федерации. В свете решений Европейского суда по делам "Вейделанд и другие против Швеции" и "Алексеев против России" <2> возникает вопрос о совместимости таких законов с Конвенцией и европейской судебной практикой. Российские суды пока поддерживают эти законы, пытаясь обосновать отличие устанавливаемых ими запретов от фактов дела Алексеева. Проверка этих аргументов может быть произведена Европейским судом, только когда законы будут применены в конкретных делах, но уже сейчас решения Верховного и Конституционного Суда России задают контуры обсуждения и позволяют изучить основные аргументы законодателя и судов. Это тем более необходимо, что Комитет министров Совета Европы рассматривает вопросы о региональных законах о запрете распространения информации о гомосексуальности в рамках надзора за исполнением решения по делу Алексеева <3>. -------------------------------- <2> ECtHR. Alekseyev v. Russia. Applications Nos. 4916/07, 25924/08, 14599/09. Judgment of 21 October 2010. <3> Decisions adopted by the Committee of Ministers at the 1150 (DH) meeting. 24 - 26 September 2012.

Соответственно, в данной статье будут рассмотрены вопросы соотношения статьи 10 и статьи 17 Конвенции, сначала вообще, а затем в применении к делу Вейделанда, после чего будет предложен анализ того, какие проблемы по Конвенции могут возникнуть в связи с применением региональных законов, запрещающих распространение информации о гомосексуальности.

Язык вражды: статья 10 и статья 17 Конвенции

Статья 17 Конвенции предусматривает, что ничто в Конвенции не может толковаться как право государства или группы лиц или отдельного лица заниматься какой бы то ни было деятельностью и совершать какие бы то ни было действия, направленные на упразднение прав и свобод, признанных в Конвенции, или на их ограничение в большей мере, чем это предусматривается в Конвенции. Это положение последовательно применялось Европейским судом для того, чтобы отклонить без рассмотрения по существу жалобы по статье 10 (свобода выражения мнений) или статье 11 (право на свободу собраний) Конвенции, поданные открыто антисемитскими группами <4> или лицами, отрицающими Холокост и другие преступления нацистов <5>, а также исповедующими явно антисемитские взгляды <6> в целом. Антисемитской, отрицающей право государства Израиль на существование, была признана и мусульманская организация Хизб ут-Тахрир аль-Ислами (Партия исламского освобождения) <7>. -------------------------------- <4> ECtHR. W. P. and Others v. Poland. Application No. 42264/98. Decision of 2 September 2004. <5> ECtHR. Garaudy v. France. Application No. 65831/01. Decision of 24 June 2003. <6> ECtHR. Pavel Ivanov v. Russia. Application No. 35222/04. Decision of 20 February 2007. <7> ECtHR. Hizb ut-Tahrir v. Germany. Application No. 31098/08. Decision of 12 June 2012.

Вне сферы антисемитских идей и высказываний применение статьи 17 Конвенции было менее последовательным. Так, жалоба, в которой оспаривалось уголовное осуждение за вывешивание исламофобского слогана сразу после террористических атак на США 11 сентября 2001 года, была признана неприемлемой на основании статьи 17 Конвенции <8>. В то же время факт привлечения к уголовной ответственности за антиисламский и антиамериканский комиксы, опубликованные также после 11 сентября 2001 года, Суд решил рассмотреть по существу с точки зрения соблюдения требований статьи 10 Конвенции, однако не установил нарушения права на свободу выражения мнений <9>. То же самое произошло и с жалобой на привлечение к уголовной ответственности за публичные ксенофобские высказывания в адрес мигрантов, преимущественно мусульман: Европейский суд не отказал заявителю в защите Конвенции на основании статьи 17, однако не установил нарушения положений статьи 10 (четырьмя голосами против трех) <10>. Кроме того, отклоняя жалобу основателя партии, построенную исключительно на русской этничности, Европейский суд признал ее явно необоснованной после анализа по статье 11 Конвенции (свобода собраний и объединений), а не злоупотреблением правами в соответствии со статьей 17 <11>. -------------------------------- <8> ECtHR. Norwood v. the UK. Application No. 23131/03. Decision 16 November 2004. <9> ECtHR. Leroy v. France. Application No. 36109/03. Judgment of 2 October 2008. <10> ECtHR. v. Belgium. Application No. 15615/07. Judgment of 16 July 2009. <11> ECtHR. Igor Artyomov v. Russia. Application No. 17582/05. Decision of 7 January 2006.

Жалобы мусульманских групп, призывающих к введению законов шариата, дискриминирующих на основании религиозной принадлежности, что - как установила Большая палата в деле "Рефах (Партия благосостояния) против Турции", противоречит основополагающим ценностям Конвенции, рассматривались Европейским судом на основании статьи 11 Конвенции. При этом Суд либо не устанавливал нарушения этой нормы <12>, либо провозглашал жалобу явно необоснованной <13>. В то же время Европейский суд не только не отклонил на основании статьи 17 Конвенции жалобу одного из лидеров "Рефах", но и нашел нарушение статьи 10 в его деле, касавшемся привлечения к уголовной ответственности за высказывания о том, что все партии Турции, кроме "Рефах", неправедны, поскольку не основаны на Исламе <14>. -------------------------------- <12> ECtHR [GC]. Refah Partisi and others v. Turkey. Applications Nos. 41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98. Judgment of 13 February 2003. <13> ECtHR. Fazilet Partisi and Kutan v. Turkey. Application No. 1444/02. Decision of 6 April 2004. <14> ECtHR. Erbakan v. Turkey. Application No. 59405/00. Judgment of 6 July 2006.

"Вейделанд и другие против Швеции": между нарушением статьи 10 и статьей 17

В деле "Вейделанд и другие против Швеции" заявители, которым было от 18 до 26 лет в момент событий, распространяли в школе листовки, называвшие гомосексуальность сексуальным отклонением и осуждавшие отношение к гомосексуальности как к норме. В листовках утверждалось, что политика шведских властей, направленная на воспитание толерантности, является пропагандой гомосексуализма. Заявители были осуждены шведскими судами за агитацию против национальной или этнической группы (по шведскому праву это уголовно-правовое положение защищало и группы, выделяемые на основе сексуальной ориентации). Верховный суд Швеции постановил тремя голосами против двух следующее: "Распространение листовок происходило в школе. Обвиняемые не имели свободного доступа в ее помещение, которое можно считать средой, относительно защищенной от политических действий третьих лиц. Расположение листовок внутри и на шкафах учеников означало, что молодые люди получали их, не имея возможности решать, хотят ли они этого или нет. Действительно, цель распространения листовок состояла в том, чтобы начать обсуждение между учениками и учителями вопроса, имеющего публичный интерес, а именно объективности образования в шведских школах, и предоставить ученикам аргументы. Однако они были сформулированы оскорбительно и унижающе в отношении гомосексуалов как группы и в нарушение обязанности, предусмотренной статьей 10 Конвенции, избегать, насколько возможно, заявлений, которые недозволительно оскорбительны в отношении других, представляют угрозу их правам и не вносят никакого вклада в общественные дебаты, которые могли бы содействовать продвижению взаимопонимания" <15>. -------------------------------- <15> См.: Vejdeland and Others. § 15.

Европейский суд согласился с Верховным судом Швеции и не нашел в этом деле нарушения статьи 10 Конвенции. Изучив содержание листовок, судьи Палаты отметили, что утверждения о том, что гомосексуальное лобби пытается скрыть педофилию и что гомосексуальность является девиантной формой сексуальной деятельности и одной из главных причин распространения ВИЧ и СПИДа, представляют собой серьезные, наносящие вред высказывания, хотя в них и не содержались призывы к совершению действий, основанных на ненависти <16>. Европейский суд пришел к выводу, что распространенные заявителями листовки были чрезмерно оскорбительными, а их содержание навязывалось школьникам, так как листовки оставлялись в индивидуальных шкафчиках школьников <17>. Соответственно, привлечение шведскими властями лиц, распространявших оскорбляющую информацию о гомосексуальности и гомосексуалах, к уголовной ответственности, к тому же с назначением не особо сурового наказания (штрафы, условное осуждение), дифференцированного в отношении каждого заявителя, было признано правомерным. -------------------------------- <16> Ibid. § 54. <17> Ibid. § 57.

Решение было принято единогласно, но пять судей высказали различные мнения в связи с его обоснованием. Председатель Палаты Дин Шпильманн, к которому присоединилась Ангелика Нуссбергер, указал, что должны существовать очень серьезные причины для регулирования содержания высказываний, а для отказа в защите высказываниям, содержащим вражду, необходимо исследовать их цель. Она была признана Верховным судом Швеции правомерной, но ограничения свободы выражения мнений для предотвращения насилия в отношении ЛГБТ-подростков и их защита от дискриминации <18> вместе с невозможностью учеников школы принять листовки или отказаться от них склонили их к мнению большинства <19>. Судья Боштьян Зупанчич склонялся к позиции Верховного суда США, который запрещает государству и штатам проводить как дискриминацию на основании содержания высказываний (запреты или преследования за разжигающие ненависть высказывания только по некоторым неодобряемым темам), так и дискриминацию на основании точек зрения (запреты или преследования за разжигающие ненависть высказывания, выражающие частное мнение на предмет) <20>. Для него решающим было то, что листовки распространялись в школе, забрасывались в индивидуальные шкафчики учеников; к публикации в "Svenska Dagbladet", с точки зрения судьи Зупанчича, был бы применим иной подход <21>. -------------------------------- <18> Судьи сослались, в частности, на следующие резолюции Комитета министров Совета Европы, призывающие к осуждению дискриминации ЛГБТ: Resolution CM/ResChS(2009)7. Collective complaint No. 45/2007. International Centre for the Protection of Human Rights (INTERIGHTS) v. Croatia; Recommendation CM/Rec(2010)5 on "Measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity" (31 March 2010). <19> Vejdeland and Others. Concurring opinion of Judge Spielmann joined by Judge . <20> Судья Зупанчич процитировал, в частности: Snyder v. Phelps et al, 562 U. S. (2011), R. A.V. v. St. Paul, 505 U. S. 377 (1992). По мнению судьи Зупанчича, если применять этот тест и принять осуждение заявителей, то и за распространение листовок, осуждающих "злобных гомофобов", должно было бы следовать уголовное осуждение. <21> Vejdeland and Others. Concurring opinion of Judge .

Наконец, судья Анна Юдковская, к которой присоединился Марк Виллигер, заявила, что не нашла трудностей с установлением отсутствия нарушения статьи 10 Конвенции. Она выразила сожаление, что Суд упустил возможность "консолидировать подход к феномену речи вражды", как того просила третья сторона (лондонская неправительственная организация "Interights"), и признать, что гомофобские высказывания не могут претендовать на защиту по статье 10 Конвенции. Она сочла, что описание гомосексуальности как девиантной сексуальной деятельности, обвинения в морально-деструктивном влиянии на общество, а также утверждения о том, что гомосексуальность - якобы основная причина ВИЧ и СПИДа, соответствуют определению речи вражды, данном в Рекомендации Комитета министров Совета Европы R(97)20, в соответствии с которым язык вражды должен пониматься как "любая форма выражения, распространяющая, подстрекающая, поощряющая, обосновывающая расовую ненависть, ксенофобию, антисемитизм или другие формы ненависти, основанные на нетерпимости" <22>. Судья Юдковская указала, что заявители не ставили своей целью начать общественное обсуждение объективности образования в шведских школах, как то решили большинство судей Верховного суда Швеции и палаты Европейского суда, а, напротив, лишь распространить собственное мнение среди подростков. Соответственно, с ее точки зрения, не может быть речи о балансировании вмешательства в права заявителей против прав и репутации других лиц, и в защите речи вражды должно быть отказано, поскольку грань между словесным оскорблением и подстрекательством к насилию тонка, и нет необходимости ждать, пока язык вражды станет реальной и неминуемой угрозой демократическому обществу <23>. -------------------------------- <22> Recommendation No. R(97)20 of the Committee of Ministers to Member States on "Hate Speech". <23> Vejdeland and Others. Concurring opinion of Judge Yudkivska joined by Judge Villiger.

Российские законы о запрете высказываний о гомосексуальности: совместимость с Конвенцией

Дело Алексеева и дело Вейделанда представляют базу для анализа законов ряда субъектов Российской Федерации, запрещающих тем или иным образом распространение информации о гомосексуальности, бисексуальности и трансгендерности среди несовершеннолетних. Среди регионов, где такие запреты введены, - Санкт-Петербург, Краснодарский край, Рязанская, Архангельская, Костромская, Самарская, Новосибирская, Калининградская и Магаданская области. Запреты формулируются по-разному в каждом из субъектов, но общий смысл один: "пропаганда гомосексуализма, бисексуализма, трансгендерности среди несовершеннолетних" <24> является административным правонарушением и наказывается штрафом. -------------------------------- <24> "Пропаганда гомосексуализма" будет упоминаться лишь в кавычках, поскольку в условиях невозможности изменения сексуальной ориентации человека она также невозможна. Ни пропаганда, ни медицина не способны сделать гетеросексуала гомосексуалом.

В данной статье не будут обсуждаться все критерии законности данных правовых норм, принятых субъектами Российской Федерации. Как Конституционный Суд РФ, так и Верховный Суд РФ полагают, что требования принципа правовой определенности и пределы компетенции субъектов РФ по принятию законов об административных правонарушениях соблюдены, а региональные законодатели преследуют правомерную цель защиты детей от информации, которая может нанести вред их здоровью. Для целей этой статьи более важно, что российские суды, поддерживая законодателя, искажают смысл практики Европейского суда по правам человека. Первым из высших судов России, отклонивших жалобу об оспаривании закона о запрете "пропаганды гомосексуализма" был Конституционный Суд РФ. В неопубликованном Определении от 19 января 2010 года N 151-О-О он, отклоняя жалобу на закон Рязанской области о запрете "пропаганды гомосексуализма", заявил, что семья, материнство и детство "нуждаются в особой защите со стороны государства" лишь в "их традиционном, воспринятом от предков понимании". Детство в традиционном понимании должно, с точки зрения конституционных судей, защищаться от "целенаправленного и бесконтрольного" распространения информации, способной "сформировать искаженные представления о социальной равноценности традиционных и нетрадиционных брачных отношений". В то же время оспариваемый закон не содержал, по мнению Конституционного Суда, мер, направленных на запрет или официальное порицание гомосексуализма <25>, и признаков дискриминации. -------------------------------- <25> Такой термин используется в Определении. Само употребление слова "гомосексуализм" вместо слова "гомосексуальность" уже является порицанием. Так, Большая советская энциклопедия определяет первый из этих терминов исключительно как "извращение" (3-е изд. Т. 7. С. 56).

Позиция Конституционного Суда была уже трижды поддержана Верховным Судом России. Судебная коллегия по административным делам отклонила апелляционные жалобы на решения судов, подтвердивших соответствие законов Санкт-Петербурга, Архангельской и Костромской областей федеральному законодательству <26>. Основным аргументом Верховного Суда РФ была допустимость введения ограничений на осуществление права на свободу выражения мнений, а оспариваемые законы правомерно вводили такие ограничения с целью защиты детей от информации, наносящей вред их здоровью. Верховный Суд РФ счел, что оспоренные законы не запрещают простое упоминание гомосексуальности, а потому соответствуют выводам Европейского суда в деле Алексеева. В то же время на упомянутое определение Конституционного Суда РФ судьи Верховного Суда РФ не ссылались, но также пришли к выводу, что оспариваемые законы не только не содержат осуждения гомосексуальности, но и не препятствуют публичному обсуждению проблем, связанных с положением ЛГБТ-лиц в обществе <27>. -------------------------------- <26> Определения Верховного Суда РФ от 15 августа 2012 года по делу N 1-АПГ12-11 (по заявлению Т. В. Винниченко); от 3 октября 2012 года по делу N 78-АПГ12-16 (по заявлению АНО "ЛГБТ-организация Выход"); от 7 ноября 2012 года по делу N 87-АПГ12-2 (по заявлению М. В. Бакумовой). <27> Сразу же после первого из указанных Определений Верховного Суда РФ, касавшегося закона Архангельской области, мэрией г. Архангельска был запрещен пикет ЛГБТ-организации, причем законность запрета была подтверждена районным и областным судами.

Хотя московские власти не приняли закона, запрещающего распространение информации о гомосексуальности, основания запрета демонстраций, которые хотел провести заявитель в деле Алексеева, дословно совпадают с изучаемыми законами. Мэр г. Москвы утверждал, что демонстрации, требующие равенства ЛГБТ и гетеросексуалов, являются "пропагандой гомосексуализма" и могут отрицательно сказаться на несовершеннолетних и "уязвимых взрослых". Соответственно, основание запрета распространения информации о гомосексуальности и требований равенства независимо от сексуальной ориентации в г. Москве было тем же самым, что и в регионах, принявших рассматриваемые законы. Это основание для запрета публичных высказываний о гомосексуальности Европейский суд признал неубедительным. Он указал, что власти России "оказались неспособны предоставить обоснование такого исключения" и что "в распоряжении Суда не имеется научных доказательств или социологических данных о том, что простое упоминание гомосексуальности или открытые публичные дебаты о социальном статусе сексуальных меньшинств негативно скажутся на детях или "уязвимых взрослых" <28>. -------------------------------- <28> Alekseyev. § 86.

Учитывая близость обоснования запретов на демонстрации в деле Алексеева и цели принятия региональных законов (то и другое - предотвращение "пропаганды гомосексуализма"), а также факты дела "Вейделанд и другие против Швеции", ясно, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод не может служить основанием для признания таких законов соответствующими федеральному законодательству. Вероятно, поэтому из третьего определения Верховного Суда (принятого в отношении закона Костромской области) исчезли все ссылки на Конвенцию. Тем не менее Верховный Суд ссылается на Международный пакт о гражданских и политических правах в обоснование допустимости подобных ограничений на свободу выражения мнений и свободу собраний. Эта ссылка также ошибочна: в недавних соображениях по сообщению "Федотова против Российской Федерации" <29> Комитет ООН по правам человека признал, что привлечение к административной ответственности на основании закона Рязанской области о запрете "пропаганды гомосексуализма" противоречит статье 19 Пакта о гражданских и политических правах (далее - Пакт). Хотя Комитет ООН по правам человека не рассмотрел подробно Определение Конституционного Суда РФ, подтвердившего конституционность закона, применение которого стало нарушением Пакта, он ясно и по существу отклонил попытки Правительства России сослаться на это Определение в обоснование своей позиции. -------------------------------- <29> Human Rights Committee. Fedotova v. Russian Federation. Communication No. 1932/2010. Views of 30 November 2012. UN Doc. CCPR/C/106/D/1932/2010.

Из приведенной международной практики следует, что государства - участники Конвенции не могут наказывать за распространение информации, идей, дебаты о гомосексуальности, но могут преследовать даже и в уголовном порядке лиц, распространяющих ненависть к гомосексуалам. Однако исследуемые нормы законов субъектов РФ никак не способствуют второму, а лишь вводят штраф за первое.

***

Судебные дела о высказываниях, касающихся гомосексуальности, в Страсбурге и в России различаются уровнем правового спора. В Европейском суде по правам человека обсуждается, могут ли претендовать на защиту по статье 10 Конвенции, гарантирующей свободу выражения мнений, высказывания вражды в отношении гомосексуальности, или жалобы заявителей, осужденных за такие высказывания, должны отклоняться на основании статьи 17 Конвенции как злоупотребление правом на жалобу. Российские же суды безуспешно пытаются привлечь международное право для оправдания неоправдываемого - запретов на высказывания, не осуждающие гомосексуальность. После двух неубедительных попыток Верховный Суд РФ все же пришел к тому, что невозможно использовать Конвенцию для обоснования запретов на высказывания о гомосексуальности и на публичные мероприятия в поддержку прав ЛГБТ. После дела Федотовой Международный пакт о гражданских и политических правах тоже не годится для этой цели. Вместо того чтобы подтвердить очевидную дискриминационность и явное противоречие норм региональных законов о запрете распространения информации о гомосексуальности нормам международного права, российские суды изобретают представление о семье как биологическом союзе <30> (Верховный Суд в определении, касающемся закона Костромской области) или традиционном, воспринятом от предков понимании материнства и детства (Конституционный Суд в определении, касающемся закона Рязанской области). Если российские суды будут и впредь настаивать на практике, нарушающей Конвенцию и Пакт, ситуация, сложившаяся вокруг дела Константина Маркина, перестанет казаться из ряда вон выходящей: конфликт станет рутиной. -------------------------------- <30> В биологии такой термин отсутствует.

Название документа Интервью: Высказывая резкое несогласие, нельзя сходить с колеи профессионализма (интервью с судьей Анатолием Ивановичем Ковлером) ("Международное правосудие", 2013, N 1) Текст документа

ВЫСКАЗЫВАЯ РЕЗКОЕ НЕСОГЛАСИЕ, НЕЛЬЗЯ СХОДИТЬ С КОЛЕИ ПРОФЕССИОНАЛИЗМА

ИНТЕРВЬЮ С СУДЬЕЙ АНАТОЛИЕМ ИВАНОВИЧЕМ КОВЛЕРОМ

В эксклюзивном интервью судья Европейского суда по правам человека в отставке Анатолий Иванович Ковлер делится своим мнением о качествах хорошего судьи, острых правовых коллизиях, в решении которых он принял участие, а также о слабых и сильных сторонах европейской системы защиты прав человека.

Ключевые слова: европейское право прав человека, Европейский суд по правам человека, свобода усмотрения государств-участников, судебный активизм.

Interview with the former judge of the European court of human rights Anatoly Kovler

The former judge of the European court of human rights Anatoly Kovler gave an exclusive interview to our journal. He shares his opinion about qualities of a good judge, controversial legal issues he was involved in dealing with as a judge, and weaknesses and advantages of the european human rights system.

Key words: european human rights law, European court of human rights, margin of appreciation, judicial activism.

- Аарон Барак, бывший председатель Верховного суда Израиля, в своей книге "Судья в демократическом обществе" высказал мнение, что хороший судья - это судья, который своей деятельностью способствует устранению разрыва между правом и обществом, а также в высшей степени защищает конституцию и закрепленные в ней ценности. Согласны ли Вы с этим утверждением? Какое бы определение дали Вы? - Можно давать множество определений хорошего судьи (полицейского, музыканта, учителя). Любое определение субъективно и зависит от тех ценностей, которым привержен тот, кто дает такое определение... Для меня главное в профессии судьи - обостренное чувство справедливости, укрепляемое законом (желательно хорошим), позволяющее ему быть объективным арбитром между сторонами спора или суровым, но справедливым карателем свершившегося преступления. Я не знаю, что такое "в высшей степени защищать конституцию". Конституция - если это правовой документ, а не политическая декларация - основа любого правопорядка, защищать ее - обязанность каждого гражданина, в том числе и судьи. Вряд ли здесь у кого-то должен быть какой-то эксклюзив, разве что у судей конституционных судов, для которых защита конституции и закрепленных в ней ценностей есть их профессия.

- Вы пришли на должность судьи из академической среды. Испытывали ли Вы в связи с этим какие-либо трудности? Какими преимуществами, на Ваш взгляд, профессор обладает, например, перед карьерным судьей? - Единственной трудностью было привыкание к "террору прецедента" в практике Европейского суда, как, впрочем, любому выходцу из континентальной правовой системы писаного права. Но потом, оседлав этого "брыкучего коня", вошел во вкус участия в создании прецедентов по российским жалобам, ведь до моего прихода в Суд не было принято ни одного постановления по России, а на сегодняшний день - около полутора тысяч. Так что академический опыт сравнительных правовых исследований очень пригодился. Если говорить о преимуществах академического опыта, это, конечно, склонность к обобщениям и определенной степени абстракции, а недостаток тоже налицо - академисту скучны такие "мелочи", как тонкости процедуры или расчет размера справедливой компенсации за испытанное нарушение прав. Видимо, и по этой причине состав палат Европейского суда формируется из судей разного происхождения - профессоров, бывших судей национальных судов, адвокатов. Вместе они представляют гармоничное единство. Поэтому с первого дня я постоянно чему-то учился у своих коллег и считаю это естественным. Нет ничего смешнее, чем раздувающийся от сознания собственной непогрешимости всезнайка, на поверку часто оказывающийся банальным дилетантом.

- Задумывались ли Вы о карьере судьи до Вашего избрания судьей Европейского суда по правам человека? Если бы Вам представился шанс занять судейское кресло одного из высших российских судов, воспользовались бы Вы им? - Нет, никогда. Только однажды коллеги меня буквально вытолкнули проходить собеседование "кандидатов в кандидаты" реформированного в 1994 году Конституционного Суда, но я счастлив, что по академической квоте прошел мой учитель и друг Владимир Александрович Туманов, а я должен был возглавить созданный им Центр сравнительного права, а через несколько лет по иронии судьбы стать его "сменщиком" в Европейском суде. На все судьба... Так что серьезных устремлений облачиться в судейскую мантию не испытывал, хотя всегда уважал эту профессию. Вряд ли сейчас на 65-м году жизни можно серьезно думать о каких-то "шансах".

- Несмотря на то что любые классификации относительны, к какой категории судей Вы бы себя отнесли? Консерватор? Активист? - Одна британская газета (кажется, "Гардиан") недавно охарактеризовала меня как умеренного консерватора, что я должен расценивать, видимо, как похвалу. На самом деле я не люблю все эти "этикетки", никогда не любил профессиональных демократов или профессиональных патриотов. В одних делах, в ходе обсуждения которых некоторых коллег "заносит" в крайний либерализм, естественно, обостряется чувство меры, которое можно назвать консерватизмом, в других делах, напротив, хочется, образно говоря, побежать впереди паровоза и поскорее избавиться от обременительного прецедента. Я, например, всегда выступал против ограничения права государственных чиновников направлять жалобы в Европейский суд на несправедливые, по их мнению, действия государства, выступил в защиту этого права у военнослужащих (посмотрите мое особое мнение по делу "Канаев против России" <1>). После известного Постановления Большой палаты по делу финских полицейских <2> признание этого права без оглядок на "лояльность государству" стало общим в практике Суда. -------------------------------- <1> European Court of Human Rights (далее - ECtHR). Kanayev v. Russia. Application No. 43726/02. Judgment of 27 July 2006. <2> ECtHR [GC]. Vilho Eskelinnen and Others v. Finland. Application No. 63235/00. Judgment of 19 April 2007.

- Упомянутый мною Аарон Барак считает также, что голос судьи должен быть слышен единственно в его решениях. Удалось ли Вам, на Ваш взгляд, в полной мере высказаться в своих особых и совпадающих мнениях? - Да, вполне. Правда, особые мнения (несогласие с большинством) легче писать, чем совпадающие (когда ты согласен, но с нюансами - не очень или вообще по другой причине), видимо позитивно мыслить труднее, чем негативно.

- Представляется, что Ваше мнение по вопросам права Конвенции чрезвычайно авторитетно для российского юридического сообщества: для адвокатов, для судей Конституционного Суда, представителей законодательной и исполнительной власти. Чувствуете ли Вы в этой связи какую-то дополнительную ответственность за содержание и форму Ваших мнений? - Да, ответственность за сказанное или написанное должна быть всегда, я это остро почувствовал в бытность главным редактором журнала "Государство и право". А на посту международного судьи ты вообще у всех на виду. Приходится взвешивать каждый аргумент, каждое слово. Даже высказывая резкое несогласие, нельзя сходить с колеи профессионализма. Насколько мне это удалось, не мне судить.

- Ощущали ли Вы когда-либо какое-либо давление (попытки административного воздействия или же просто информационное влияние) со стороны российского общества? Насколько важен фактор освещения того или иного дела в средствах массовой информации для вынесения решения по существу? - Я уже не раз клялся в том, что никакого административного воздействия я не испытывал никогда. Хотя некоторые чиновники и депутаты интересовались сроками рассмотрения того или иного дела, ответ всегда был один - "не знаю". В таких случаях даже не надо притворяться Незнайкой - в Суде не принято подгонять или сдерживать юристов или судей, у процедуры свои внутренние закономерности и этапы. А вот с информационным влиянием сложнее: здесь приходится иногда иметь дело с "отвязанными" журналистами и адвокатами, которые подчас выдают желаемое за действительное. Последний пример: Суд в соответствии с правилом 40 Регламента незамедлительно уведомил власти о поступлении жалобы Развозжаева, но отказал в применении правила 39 о неотложных мерах и правила 41 о приоритетном рассмотрении дела. Комментарии прессы и адвоката (кстати, мною уважаемой) - с точностью до наоборот. Я могу пересчитать по пальцам профессионалов-журналистов, пишущих серьезную аналитику по нашей тематике. К сожалению, многие другие, что называется, "лепят от фонаря". У Суда железное правило: приводить высказывания прессы по "чувствительным делам" только в том случае, если они направлены сторонами в качестве подкрепления своей позиции или содержат важные для дела факты. У многих судей выработался стойкий иммунитет на информационное влияние, хотя мы с интересом читаем отклики на наши постановления, получая регулярно обзоры прессы.

- "Я уважаю решение законодателя, которое, кроме того, было подтверждено Конституционным Судом". Эта цитата из Вашего особого мнения по делу "Константин Маркин против России" <3> характеризует Вас как судью, склонного предоставлять государству широкую свободу усмотрения. Задача Европейского суда в последнем случае сводится к оценке того, насколько хорошо оркестр национальных властей исполняет, допустим, симфонию Баха. Как Суд должен повести себя, если национальный оркестр вместо заявленной симфонии Баха исполняет концерт Вивальди <4>? -------------------------------- <3> ECtHR. Konstantin Markin v. Russia. Application No. 30078/06. Judgment of 7 October 2010. <4> Это музыкальное сравнение принадлежит перу профессора Кароя Барда. См.: Bard K. The Difficulties of Writing the Past Through Law - Historical Trials Revisited at the European Court of Human Rights // International Review of Penal Law. 2010. Vol. 81 (1 - 2). P. 42.

- Мне не совсем понятна тонкость ваших музыкальных ассоциаций, но смысл вопроса мне ясен. Я действительно склонен признавать за государствами широкую свободу усмотрения при условии, что речь идет о реализации их обязательств по соблюдению Конвенции с учетом национальных особенностей применения той или иной статьи Конвенции. Скажем, понятия семьи и семейной жизни в Швеции и Армении разные: в первом случае это только родители и несовершеннолетние дети, во втором - довольно широкий круг родственников. Но в обоих случаях государство всеми имеющимися у него средствами обязано охранять это право, а вот выбор этих средств - в сфере усмотрения государств. Пользуясь вашим музыкальным образом, одно и то же произведение можно сыграть по-разному, хотя ноты одни и те же. У меня, например, целая коллекция исполнений "Пер Гюнта" Грига или "Поэмы экстаза" Скрябина, и в каждом свои нюансы. Что касается дела Константина Маркина, то я считаю, что Суд пошел по неверному пути критики с либеральных позиций стереотипов роли полов, хотя мог бы дать интересный анализ понятия позитивной дискриминации.

- Анатолий Иванович, хорошо известна Ваша позиция по вопросу юрисдикции России в отношении предполагаемых нарушений прав и свобод человека и гражданина в Приднестровье. Вы сочли, что в деле "Илашку и другие" <5> Суд допустил целый ряд методологических ошибок, и, в частности, в своем особом мнении утверждали, что территорию этого непризнанного государства следовало бы классифицировать как "правовой вакуум", территорию, где право Конвенции не действует. Почему, на Ваш взгляд, Суд "любыми средствами", как вы указали в своем частично особом мнении по делу "Катан и другие" <6>, постарался избежать признания территории Приднестровья территорией не права? -------------------------------- <5> ECtHR [GC]. and Others v. Moldova and Russia. Application No. 48787/99. Judgment of 8 July 2004. <6> ECtHR [GC]. Catan and Others v. Moldova and Russia. Applications Nos. 43370/04, 8252/05 and 18454/06. Judgment of 19 October 2012.

- Но ведь действительно, если быть правовым реалистом, право Конвенции не действует ни в Приднестровье, ни в Нагорном Карабахе, ни в Абхазии. Там есть свои собственные законы, и в этом смысле там нет "правового вакуума" как такового. Суд с разными нюансами высказал эту мысль по отношению к Северному Кипру в деле "Кипр против Турции" <7>. Но проводить в жизнь все нормы Конвенции там невозможно, и не следует взваливать ответственность за все происходящее там на государства-покровители, если уместно использовать этот термин. С экстратерриториальной ответственностью Суд, судя по постановлениям последних 10 лет <8>, явно запутался. Этот вопрос постоянно обсуждается судейским сообществом. Я постарался внести свою скромную лепту в эту дискуссию. -------------------------------- <7> ECtHR [GC]. Cyprus v. Turkey. Application No. 25781/94. Judgment of 10 May 2001. <8> См., например, следующие дела: ECtHR [GC]. and others v. Belgium and Others. Application No. 52207/99. Decision of 12 December 2001; Al-Skeini and Others v. the United Kingdom. Application No. 55721/07. Judgment of 7 July 2011 (прим. ред.).

- В своем частично особом мнении по делу "Яновец и другие против России" <9> (вместе с судьей Юнгвиртом <10>) Вы, в частности, критиковали Палату за то, что она, установив нарушение 3 статьи Конвенции, отошла от сформированного ранее подхода по делам, касающимся ответственности государства за непроведение надлежащего расследования обстоятельств причинения смерти родственникам заявителей. Не считаете ли Вы этот аргумент слабым? Если Суд никогда не рассматривал проблему "A" под углом зрения "Z", это еще не означает, что такой подход противоречит букве и духу Конвенции. -------------------------------- <9> ECtHR. Janowiec and Others v. Russia. Applications Nos. 55508/07 and 29520/09. Judgment of 16 April 2012. <10> Судья Карел Юнгвирт. Был избран от Чешской Республики и занимал должность судьи Европейского суда с 1993 по 2012 год (прим. ред.).

- Вы не совсем точно толкуете мою позицию по этому вопросу, а говоря откровенно, совсем неточно. Палата большинством голосов установила нарушение статьи 3 ввиду длительных страданий родственников расстрелянных от безвестности, в то время как в чеченских делах не находилось нарушения этой же статьи по той причине, что расстрел родственников заявителей - это, по мнению Суда, единичный и ограниченный во времени акт. Позволю себе процитировать свое совместное с судьей Карелом Юнгвиртом особое мнение: "...мы отмечаем: в некоторых чеченских делах Европейский суд хотя и констатировал нарушение процессуальных требований статьи 2 Конвенции, но сказал, что он не убежден в том, что поведение следственных органов, хотя и халатное до такой степени, что оно нарушило процессуальные требования статьи 2 Конвенции, могло само по себе причинить заявителю психические страдания, превышающие минимальный уровень жестокости, необходимый для того, чтобы считать то или иное обращение попадающим под действие статьи 3 Конвенции (см. Постановление Европейского суда от 28 мая 2009 года по делу "Хумайдов и Хумайдов против России" (Khumaydov and Khumaydov v. Russia) (жалоба N 13862/05), § 130 - 131, а также Постановление Европейского суда от 8 января 2009 года по делу "Закриева и другие заявители против России" (Zakriyeva and Others v. Russia) (жалоба N 20583/04), § 97 - 98). Мы не сомневаемся в том, что смерть родственников причинила заявителям серьезные страдания, но тем не менее мы не усматриваем в прецедентной практике Европейского суда оснований прийти к выводу о наличии отдельного нарушения статьи 3 Конвенции, особенно в конкретном контексте настоящего дела - фактора времени".

- Европейский суд не раз становился ареной борьбы противоположных позиций о прошлом, ареной борьбы за то, каким образом это прошлое должно быть представлено ныне живущим поколениям. Выбор судей, таким образом, определял не только то, какие права были нарушены, но и то, какой исторический нарратив одержал победу. Так было в целом ряде дел: "Кононов против Латвии" <11>, "Корбей против Венгрии" <12>, в определенной степени в деле "Яновец и другие против России". Как Вы относитесь к таким попыткам написания (или переписывания) истории правовыми средствами? -------------------------------- <11> ECtHR. Kononov v. Latvia. Application No. 36376/04. Judgment of 24 July 2008 and Judgment [GC] of 27 January 2011. <12> ECtHR [GC]. Korbely v. Hungary. Application No. 9174/02. Judgment of 19 September 2008.

- Историю нельзя переписать правовыми средствами, ее пишут историки. Но можно дать искаженное или субъективное (что не одно и то же) толкование исторических фактов как обоснование той или иной правовой позиции. Я сполна высказался по этой теме в особом мнении по делу Илашку, в статье "После "Кононова" <13> и в статье "Суд перед лицом Истории, История пред Судом, или Как Европейский суд "судит" Историю" <14>. В них я постарался показать, что незнание исторических фактов, их произвольное толкование или просто замалчивание приводят и к их неверным правовым оценкам. -------------------------------- <13> Ковлер А. И. После "Кононова" // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2010. N 9. <14> Kovler A. La Cour devant l'histoire, l'histoire devant la Cour ou comment la Cour "juge" l'histoire // La conscience des droits: en l'honneur de Jean-Paul Costa. Paris: Dalloz, 2011. P. 337 - 352.

- Следить за практикой Европейского суда стало очень непросто: Суд выносит огромное количество решений, они чрезвычайно разнообразны, порой противоречивы. На Ваш взгляд, какими решениями в первую очередь запомнится Европейский суд по правам человека первой декады XXI века? - Ответ на этот вопрос по определению будет субъективным. У меня есть свои "зарубки на память", но пока не время об этом говорить - необходима определенная дистанция по времени и по роду занятий. Но могу сказать: каждое постановление Большой палаты (а их выносится в год пару десятков) - это событие, результат больших интеллектуальных усилий, обобщений и прогнозирования. Новинка последних лет - "пилотные постановления" по структурным (системным) проблемам. Да и палаты выносят нередко чрезвычайно интересные в правовом смысле постановления и решения. Но главный "тренд" - это попытки Суда ответить на новые явления жизни, на которые национальные правовые системы не дают пока адекватного ответа. Я имею, прежде всего, в виду проблемы эвтаназии, права биологических и приемных родителей, альтернативные формы семьи и т. д.

- Принято говорить, что Европейский суд стал заложником своего успеха. На Ваш взгляд, что способствовало успеху европейской системы защиты прав человека и в чем ее слабые стороны по сравнению с другими региональными системами? - Вопрос - тема для специального семинара. Если кратко ответить, то успех европейской системы прежде всего в сплаве христианских и светских ценностей, в достаточно простой и доступной процедуре рассмотрения жалоб, в обязательном исполнении постановлений Европейского суда. Слабой стороной я бы назвал размытость некоторых понятий в Конвенции ("справедливое правосудие", "частная жизнь", "собственность") и противоречивость их толкования в разных прецедентах. По сравнению, скажем, с межамериканской системой в европейской системе слабо прослеживается защита коренных народов и национальных меньшинств, хотя "цыганская тема" благодаря нескольким адвокатам звучит довольно громко.

- В последнее время не раз высказывались предложения о создании региональной системы защиты прав человека в Содружестве Независимых Государств (СНГ). Насколько это, на Ваш взгляд, необходимо? - Пока эти предложения не отличаются ни обоснованностью, ни реальной необходимостью ее создания. Региональная подсистема в уже региональной европейской системе будет жизнеспособна только тогда, когда сможет обеспечить более высокий уровень защиты прав и свобод, более быструю и эффективную процедуру, и то как дополнение к существующей общеевропейской. Кроме того, надо еще убедить граждан в том, что предлагаемая система проще, эффективнее.

- Что характеризует Анатолия Ивановича Ковлера не как судью, а как человека? Что Вы предпочитаете делать в свободное от работы время? Нравится ли Вам Страсбург? - Как человека, безуспешно ищущего уединения, достают всегда и везде, вот и Вы со своим интервью - шучу! В свободное от работы время, если оно есть, люблю путешествовать, хоть далеко, хоть близко. Страсбург мне нравится доступностью любого объекта в пределах 10 - 30 минут ходьбы, чистотой улиц и жилищ и естественной вежливостью жителей. Но в восемь вечера улицы пустынны - вот уж где уединение по полной программе.

- Есть ли жизнь после Суда? Каковы Ваши планы на будущее? - Еще какая! Но о планах ни слова - я суеверен.

- Большое спасибо!

Название документа