Соотношение уголовных преступлений и административных правонарушений в контексте концепции criminal matter (уголовной сферы)

СООТНОШЕНИЕ УГОЛОВНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ И АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЙ В КОНТЕКСТЕ КОНЦЕПЦИИ CRIMINAL MATTER (УГОЛОВНОЙ СФЕРЫ)

Л. В. ГОЛОВКО

Леонид Витальевич Головко, исполняющий обязанности заведующего кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.

Неверное разграничение сфер регулирования уголовного и административного права остается одной из самых глубоких деформаций, унаследованных российским и в более широком контексте постсоветским правом от права советского. Данная деформация не только тормозит дальнейшее позитивное развитие российского права и права других постсоветских государств, но и не соответствует ставшим классическими подходам, выработанным Европейским судом по правам человека. В статье анализируется генезис проблемы и предлагаются теоретические решения по ее преодолению.

Ключевые слова: уголовная ответственность, административная ответственность, уголовное преступление, административное правонарушение, уголовная сфера (criminal matter), Европейский суд по правам человека.

Interrelation of criminal and administrative offences in the context of criminal matters conception L. V. Golovko

The wrong demarcation line between criminal and administrative law is one of the deepest deformation inherited from the soviet law by the russian law and in the broader context by the post-Soviet law. This deformation not only hampers the positive evolution of the russian law and the law of other Post-soviet states, but does not correspond with approaches elaborated by the ECHR and now became classical. The author analyses the genesis of the problem and proposes the theoretical basis for its resolution.

Key words: criminal responsibility, administrative responsibility, criminal offence, administrative offence, criminal matter, European court of human rights.

Проблема разграничения уголовных преступлений и административных правонарушений до сих пор, как известно, является одной из сложнейших для подавляющего большинства постсоветских государств, не исключая, разумеется, Россию. С одной стороны, постсоветские законодатели и правоприменители до сих пор нередко вынуждены пользоваться советским юридическим инструментарием, формировавшимся в иных не только политико-идеологических, но и институциональных условиях, что предопределяет его значительную техническую отсталость на современном этапе и заметный разрыв западного и постсоветского правового мышления, который никак не удается преодолеть, невзирая на искреннее стремление к тому основной части постсоветских политико-юридических элит. В некоторых случаях советский юридический инструментарий в принципе не дает ни малейшей возможности преодолеть указанный разрыв, и одним из этих случаев является интересующее нас разграничение уголовных преступлений и административных правонарушений. С другой стороны, прилагательное "административный" в юридическом плане само по себе очень сложно и многозначно, с чем сталкиваются абсолютно все правовые системы (не только постсоветские, но и западные). Правильное применение данного термина, как и всех производных от него понятий ("административное правонарушение", "административная юстиция", "административный спор" и т. д.), ключевым из которых является понятие "административная ответственность", может иметь место лишь при точном установлении критериев его использования. О чем идет речь? О субъекте, несущем ответственность (государственная администрация или ее представитель), или об органе, уполномоченном ее возлагать (не судебный, но административный орган)? О каких процедурах идет речь? О процедурах оспаривания гражданином неправомерных действий государственной администрации или о процедурах привлечения кого бы то ни было к ответственности во внесудебном (административном) порядке? Понятно, что с теоретических позиций наименование "административный" может использоваться как при наложении представителем дорожно-полицейской инспекции (представителем исполнительной власти, то есть администрации) штрафа за превышение скорости, что целесообразно с учетом незначительности правонарушения и необходимости разгрузить суды, так и при оспаривании гражданами или юридическими лицами неправомерных действий должностных лиц, то есть все тех же представителей администрации. Но понятно также, что два этих случая совершенно различны по своей юридической природе и подчинены разным материально-правовым и процессуальным принципам, в том числе с международно-правовой точки зрения. Поэтому адекватное решение проблемы соотношения преступлений и административных правонарушений прежде всего требует осмысления юридической природы того явления, которое привело к появлению самой категории "административное правонарушение". Можно ли выводить понятие "административное правонарушение" из понятия "административная ответственность", как это обычно делают по сохранившейся с советских времен традиции отечественные правоведы, считающие административное правонарушение основанием административной ответственности, которая, в свою очередь, "выражается в применении уполномоченным органом или должностным лицом административного наказания к лицу, совершившему правонарушение" <1>? -------------------------------- <1> Алехин А. П., Кармолицкий А. А. Административное право России. М., 2009. Ч. 1. С. 385, 390.

Для ответа на поставленный вопрос необходимо напомнить, что в классической европейской правовой доктрине административная ответственность рассматривается как ответственность публичной администрации перед частными лицами, то есть, иными словами, ответственность государства перед индивидом <2>, а не наоборот, как это принято в доктрине советско-постсоветской, в чем мы только что убедились на примере приведенной цитаты. Вокруг такого понимания категории "административная ответственность" строится современное европейское административное право в его материально-правовом преломлении (основания признания недействительными действий и решений должностных лиц, основания возмещения государством ущерба, причиненного частным лицам). При этом выстраиваемое вокруг теоретической конструкции административная ответственность государства за деятельность представителей своей администрации административное право является технической основой публичного права в целом. -------------------------------- <2> См., например: Fromont M. Droit administratif des . Paris: PUF, 2006. P. 326 - 340 (здесь идет речь не только об общей идее ответственности администрации, но и об основаниях такой ответственности, ее видах, виновной и безвиновной ответственности администрации и т. д., и т. п., то есть понятие "ответственность администрации" или "административная ответственность" представляет собой сложную и разветвленную теорию со множеством разнообразных сравнительно-правовых нюансов).

Критерием выделения автономной административной ответственности служит здесь статус субъекта права, ответственного за свои действия. С одной стороны, применение категории "административная ответственность" к частным лицам лишено как теоретических оснований, так и практического смысла: для обеспечения правомерного поведения частных лиц достаточно традиционных гражданской и уголовной ответственности. С другой стороны, на современном этапе развития права признано, что государство в процессе управления также несет ответственность за действия своей администрации, гипотетически способной как нарушать закон, так и причинять этим вред гражданам. Однако государство не может по понятным причинам нести ответственность в том же режиме, что и частные лица. Именно поэтому и возникает потребность в появлении специального вида ответственности публично-правовых образований (государства в целом, его должностных лиц и т. д.) перед частными лицами, которую на Западе и обозначают в качестве административной ответственности <3>. -------------------------------- <3> См., например, подробнее: Беше-Головко К. Административная ответственность государства: опыт развития во французском праве // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. N 1 (68). С. 68.

Ясно также, что подобное понимание административной ответственности, в отличие от многих других юридических конструкций, не могло стать естественным элементом советско-постсоветского правового инструментария. Достаточно сказать, что советское право по сугубо идеологическим причинам вовсе исключало возможность ответственности государства перед индивидом. Сама возможность оспаривания в суде неправомерных действий и решений должностных лиц появилась на советско-постсоветском пространстве лишь на рубеже 80-х - 90-х годов XX века <4>, до сих пор будучи не до конца развитой и концептуализированной. В этом смысле между западной и постсоветской правовой доктриной имеется несомненный доктринальный разрыв, весьма затрудняющий обсуждение интересующих нас вопросов, а само словосочетание "административная ответственность государства" и сегодня еще шокирует подавляющее большинство постсоветских юристов, что вовсе не свидетельствует об их консерватизме. Откуда может взяться такое понимание административной ответственности, например, у специалистов, обучавшихся в университетах праву в советский период? Однако именно данное понимание административной ответственности и послужило материально-правовым основанием для появления в свое время на Западе административной юстиции в процессуальном смысле, то есть административного судопроизводства (административных судов и т. д.). Ясно также, что подобное понимание административной ответственности (ответственность администрации перед гражданами и юридическими лицами) не имеет никакого отношения к административным правонарушениям, хотя бы потому, что в последнем случае речь идет об обратном - ответственности граждан и юридических лиц перед государством. -------------------------------- <4> Это было связано с принятием Конституции СССР 1977 года, которая "расширила право граждан на судебную защиту и право на обращение в суд за судебной защитой, установив возможность обжаловать в суд действия должностных лиц, совершенные с нарушением закона, с превышением полномочий, ущемляющие права граждан (ч. 2 ст. 58)" (Конституционные основы правосудия в СССР / Под ред. В. М. Савицкого. М., 1981. С. 273). Впрочем, это конституционное советское положение еще долгое время оставалось элементарной декларацией в силу отсутствия специального закона, разработка которого даже спустя несколько лет по-прежнему только "велась в творческом содружестве ученых и практиков" (там же, С. 274) и который был принят за пару лет до распада СССР.

В целом на поставленный выше вопрос следует дать отрицательный ответ. В теоретической и сравнительно-правовой перспективе понятия "административная ответственность" и "административное правонарушение" не имеют друг к другу никакого отношения. Иначе говоря, мелкое правонарушение частного лица перед государством никак не связано и не может быть связано с идеей ответственности публичной администрации перед частными лицами. Это не только разнопорядковые, но и разноотраслевые проблемы, сведение которых воедино может объясняться лишь колоссальной доктринальной путаницей. Но тогда перед нами встает все тот же вопрос: откуда же взялась концепция административных правонарушений, каковы ее теоретические истоки и генезис? Напомним, что классический для Европы французский Уголовный кодекс 1810 года, заложивший основы современного европейского уголовного права, окончательно закрепил начавшую формироваться еще в законодательных актах эпохи Французской революции <5> трехчленную классификацию преступных деяний (нарушений уголовного закона), выделяя наряду с собственно преступлениями (crimes) также уголовные проступки и уголовные правонарушения (contraventions). Критерием их разграничения для законодателя служила наказуемость деяния, зависящая, разумеется, от общественной опасности последнего (критерий пенализации и криминализации), но для правоприменителя - только природа и вид наказания, которое он мог применять в конкретном случае (материально-правовой аспект), а также звено судебной системы, компетентное рассматривать соответствующие дела (процессуальный аспект). В такой ситуации уголовными правонарушениями являлись мелкие нарушения уголовного закона, наказуемые исключительно полицейскими наказаниями, прежде всего, штрафом, дела о которых рассматривали так называемые полицейские суды <6>, уголовными проступками - более серьезные нарушения уголовного закона, наказуемые так называемыми исправительными наказаниями, включавшими уже более строгие санкции вплоть до лишения свободы на несколько лет, дела о которых рассматривали так называемые исправительные суды, состоявшие из нескольких профессиональных судей, а уголовными преступлениями - самые опасные нарушения уголовного закона, наказуемые так называемыми уголовными наказаниями (смертная казнь, каторга, длительное лишение свободы), дела о которых рассматривали суды присяжных. -------------------------------- <5> См. подробнее: Tulkens F., Van de Kerchove M. Introduction au droit . Bruxelles, 1993. P. 175. <6> Речь шла о полноценных судебных органах, но в их процессуальном наименовании (полицейские суды) находила отражение идея, что они рассматривают дела о нарушении общественного порядка.

При этом заложенная во французском Уголовном кодексе концепция исходила из того, что любое нарушение закона, наказываемое государством, входит в состав уголовного права независимо от строгости наказания (от штрафа до смертной казни). Их разграничение представляло собой уже внутриотраслевую уголовно-правовую проблему, а само уголовное право являлось не только и не столько правом о преступлениях, сколько правом о наказаниях (публично-правовых санкциях, налагаемых на индивида), что нашло отражение в большинстве языков (фр. droit , итал. diritto penale, нем. Strafrecht, серб. или болг. наказательно право). Французская концепция очень быстро стала господствующей в Европе. Не обошла она стороной и Российскую империю, где наряду с Уложением о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года <7> действовал также Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями 1864 г., считавшийся полноправным источником уголовного права, заключавшим "в себе постановления о сравнительно менее важных преступных деяниях, подлежащих юрисдикции единоличных судей" <8>. -------------------------------- <7> Обратим внимание на наименование этого законодательного акта, в котором нашла отражение французская идея разграничения уголовных (за преступления) и исправительных (за проступки) наказаний. <8> Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. 2-е изд. Москва, 1912. С. 86.

В XX столетии классическое уголовное право столкнулось с новыми вызовом - колоссальной технологизацией общественной жизни (дорожное движение, транспорт, промышленность, строительство и т. д.), в результате которой количество наказуемых штрафом мелких уголовных правонарушений (превышение скорости, неправильная парковка автотранспорта и т. д., и т. п.) стало расти как снежный ком. Классическая уголовная юстиция, построенная на традиционных судебных (уголовно-процессуальных) процедурах, справиться с ними уже не могла. Со сравнительно-правовой точки зрения обнаружились два варианта решения проблемы резкого роста числа мелких уголовных запретов, наказуемых штрафом: 1) некоторые страны сохранили трехчленную классификацию преступных деяний, оставив уголовные правонарушения в формальных границах своих уголовных кодексов (например, Франция, Бельгия и др.). Но в качестве противовеса они максимально упростили производство по ряду уголовных правонарушений, переведя их из судебной компетенции в компетенцию административных органов (прежде всего полиции). Именно так, например, выглядит современная французская процедура amende forfaitaire, "являющаяся почти полностью административной, ограниченная преимущественно досудебной стадией уголовного процесса и оставляющая судье весьма ограниченную роль" <9>. В рамках этой процедуры полицейский, столкнувшись с соответствующим уголовным правонарушением, наказуемым уголовным законом исключительно штрафом и чаще всего являющимся нарушением правил дорожного движения <10>, предлагает нарушителю уплатить фиксированный и не подлежащий индивидуализации размер штрафа, чем все обычно и ограничивается. Только в случае редко имеющего место отказа правонарушителя (в нем, надо признаться, мало смысла в практической плоскости, тем более что он часто сопряжен с дополнительными расходами, например, на адвоката) дело будет слушаться судом по вполне традиционным правилам со всеми процессуальными гарантиями. При этом, предлагая уплатить штраф и принимая соответствующую оплату во внесудебном (административном) порядке, полицейский действует на основании Уголовно-процессуального кодекса (ст. ст. 529-529-2, 530-530-3), так как кодекса об административных правонарушениях во Франции по-прежнему нет. Иначе говоря, вся процедура продолжает оставаться в формальном уголовно-правовом и уголовно-процессуальном поле, регулируется УК и УПК и представляет собой не более чем результат дифференциации уголовно-процессуальной формы, пусть и доведенной в приведенном примере до максимально возможной формы. В такой ситуации речь идет не о материально-правовой, но о сугубо процессуальной технике преодоления проблемы роста числа уголовных правонарушений и перегруженности судов; -------------------------------- <9> Pradel J. . . Paris, 2010. P. 512. <10> Соответствующий список уголовных правонарушений, по которым допускается эта процедура, утверждается Государственным советом. Помимо правонарушений в сфере дорожного движения и управления транспортом в него входят наказуемые штрафом нарушения уголовного закона, связанные с обращением с домашними животными, причинением вреда окружающей среде и т. п.

2) другие страны поступили иначе (в частности, Германия, Италия и др.). Они вывели мелкие уголовные правонарушения из своих УК, сохранив не трехчленную, но двухчленную классификацию преступных деяний (преступление и уголовный проступок). При этом бывшие уголовные правонарушения превратились просто в мелкие правонарушения, которые иногда начали обозначать в качестве административных в той мере, в какой санкции за их совершение стали возлагать не суды, а сугубо административные органы. Так, в Германии идея автономного уголовно-административного законодательства обсуждалась еще в ходе подготовки проекта УК 1911 года, который так и не был введен в действие. Позднее она все же нашла отражение в Законах 1952, 1962, 1968 годов, чтобы получить окончательное закрепление в знаменитом Законе от 2 января 1975 года, создавшем отдельный от формального уголовного права институт мелких правонарушений - Ordnungswidrigeiten (OWI). В Италии все уголовные правонарушения, наказуемые исключительно штрафом, также постепенно были выведены за пределы УК на основании, в частности, Законов от 3 мая 1967 года, от 24 декабря 1975 года, от 25 июня 1999 года <11>. Таким образом, в этих странах уголовное право разделилось на две подсистемы: а) классическое уголовное право, б) уголовно-административное право или "право мелких санкций", когда наказание в виде штрафа за определенные неопасные правонарушения стали возлагать не судебные, но административные органы (при сохранении гарантии последующей судебной защиты). Мелкие нарушения уголовного закона были выведены за формальные пределы уголовного права, что позволило бороться с чрезмерным "засорением" уголовной юстиции разного рода незначительными делами о штрафах не за счет дифференциации уголовно-процессуальной формы, а путем изменения границ самого уголовного права. -------------------------------- <11> О германском и итальянском развитии соответствующих правовых институтов см. подробнее в европейской литературе: Pradel J. Droit . . Paris: Dalloz, 2002. P. 181 - 184.

Таким образом, административные правонарушения проистекают не из некоей автономной административной ответственности, а из уголовного права, будучи одним из отколовшихся элементов последнего в тех странах, которые решили сузить пределы уголовно-правового регулирования. При этом техническая автономизация мелких правонарушений (сама по себе вполне допустимая, а иногда даже и желательная) вовсе не предполагает концептуального забвения их уголовно-правовой (пенальной) природы. В противном случае возникает риск непомерного разрастания некоего парауголовного права и полного размывания его границ, в чем мы сейчас можем убедиться в России с административными арестами, административными задержаниями, нередко большим размером административных штрафов по сравнению с уголовными, широкими судебными полномочиями по применению административных наказаний (почему они административные, если их применяет суд?) и прочими деформациями, не говоря уже о соответствующей компетенции арбитражных судов, когда гражданское, административное и уголовное право вовсе завязываются в какой-то чудовищный клубок. Более того, полное забвение уголовно-правовой природы так называемых "мелких", или "административных", правонарушений чревато еще и очевидной опасностью утраты ряда фундаментальных гарантий прав личности, поскольку за казалось бы нейтральными административными правонарушениями и административными наказаниями могут скрываться очень серьезные обвинения и очень серьезные правоограничения (наказания), требующие совершенно иного уровня обеспечения прав личности, чем тот, что предусмотрен, допустим, при наложении штрафа за парковку автомобиля в неположенном месте. Однако западноевропейским правовым системам, пошедшим по пути автономизации права мелких правонарушений и его вывода за границы уголовного права stricto sensu, в целом удалось избежать отмеченных рисков и в отличие от постсоветских государств удержать ситуацию под контролем. Решающая заслуга в этом принадлежит Европейскому суду по правам человека (далее - ЕСПЧ), который очень скоро столкнулся с феноменом юридической природы мелких, или административных, правонарушений и откликнулся на него давно уже ставшей в Европе легендарной концепцией criminal matter (англ.) или (франц.). Впрочем, в российской правовой теории данная концепция осталась, к сожалению, фактически незамеченной, если не считать известной статьи И. А. Клепицкого <12> и, быть может, каких-то фрагментарных упоминаний автором этих строк <13>. -------------------------------- <12> Клепицкий И. А. Преступление, административное правонарушение и наказание в России в свете Европейской конвенции о правах человека // Государство и право. 2000. N 3. С. 65. <13> См., например: Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 37, 38; Головко Л. В. Производство по делам об административных правонарушениях и административная юстиция: различия в процессуальной природе. Алматы, 2010. С. 8.

Концепция criminal matter была выработана по абсолютно рациональным и далеким от абстрактного теоретизирования причинам, когда Европейская комиссия по правам человека <14>, а затем и ЕСПЧ столкнулись с необходимостью определить сферу применения положений статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (право на справедливое судебное разбирательство) ratione materiae, поскольку в тексте статьи 6 сказано только, что соответствующие гарантии должны обеспечиваться лицу "при предъявлении любого уголовного обвинения" или в английской версии - при выдвижении "any criminal charge against him". Иначе говоря, как понимать словосочетание "уголовное обвинение", отдавая себе отчет, что от этого понимания зависит объем обязательств государства, так как оно обязано обеспечивать гарантии справедливого судебного разбирательства только при предъявлении уголовного обвинения, но не за пределами последнего? -------------------------------- <14> Напомним, что до вступления в силу Протокола N 11 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод на уровне Совета Европы существовал двухзвенный механизм рассмотрения соответствующих жалоб: сначала жалоба поступала в комиссию по правам человека, которая рассматривала ее в качестве своеобразного "фильтра", после чего либо отклоняла жалобу, либо добивалась мирного урегулирования спора между индивидом и государством-ответчиком, либо передавала жалобу для окончательного рассмотрения в ЕСПЧ. С принятием Протокола N 11 комиссия была упразднена, фактически перестав действовать с октября 1999 года. Однако многие ее решения до сих пор имеют прецедентное значение при толковании соответствующих положений Конвенции.

Как справедливо отмечает И. А. Клепицкий, "первоначально Комиссия (по правам человека. - Л. Г.) рассматривала уголовное обвинение в смысле обвинения в преступлении, предусмотренном обычным (ordinary) уголовным кодексом" <15>, то есть основываясь на привычном в российском правоведении формальном подходе, очерчивающем пределы уголовного права и процесса исключительно строго формальными рамками УК и УПК. Но вскоре стало понятно, что в такой ситуации сфера применения ratione materiae установленных статьей 6 Конвенции гарантий может меняться тем или иным государством абсолютно произвольно, достаточно лишь назвать те или иные санкции - какова бы ни была степень их тяжести - административными, дисциплинарными, налоговыми, финансовыми и т. п., и государство автоматически выводит свои внутренние процессуальные механизмы из-под критики их соответствия статье 6 Конвенции. Поэтому европейские инстанции в сфере защиты прав человека, и прежде всего ЕСПЧ быстро убедились в необходимости придания содержащемуся в Конвенции понятию уголовного обвинения "автономного значения, положив тем самым основы формирования новой юридической категории" <16>. В терминологическом смысле помог французский вариант текста Европейской конвенции, являющийся к тому же одним из двух (наряду с английским) официальных вариантов, где речь идет не просто о любом уголовном обвинении, но о любом обвинении в уголовной сфере (toute accusation en ). Именно понятие "уголовная сфера" , к тому же использованное самими составителями французского текста Конвенции, пусть и не предполагавшими, скорее всего, о той роли, которую суждено впоследствии сыграть сугубо терминологическому обороту, стало той новой юридической категорией, которая позволила выйти за пределы формальных границ уголовного права и процесса. Несколько позже французская конструкция была переведена на английский язык в виде английской конструкции criminal matter, на доктринальном уровне заменив много менее перспективное понятие criminal charge, содержащееся в английском официальном варианте Конвенции <17>. -------------------------------- <15> Клепицкий И. А. Указ. соч. С. 67. <16> Delmas-Marty M. Les grands de politique criminelle. Paris, 1992. P. 32. <17> Обратим внимание, что указание на (уголовное обвинение) содержится также в статье 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года, которая по объему и характеру регулирования близка к статье 6 Европейской конвенции. Иначе говоря, речь идет не о региональной (европейской), а об универсальной юридической конструкции. В этом смысле, невзирая на большую известность в литературе соответствующих позиций ЕСПЧ, нельзя оставлять без внимания и гипотетические подходы к данной проблеме Комитета по правам человека (КПЧ) ООН в его толковании сферы применения понятия "уголовное обвинение" ratione materiae. Впрочем, данный вопрос заслуживает специального изучения и несколько выходит за рамки предлагаемого исследования.

При этом, начав развивать новую категорию уголовной сферы, ЕСПЧ отнюдь не намеревался, да и не намеревается сейчас разрушать технические границы национального уголовного права, суверенно устанавливаемые государством, которое вправе самостоятельно определять границы своих уголовных кодексов, выводить за их пределы разного рода мелкие правонарушения, определять критерии разграничения уголовных преступлений и мелких правонарушений, уголовных и неуголовных санкций и т. п. Напротив, в фундаментальном для теории criminal matter решении по делу "Энгель против Нидерландов" 1976 года Страсбургский суд еще раз напомнил о принципе суверенитета государства: "Конвенция, вне всяких сомнений, позволяет государствам при осуществлении ими своих полномочий по охране публичного интереса сохранять или устанавливать разграничение между уголовным правом и дисциплинарным (или административным) правом, а также определять границы между ними" <18>. -------------------------------- <18> Цит. по: Delmas-Marty M. Op. cit. P. 32.

Однако каковы бы ни были национальные технические границы уголовного права и процесса, установленные тем или иным государством, каковы бы ни были подходы к видам правонарушений, видам ответственности и т. п., на концептуальном уровне ЕСПЧ исходит из универсального понимания criminal matter, то есть уголовной сферы, которая не зависит и не может зависеть от того, назвал ли законодатель соответствующие наказуемые публичными санкциями деяния уголовными правонарушениями (Франция), мелкими правонарушениями (Германия) или административными правонарушениями (Россия). Для ЕСПЧ речь в любом случае будет идти о criminal matter с точки зрения обязанности государства обеспечивать лицо надлежащими процессуальными гарантиями, установленными Конвенцией, при предъявлении любого уголовного обвинения. В то же время невозможность опираться на разнообразные формальные границы уголовной юстиции, установленные позитивным правом государств, вынудила ЕСПЧ заняться поиском автономных концептуальных критериев уголовной сферы, поскольку без таких критериев она превратится в совершенно неопределенное и безразмерное понятие, не говоря уже в более техническом смысле о необходимости более или менее точно установить предмет регулирования статьи 6 и др. Конвенции ratione materiae. Соответствующие критерии постепенно были выработаны ЕСПЧ в ряде решений, хотя их обобщение и теоретизация стали уже задачей правовой доктрины, поскольку сами "европейские инстанции воздерживаются от построения общих теорий и настаивают на том, что они лишь высказываются по конкретным вопросам, поднятым в жалобах, которые они приняли к своему производству" <19>. Скажем, на основании ряда решений ЕСПЧ Исследовательская группа, созданная парижским Институтом сравнительного правоведения, пришла к выводу о наличии трех критериев, выработанных Судом в Страсбурге: 1) оценки деяния с точки зрения национальной юридической техники, 2) правовой природы деяния, 3) характера применимой санкции. Каждый из критериев, в свою очередь, распадается на ряд субкритериев, между которыми существуют разнообразные комбинации, причем сами критерии в большинстве случаев являются альтернативными, а не кумулятивными <20>. Нельзя сказать, что при всей своей научной тщательности данное исследование смогло представить универсальный инструмент определения границ criminal matter. Оно скорее показательно в плане тех интеллектуальных исканий европейской уголовно-правовой науки, которые сопровождали появление в практике ЕСПЧ новых концептуальных конструкций, отнюдь не означавших исчезновение уголовного права, а лишь обозначавших возникновение новых горизонтов его анализа <21>. -------------------------------- <19> Delmas-Marty M. Op. cit. P. 34. <20> Delmas-Marty M. Op. cit. P. 37 (в целом о критериях в интерпретации Парижской исследовательской группы см.: Ibid. P. 33 - 38, 42 - 43). <21> Ibid. P. 38.

Что касается собственно административных правонарушений, то по поводу их уголовно-правовой природы имеется специальное решение ЕСПЧ, лежащее в русле теории criminal matter и также ставшее классическим. Речь идет о деле "Оцтюрк против Германии" (решение ЕСПЧ от 21 февраля 1984 года), которое уже многократно описано в литературе, в том числе отечественной <22>. Вкратце напомним, что гражданин турецкого происхождения Оцтюрк не был обеспечен при привлечении к ответственности в Германии за дорожно-транспортное правонарушение (относящееся по германскому праву не к преступлениям, а к Ordnungswidrigeiten, то есть, говоря российским юридическим языком, административным правонарушениям) бесплатным переводчиком, поскольку германское право не предоставляет право на бесплатного переводчика по такого рода делам. Ссылки Оцтюрка на Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, в соответствии с которой каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления (англ. everyone charged with a criminal offence) имеет право на бесплатного переводчика, также не были приняты во внимание, так как германские власти указали, что Оцтюрк не привлекается к ответственности за уголовное преступление (речь идет лишь об Ordnungswidrigeiten). С технической точки зрения аргументация германских властей выглядела, казалось бы, безупречной и абсолютно понятной, скажем, российским правоведам. Однако Оцтюрк обратился в ЕСПЧ, который пришел к обратному выводу: любые административные правонарушения, Ordnungswidrigeiten и т. д. остаются частью уголовного права в широком смысле (criminal matter или ), какова бы ни была их национальная юридическая оценка. Иными словами, государство вправе декриминализировать и вывести за границы формального уголовного права определенные деяния, терминологически обозначив их как ему угодно, но при этом оно обязано сохранить при производстве по ним всю полноту гарантий, предусмотренных для уголовных дел (презумпция невиновности, право на защиту, право на обжалование и др.). В противном случае было бы крайне опасно с точки зрения гарантий, установленных статьей 6 Европейской конвенции, "если бы государствам было позволено изымать из действия этой статьи целую категорию преступлений только на том основании, что они малозначительны" <23>. -------------------------------- <22> См.: Клепицкий И. А. Указ. соч. С. 67. <23> Application No. 8544/79. v. Germany. Judgment of 21 February 1984.

В научном плане проблема разграничения собственно уголовного права и административно-уголовного права активно обсуждалась на Западе в 1980-е годы. Помимо уже упомянутой деятельности парижского Института сравнительного правоведения и других исследовательских работ своего рода апофеозом обсуждения стал 14-й Конгресс авторитетнейшей Международной ассоциации уголовного права (Вена, 2 - 7 октября 1989 года), специально посвященный данной проблеме. Итогом Конгресса стали Рекомендации о критериях разграничения уголовного права (criminal law) и административно-уголовного права (administrative penal law), которых ныне в той или иной степени придерживаются фактически все развитые правопорядки, например о недопустимости одновременного привлечения к уголовной и уголовно-административной ответственности, невозможности назначения за административные правонарушения любых наказаний, связанных с лишением или ограничением свободы (независимо от их сроков) и др. <24>. -------------------------------- <24> См.: Resolutions of the Congresses of the International Association of Penal Law (1926 - 2004) // Nouvelles . 2009. N 21. Toulouse, 2009. P. 130 - 131.

Таким образом, даже в тех странах, которые автономизировали административно-уголовное законодательство, или "право мелких санкций", выведя его за пределы уголовного права в собственном смысле слова, данная автономизация не могла зайти слишком далеко. Некогда единое уголовное право (первый этап) сначала разделилось на две части с выделением в отдельное целое мелких правонарушений (второй этап), чтобы затем вновь воссоединиться (во многом благодаря именно усилиям ЕСПЧ) с уголовно-правовой материей на уровне некоего уголовного права в широком смысле или уголовной сферы criminal matter (третий этап). Ясно также, что в такой ситуации ответственность индивида за совершение мелкого правонарушения, с одной стороны, может считаться административной в том смысле, что нестрогую санкцию иногда могут на него возложить административные органы, но, с другой стороны, она остается ответственностью прежде всего уголовной с точки зрения необходимости соблюдения государством всей полноты фундаментальных процессуальных гарантий. Обратим также внимание, что российское право также вместе с правом германским или итальянским выделило из сферы уголовного права так называемые административные правонарушения, начав развивать их в качестве автономной и неуголовной правовой категории. Однако российская правовая доктрина пока еще так и не вышла на третий этап развития и не соединила на концептуальном уровне принципы административно-деликтного права и процесса с принципами классического уголовного права и процесса, чего от нее, откровенно говоря, требуют современные международно-правовые стандарты <25>. Кроме того, не совсем точное понимание природы административной ответственности, которая в развитых правопорядках представляет собой, как мы уже отмечали, не ответственность индивида перед государством, а, напротив, ответственность государства перед индивидом (концепция административной юстиции), не позволяет постсоветской политико-юридической элите увидеть в ответственности за административные правонарушения отнюдь не административную, но административно-уголовную (с ударением на втором слове) ответственность. -------------------------------- <25> Соединение этих принципов на концептуальном уровне вовсе не требует формального возврата административных правонарушений в уголовные кодексы на уровне источников права, к чему мы еще дальше вернемся.

В то же время проблема назрела для нас отнюдь не только на сугубо академическом уровне: ЕСПЧ уже давно прямо указал, что для него российские административные правонарушения являются частью criminal matter, то есть уголовного, а не административного права. Так, в Постановлении по делу "Менешева против Российской Федерации" от 9 марта 2006 года, где шла речь о юридической квалификации назначенного российским судом в порядке КоАП РФ наказания в виде пяти суток административного ареста, ЕСПЧ отметил (причем ex officio и со ссылкой на свою приведенную выше правовую позицию по делу Оцтюрка): "В настоящем деле заявительница была лишена свободы на пять дней и была помещена в изолятор временного содержания на весь срок ее наказания. Наконец, цель назначенного заявительнице наказания была исключительно карательной. Указанных соображений достаточно для установления того, что правонарушение, в совершении которого была обвинена заявитель, могло быть квалифицировано как уголовное для целей Конвенции" <26>. Таким образом, концепция уголовно-правовой сферы сегодня охватывает российское право не только в теоретической, но и в абсолютно практической плоскости. Загородиться от нее старыми советскими институциональными схемами в духе разграничения уголовного и административного права, уголовных преступлений и административных правонарушений и т. п. уже не удастся. -------------------------------- <26> Application No. 59261/00. Menesheva v. Russia. Judgment of 9 March 2006.

Итак, генезис понятен. Теперь о том, куда двигаться дальше. Прежде всего, необходимо концептуально отделить друг от друга совершенно разные вещи - идею административной ответственности, покоящуюся на концепции ответственности администрации перед гражданами (юридическими лицами), что подводит нас к обсуждению проблем административной юстиции, административных судов, административного судопроизводства и т. д., и идею административных правонарушений, представляющую собой форму "мелкой" уголовной ответственности и основанную на техническом дроблении уголовного права на две подсистемы: собственно уголовное право и административно-уголовное право. Об административной юстиции мы здесь говорить не будем. Обсудим перспективы административных правонарушений, к административным судам и административной юстиции отношения не имеющих. Представляется, что в теоретической и практической плоскости необходимо решение нескольких задач фундаментального порядка, без чего любые реформы российского уголовного права, связанные с его полной или частичной кодификацией (рекодификацией), останутся "топтанием в болоте" затянувшегося переходного постсоветского периода и результата не принесут. Во-первых, требуется восстановить трехчленную классификацию уголовно-наказуемых деяний, включающую преступления, проступки и правонарушения <27>, причем восстановить не в формальном смысле, а на сугубо концептуальном уровне в духе теории criminal matter, которая наконец должна стать полноценным элементом российского уголовно-правового дискурса. -------------------------------- <27> Используемое здесь понятие "правонарушение" условно, поскольку вопрос о терминологическом обозначении современных административных правонарушений мы оставляем открытым. Но в любом случае прилагательное "административный", на наш взгляд, является неудачным, поскольку мешает адекватному развитию административного права, не имеющего ничего общего с наказаниями за мелкие правонарушения. При этом, если с сущностной точки зрения принадлежность правонарушений к уголовному праву сомнений не вызывает, мы не считаем необходимым присоединение к ним прилагательного "уголовный", способного вызвать у населения ложное впечатление об усилении уголовной репрессии.

Во-вторых, следует отказаться от устаревшей советской концепции о том, что уголовное право содержится только в Уголовном кодексе: данная концепция реальности не соответствует. Отныне российская правовая система должна исходить из дуализма или даже множественности <28> источников уголовного права: а) Уголовного кодекса, кодифицирующего на основе принципа полноты кодификации нормы о преступлениях и проступках, б) КоАП или Кодекса мелких правонарушений <29>, кодифицирующего нормы о правонарушениях при параллельном обсуждении вопроса, в какой мере реалистично также выстроить данный кодекс на основе принципа полноты кодификации <30>. -------------------------------- <28> Дуализм будет иметь место в случае реализации принципа полноты кодификации при гипотетической подготовке в будущем кодекса, который объединит мелкие правонарушения и заменит КоАП. В противном случае Россия столкнется с множественностью источников уголовного права и необходимостью теоретического отделения друг от друга общего и специального уголовного права. Впрочем, это достаточно типичная ситуация для большинства континентальных западных правовых систем, "драмой" она не является. <29> Вопрос о наименовании данного кодекса мы также оставляем открытым: ответ на него зависит от решения проблемы наименования нынешних административных правонарушений. <30> Если исходить здесь из гипотетически идеального принципа полноты кодификации, то тогда потребуется отказаться от любых специальных законов, содержащих нормы о каких-либо штрафах и иных публичных санкциях: все они должны быть кодифицированы, то есть, по сути, речь здесь пойдет не о рекодификации, а о подлинной первоначальной кодификации.

В-третьих, в идеале необходимо выработать единое доктринальное понятие, которое охватило бы все три категории уголовно наказуемых деяний (преступления, проступки и правонарушения), содержащиеся в двух кодексах, являющихся источниками уголовного права в широком смысле слова. Данное понятие не требуется непременно формализовывать на уровне закона, гораздо важнее закрепить его на уровне правового менталитета, для чего оно должно попасть в учебники, курсы лекций, комментарии, не говоря уже о профессиональном языке юристов-практиков и юристов-теоретиков, а также судебных решениях, прежде всего высших инстанций. В-четвертых, единственным критерием разграничения запрещенных уголовным законом деяний на преступления, проступки и правонарушения, то есть их классификации внутри уголовной сферы (criminal matter), должно служить наказание (его вид и размер), которого заслуживает то или иное поведение. Только такой подход, когда при любом варианте криминализации в широком смысле законодатель ставит себе вопрос об адекватном и справедливом наказании за соответствующее деяние, позволит выстроить стройную трехчленную классификацию преступных деяний и распределить их между двумя кодексами. Ответ на вопрос о виде и размере наказания должен приводить к автоматическому попаданию запрещенного деяния в ту или иную категорию. При этом критерием является не вся совокупность наказаний, которые могут возлагаться за совершение преступного деяния, а только максимально строгое наказание. В-пятых, если рассуждать дальше, к числу правонарушений должны быть отнесены все деяния, наказание за совершение которых не может превышать определенного (не чрезмерно высокого) размера штрафа, а также, быть может, включает лишение определенных прав и разрешений (водительского удостоверения, разрешения на охоту и т. д.) на строго ограниченный максимальный срок (исчисляемый, как правило, несколькими месяцами) и вне связи с профессиональной деятельностью <31>, хотя в последнем случае речь может идти лишь о судебной процедуре рассмотрения дела о соответствующем правонарушении. К числу проступков должны быть отнесены все деяния, максимальное наказание за которые превышает установленную выше границу наказаний за правонарушения, но не может быть выше, чем несколько лет лишения свободы. В такой ситуации в число проступков автоматически попадают и административные правонарушения, наказуемые сегодня арестом, слишком высоким штрафом или, допустим, лишением профессиональных разрешений (лицензий), а также преступления, максимально наказуемые лишением свободы до нескольких лет. Все деяния, наказуемые более строго, чем максимальная граница наказаний за проступки, автоматически становятся преступлениями. -------------------------------- <31> Иначе говоря, здесь надо различать лишение, допустим, водительского удостоверения на несколько месяцев автолюбителя, для которого это не более чем мелкая неприятность и утрата комфорта, и лишение водительского удостоверения профессионального шофера, для которого данное наказание превращается в утрату работы, заработка и т. д. В последнем случае наказание становится много более строгим и вряд ли может относиться к категории наказаний за правонарушения.

Естественно, что при проведении такого рода кодификации требуется также сбалансированно решить вопрос о судимости, сроках давности и т. д. применительно к каждой категории запрещенных уголовным законом деяний. Впрочем, здесь мы не претендуем на полноту анализа, ограничившись лишь наиболее концептуальными проблемами, связанными с понятием и классификацией наказуемых деяний <32>, новыми пределами уголовного права и др. -------------------------------- <32> К слову, словосочетание наказуемое деяние вполне могло бы стать тем родовым понятием, которое на доктринальном уровне объединило бы преступления, проступки и мелкие правонарушения, рассредоточенные по двум кодексам.

В заключение отметим, что мы сейчас находимся на очень сложном этапе развития отечественной правовой системы. Старый институциональный каркас советского происхождения не только расшатан, но и в значительной мере просто-напросто неадекватен современным задачам. В то же время все мы испытываем естественный страх перед полным "институциональным обрушением", в силу чего продолжаем интуитивно держаться за "старые" ценности, например, советскую теорию административной ответственности. Мысль о том, что современные российские арбитражные суды выполняют функции уголовной юрисдикции, накладывая штрафы в порядке производства по делам об административных правонарушениях, нас откровенно шокирует, хотя по существу она верна и очевидна для любого европейского юриста (включая судей в Страсбурге <33>), знакомого с теорией criminal matter со студенческой скамьи <34>. В такой ситуации на первый план выходит не столько даже нормативное, сколько доктринальное переосмысление отечественной правовой системы, ее "разделительных линий", классификации по отраслям права и т. д. Правильно поняв, в частности, современное разграничение между уголовным и административным правом, мы сможем достаточно безболезненно выйти из переходного периода и избежать "институционального обрушения". В конце концов настоящая и глубинная реформа правовой системы происходит не столько даже на уровне закона, сколько на уровне учебника для юридических вузов. Хотя это, наверное, и есть самая сложная из предстоящих задач. -------------------------------- <33> Вспомним решение по известному делу ЮКОСа, когда ЕСПЧ прямо указал в своем решении, что налоговые претензии к компании ЮКОС, рассмотренные российскими арбитражными судами, представляли собой уголовное обвинение против данной компании, причем ЕСПЧ указал это не в уничижительном, а в самом нейтральном смысле. <34> Другой вопрос - должны ли арбитражные суды de lege ferenda заниматься такого рода уголовными делами? Мы придерживаемся отрицательного ответа на него, но для обоснования данного ответа необходимо для начала четко представлять себе суть теории criminal matter, в рамках которой российский арбитражный суд становится не только экономической, но и уголовной юрисдикцией.

Название документа