"A., B. и C. против Ирландии": возникновение блокирующего внутригосударственного консенсуса

"A., B. И C. ПРОТИВ ИРЛАНДИИ": ВОЗНИКНОВЕНИЕ БЛОКИРУЮЩЕГО ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО КОНСЕНСУСА <1>

Ф. ДЕ ЛОНДРАС, К. ДЕГТЯРЕВ

Фиона де Лондрас, профессор права, Университет Дарема.

Дегтярев Константин, лектор (Lecturer in law), юридический факультет Университета Сюррея.

Постановление Большой палаты Европейского суда по правам человека по делу "A., B. и C. против Ирландии" привлекло значительное внимание академического сообщества тем, что в нем сказано (или не сказано) о проблеме абортов и Европейской конвенции по правам человека. Однако это решение также является важным шагом в эволюции методов принятия решений Европейским судом по правам человека, в особенности в отношении понятия "общеевропейский консенсус". Постановление по указанному делу ознаменовало появление феномена, который мы назвали "блокирующий внутригосударственный консенсус", согласно которому национальные предпочтения в области морали могут иметь приоритет над установленным Судом общеевропейским консенсусом. В данной статье авторы предприняли попытку доказать, что этот феномен вызывает существенные нарекания с точки зрения конституционализма как минимум из-за потенциальной угрозы, которую он несет для гармонизации права, а также сомнительной методологической базы.

Ключевые слова: Европейский суд по правам человека, толкование Европейской конвенции по правам человека, общеевропейский консенсус, блокирующий внутригосударственный консенсус, конституционализм, A., B. и C. против Ирландии.

A., B. and C. v. Ireland: the emergence of trumping internal consensus Fiona de Londras, K. Dzehtsiarou

A., B. & C. v. Ireland has attracted significant attention for what it says (or does not say) about abortion and the European convention on human rights. However, the decision is also significant for the evolution of decision-making methods in the Court, and especially the notion of "European consensus" A., B. & C. v. Ireland saw the emergence of what we term "trumping internal consensus" to allow for moral judgements within a state to "trump" an identified European consensus. We argue that this raises serious constitutionalist concerns, not least because of its potential impact on harmonisation and questionable methodological basis.

Key words: European court on human rights, interpretation of the European convention on human rights, European consensus, trumping internal consensus, constitutionalism, A., B. & C. v. Ireland.

Введение

Использование общеевропейского консенсуса <2> в качестве инструмента принятия решений Европейским судом по правам человека (далее - Европейский суд, Суд) хвалили и критиковали практически с одинаковой частотой <3>. С одной стороны, некоторые исследователи утверждают, что подход к определению так называемого консенсуса в целом непоследователен и недостаточно четок <4>. Также встречаются утверждения, что общеевропейский консенсус является по своей природе слишком субъективным критерием <5> и не соответствует принципу, согласно которому содержащиеся в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) понятия обладают автономным значением, определяемым Судом, и, следовательно, отличным от их толкования государствами-участниками <6>. С другой стороны, есть ученые, которые, хотя и выражают озабоченность неоптимальной методологией, применяемой Судом для выявления наличия европейского консенсуса, признают потенциальный вклад данного метода в повышение легитимности Суда и совершенствование его роли в качестве механизма последовательной либерализации европейского конституционного строя <7>. Эти мнения отражают тот факт, что в общем понятие европейского консенсуса применялось для того, чтобы расширить сферу действия положений Конвенции в областях, которые в ней прямо не указаны или которые были обойдены вниманием при ее разработке, на том основании, что в европейских государствах существует заметная тенденция (которую, строго говоря, нельзя назвать консенсусом), согласно которой соответствующее право подлежит защите <8>. -------------------------------- <2> В настоящем переводе термины "европейский консенсус" и "общеевропейский консенсус" используются как взаимозаменяемые (прим. перев.). <3> См., например: Letsas G. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights. Oxford University Press, 2009. P. 120 - 131; Letsas G. The Truth in Autonomous Concepts: How to Interpret the ECHR // European Journal of International Law. 2004. Vol. 15 (2). P. 279; Murray J. L. Consensus: Concordance, or Hegemony of Majority // Dialogues between Judges. Council of Europe, 2008. P. 37; Benvenisti E. Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards // International Law and Politics. 1999. Vol. 31. P. 843; McHarg A. Reconciling Human Rights and the Public Interest: Conceptual Problems and Doctrinal Uncertainty in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights Modern Law. Review. 1999. Vol. 62. P. 671; Brauch J. A. The Margin of Appreciation and the Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Threat to the Rule of Law // Columbian Journal of European Law. 2004. Vol. 11. P. 113; de Londras F. International Human Rights Law and Constitutional Rights: In Favour of Synergy // International Review of Constitutionalism. 2009. Vol. 9. P. 307; Dzehtsiarou K. European Consensus and the Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights // German Law Journal. 2011. Vol. 12. P. 1730; Martens P. Perplexity of the National Judge Faced with the Vagaries of European Consensus // Dialogues between Judges. Council of Europe, 2008; Helfer L. Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights // Cornell International Law Journal. 1993. Vol. 23. P. 133; McCrudden C. A Common Law of Human Rights?: Transnational Judicial Conversations on Constitutional Rights // Oxford Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 4. P. 499; Delmas-Marty M. A "Reasoned" Conception of the Reason of State // The European Convention for the Protection of Human Rights. International Protection versus National Restrictions / Edited by Delmas-Marty M. Kluwer, 1992. <4> Arai-Takahashi Y. The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the EC HR. Intersentia, 2002. P. 192 - 193; Mahoney P. The Comparative Method in Judgments of the European Court of Human Rights: Reference Back to National Law // Comparative Law Before the Courts / Edited by Canviet G. et al. BIICL, 2004. P. 149. <5> Martens P. Op. cit. P. 79. <6> Letsas G. The Truth in Autonomous Concepts. P. 304; Benvenisti E. Op. cit. P. 851. <7> См.: Dzehtsiarou K. Does Consensus Matter? Legitimacy of European Consensus in the Case Law of the European Court of Human Rights // Public Law. P. 534; Heifer L. Op. cit. <8> Dzehtsiarou K. Ibid. P. 541 - 548.

Хотя государства-ответчики иногда пытались оправдать отступление от общеевропейского консенсуса ссылками на внутригосударственный консенсус, означающий общепризнанную в данном государстве моральную позицию или ценность, эти попытки были безуспешными до того момента принятия Большой палатой Европейского суда Постановления по делу "A., B. и C. против Ирландии" <9>. В этом решении Суд признал, что чрезвычайно консервативная позиция Ирландии по вопросу права на аборт была обоснована и соответствовала Конвенции в связи с якобы имеющимся внутригосударственным консенсусом, который блокировал существующий общеевропейский консенсус (относительно гораздо более либерального режима абортов) <10>. -------------------------------- <9> European Court of Human Rights (далее - ECtHR). A., B. and C. v. Ireland. Application No. 25579/05. Judgment of 16 December 2010. <10> Мы не анализируем влияние Постановления по делу "A., B. и C. против Ирландии" на режим регулирования абортов в Ирландии сам по себе. По этому вопросу см.: Daly B. Access to Abortion Services: The Impact of the European Convention on Human Rights in Ireland // Med Law. 2011. Vol. 30. P. 267; Daly B. "Braxton Hick's" or the Birth of a New Era? Tracing the Development of Ireland's Abortion Laws in Respect of European Court of Human Rights Jurisprudence // European Journal of Health Law. 2011. Vol. 18. P. 375.

В этой статье мы обосновываем позицию, согласно которой утверждение о том, что внутригосударственный консенсус может блокировать общеевропейский консенсус, является проблематичным с конституционной точки зрения. Европейский суд находится в самом сердце европейского конституционного процесса, устанавливая минимальные стандарты защиты прав человека в 47 странах, а также и в Европейском союзе как автономном образовании <11>. Положение дел, при котором допустимо, чтобы существующие в конкретном государстве ценности не соответствовали общему минимальному стандарту и, возможно, привели к снижению данного минимального стандарта, очевидно противоречит логике развития европейского конституционного строя. Проблема не только в этом, но и в том, что такой подход ставит под вопрос легитимность и последовательность основанного на правах человека проекта по гармонизации, ключевым элементом которого является Конвенция, а также роль Европейского суда в нем <12>. -------------------------------- <11> Лиссабонский договор и Протокол N 14 к Конвенции создали правовую основу для того, чтобы Европейский союз стал стороной Конвенции; окончательные переговоры идут в настоящее время. См.: Kuijer M. The Accession of the European Union to the ECHR: A Gift for the ECHR's Anniversary or an Unwelcome Intruder at the Party? // Amsterdam Law Forum. 2011. Vol. 3. P. 17; Groussot X., Lock T. & Pech L. EU Accession to the European Convention on Human Rights: A Legal Assessment of the Draft Accession Agreement of 14 October 2011 // European Issues No. 218. Foundation of Robert Schuman, 2011; Lock T. EU Accession to the ECHR: Implications for the Judicial Review in Strasbourg // European Law Review. 2010. Vol. 35. P. 777. <12> См. более подробно: De Londras F. The European Court of Human Rights, Dual Functionality, and the Future of the Court after Interlaken // UCD Working Papers in Law, Criminology & Socio-Legal Studies Research Paper No. 45/2011. URL: http://ssrn. com/abstract=1773430 (дата обращения: 11.03.2013).

Статья начинается с определения понятия "блокирующий внутригосударственный консенсус" и краткого описания специфики его применения в деле "A., B. и C. против Ирландии", а затем представляет основные возражения против его применения Страсбургским судом.

Блокирующий внутригосударственный консенсус

Общеевропейский консенсус - это не совсем то, что "указано на упаковке". Он не означает буквального консенсуса между всеми государствами - участниками Конвенции по соответствующему вопросу; общеевропейский консенсус, используемый Европейским судом, может быть более точно охарактеризован как подлежащая обнаружению тенденция или общность подходов к регулированию рассматриваемого вопроса по крайней мере в некоторых государствах - членах Совета Европы <13>. После того как он установлен, европейский консенсус обычно используется для того, чтобы определить, предоставляет ли Конвенция защиту в тех случаях, когда соответствующие гарантии прямо не указаны в самой Конвенции (например, защита прав сексуальных меньшинств на основании положений статьи 8, несмотря на то, что эта категория в ней непосредственно не указана <14>). Обычно вопрос о европейском консенсусе возникает только в тех случаях, когда не ясно, предоставляет ли Конвенция индивиду, как он того требует, защиту, и, следовательно, несет ли государство ответственность за предположительное нарушение требований Конвенции <15>. Более того, Суд обычно не применял подход, основанный на поиске европейского консенсуса, в тех случаях, когда Высокие Договаривающиеся Стороны находились в процессе обсуждения положений дополнительного протокола к Конвенции, который должен был урегулировать поставленный жалобой вопрос <16>. До настоящего времени в делах, в которых Суд использовал для анализа обстоятельств дела подход, основанный на европейском консенсусе, он приходил к одному из следующих выводов: 1) общеевропейский консенсус отсутствует, следовательно, оспариваемые правовые предписания соответствуют Конвенции <17>, за исключением случаев, когда они явным образом не отвечают требованиям разумности, пропорциональности или необходимости в демократическом обществе; 2) европейский консенсус может быть обнаружен, и содержание оспариваемых правовых предписаний ему соответствует, следовательно, они не противоречат Конвенции <18>; 3) европейский консенсус может быть обнаружен, однако содержание оспариваемых правовых предписаний ему противоречит, что обычно означает, что последние не соответствуют Конвенции. Предметом нашего анализа является третий сценарий. -------------------------------- <13> Dzehtsiarou K. Does Consensus Matter? P. 541 - 548. <14> См. общий обзор: Verschraegen B. The right to Private Life and Family Life, The Right to Marry and to Found a Family, and the Prohibition of Discrimination // Legal Recognition of Same-Sex Couples in Europe / Edited by Boele-Woelki K. and Fuchs A. Intersentia, 2003. <15> См., например: ECtHR [GC]. Lautsi v. Italy. Application No. 30814/06. Judgment of 18 March 2011; ECtHR [GC]. Christine Goodwin v. United Kingdom. Application No. 28957/95. Judgment of 11 July 2002. Детальный анализ см.: Dzehtsiarou K. Does Consensus Matter? P. 546 - 548. <16> Mowbray A. The Creativity of the European Court of Human Rights Human Rights Law Review. 2005. Vol. 5. P. 57, 69; ECtHR [GC]. v Turkey. Application No. 46221/99. Judgment of 12 May 2005. <17> См., например: Lautsi v. Italy. § 70; ECtHR [GC]. Dickson v. United Kingdom. Application No. 44362/04. Judgment of 4 December 2007. § 78; ECtHR [GC]. Sheffield and Horsham v. United Kingdom. Application No. 22985/93. Judgment of 30 July 1998. § 55. В таких делах за государствами обычно признается широкая свобода усмотрения: ECtHR [GC]. Evans v. United Kingdom. Application No. 6339/05. Judgment of 10 April 2007. § 77. <18> ECtHR [GC]. Stoll v. Switzerland. Application No. 69698/01. Judgment of 10 December 2007. § 155.

В случае существования общеевропейского консенсуса, под который оспариваемые правовые предписания государства-ответчика не подпадают, и разумное оправдание такому положению дел отсутствует, Европейский суд обычно устанавливает нарушение Конвенции <19>. В таких ситуациях основной проблемой, конечно, становится вопрос о том, является ли отклонение от европейского консенсуса оправданным. Суд принимал во внимание в качестве обоснования отклонения особый исторический и социальный контекст, существующий в государстве-ответчике, хотя чем более серьезным является такое несоответствие, тем более убедительными должны быть аргументы для его оправдания, и в действительности ни в одном из дел данное основание не было достаточным для признания отклонения от консенсуса допустимым <20>. Государство-ответчик может в оправдание отклонения от общеевропейского консенсуса сослаться на несовместимую с последним международную тенденцию, в русле которой находится подход такого государства к правовому регулированию, хотя такие случаи и являются редкостью <21>. Наконец (и это наиболее важно для настоящей статьи), отклонение в правовом регулировании от общеевропейского консенсуса может быть оправдано ссылкой на внутригосударственный консенсус, который блокирует консенсус, существующий на европейском уровне. Внутригосударственный консенсус может быть определен как преобладающее (но не единодушное) отношение к конкретному правовому вопросу большинства населения государства-ответчика. По сути, обоснование внутригосударственного консенсуса состоит из двух элементов: во-первых, внутригосударственный консенсус существует, и этот факт может быть подтвержден, и, во-вторых, внутригосударственный консенсус достаточен для обоснования отклонения от установленного общеевропейского консенсуса (то есть блокирования последнего), и, следовательно, речь не идет о нарушении положений Конвенции. -------------------------------- <19> См., например: ECtHR. v. Turkey. Application No. 48616/99. Judgment of 16 November 2004; EQHR [GC]. v. Moldova. Application No. 7/08. Judgment of 27 April 2010; EQHR [GC]. D. H. and Others v. the Czech Republic. Application No. 57325/00. Judgment of 13 November 2007; EQHR [GC]. Micallef v. Malta. Application No. 17056/06. Judgment of 15 October 2009. <20> EQHR [GC].Republican Party of Russia v. Russia. Application No. 12976/07. Judgment of 12 April 2011. § 127 - 130; v. Moldova. § 172. <21> В деле "Гудвин против Соединенного Королевства" Европейский суд указал, что отсутствие общеевропейского консенсуса не может оправдывать предоставления государству-ответчику широкой свободы усмотрения в отношении прав транссексуалов по причине "ясных и неоспоренных доказательств продолжающейся международной тенденции, направленной не только на повышение социального признания транссексуалов, но и на юридическое признание нового пола после операции". См.: Christine Goodwin v. United Kingdom. § 85. В этом деле продолжающаяся международная тенденция была использована не для того, чтобы блокировать существующий консенсус, но для того, чтобы преодолеть отсутствие такого консенсуса. Однако в основе этого аргумента лежит логика, аналогичная той, на которой основан аргумент о блокирующем консенсусе, а именно что решение, находящееся в русле обнаруженного или отсутствующего европейского консенсуса, не принимается во внимание со ссылкой на другую тенденцию, на этот раз международную.

Государства не часто ссылались на блокирующий внутригосударственный консенсус, и данный аргумент ни разу не срабатывал до решения по делу "A., B. и C. против Ирландии". Аргумент о существовании такого консенсуса использовался британским правительством в деле "Тайрер против Соединенного Королевства" <22>. Дело Тайрера было связано с существующей на протяжении долгого времени практикой уголовного наказания в виде сечения розгами на острове Мэн <23>. Тайрер, несовершеннолетний, который был подвергнут этому наказанию, обратился в Европейский суд с жалобой на то, что такое наказание противоречило статье 3 Конвенции, которая защищает от пыток, бесчеловечного и унижающего достоинство обращения и наказания. Власти Соединенного Королевства заявляли среди прочего, что телесное наказание "не вызывало общественного возмущения на острове" <24> и по этой причине должно быть сочтено соответствующим требованиям Конвенции. Суд не согласился с этим, указав следующее: -------------------------------- <22> EQHR. Tyrer v. United Kingdom. Application No. 5856/72. Judgment of 25 April 1978. <23> Сечение розгами было видом телесного наказания, осуществляемого полицейскими, и было установлено статутом (Summary Jurisdiction Act 1960, section 10). Регулирование этого наказания было настолько подробным, что размер и вес используемой розги был указан в Директиве лейтенанта-губернатора от 30 мая 1960 года. <24> Tyrer v. United Kingdom. § 31.

"...Даже презюмируя, что местное общественное мнение может учитываться при толковании понятия "унижающего достоинство наказания", содержащегося в статье 3 Конвенции, Суд не считает установленным тот факт, что телесное наказание по решению суда не считается унижающим достоинство теми жителями Мэна, которые выступают за его сохранение; вполне возможно, что одной из причин, по которой они рассматривают это наказание в качестве эффективного способа предотвращения совершения преступлений, как раз и является элемент унижения достоинства, с которым оно связано. Что касается их убеждения о том, что телесное наказание по решению суда удерживает людей от совершения преступлений, то необходимо отметить, что наказание не перестает быть унижающим достоинство только потому, что считается, что оно является (или же оно действительно является) эффективным средством сдерживания преступного поведения и контроля за преступностью. Но самое главное, и Суд должен это подчеркнуть, что применение наказания, противоречащего статье 3, в принципе недопустимо... каким бы ни был его сдерживающий эффект" <25>. -------------------------------- <25> Tyrer v. United Kingdom. § 31.

Хотя Европейский суд в деле Тайрера не исключил полностью возможности того, что внутригосударственный консенсус может иметь значение для анализа вопроса о соответствии Конвенции тех или иных действий государства, он однозначно отклонил этот аргумент. Эта позиция Суда была основана как на природе рассматривавшегося права как абсолютного права, так и на общеевропейском консенсусе в отношении телесного наказания. В том, что касается последнего, Европейский суд указал, что он "не может не учесть произошедших изменений в уголовной политике государств - членов Совета Европы и общепринятые стандарты в этой области" <26>. Таким образом, даже если внутригосударственный консенсус существовал (в чем Суд, впрочем, сомневался), он не был блокирующим. -------------------------------- <26> Ibid.

Похожие аргументы имели место в деле "Даджен против Соединенного Королевства" <27>. Даджен заявлял, что существование "отвратительного преступления мужеложства", подлежащего наказанию согласно разделам 61 и 62 Акта о преступлениях против личности 1861 года, было нарушением Конвенции. Власти Соединенного Королевства заявляли, что уголовное наказание за половые акты между мужчинами в Северной Ирландии не нарушало Конвенцию, ссылаясь на то, что декриминализация таких действий "натолкнется в Северной Ирландии на серьезное неприятие таких изменений и нанесет серьезный удар по моральным устоям североирландского общества" <28>. Соединенное Королевство также утверждало, что общество в Северной Ирландии отличалось особым консерватизмом, и придавало большее, нежели большинство государств - членов Совета Европы, значение религии, в том числе в отношении гетеросексуальных отношений <29>. Данный аргумент был основан на той идее, что даже если общеевропейский консенсус в отношении декриминализации половых актов между мужчинами существовал, внутренний североирландский консенсус должен был его блокировать, и, следовательно, соответствующий закон не мог быть признан противоречащим Конвенции. Хотя Европейский суд признал, что эти аргументы имели значение для рассматриваемого дела, он не согласился с существованием какого-либо блокирующего внутригосударственного консенсуса. Напротив, Суд решил, что требования Конвенции были нарушены, установив следующее: -------------------------------- <27> EQHR. Dudgeon v. United Kingdom. Application No. 7525/76. Judgment of 23 September 1981. <28> Ibid. § 46. <29> Ibid. § 56.

"В настоящее время, в сравнении с эпохой, когда это законодательство было принято, понимание проблемы гомосексуализма изменилось в сторону большей терпимости к гомосексуальному поведению до такой степени, что в подавляющем большинстве государств - членов Совета Европы не считается необходимым или возможным предусматривать уголовное наказание за гомосексуальные связи. Суд не может проигнорировать существенные изменения, которые произошли в этом отношении в законодательстве государств-членов <30>". -------------------------------- <30> Ibid. § 60.

Ни в деле Тайрера, ни в деле Даджена возможность существования блокирующего внутригосударственного консенсуса не была однозначно исключена, но ни в том, ни в другом деле данный аргумент не был принят Судом. Это важно, поскольку по крайней мере в деле Даджена предмет разбирательства являлся объектом обсуждений и разногласий в области морали. Постановление по делу Даджена было принято в 1981 году, когда однополый секс был незаконным во многих странах, и только одна страна - Норвегия - приняла закон, защищающий людей от дискриминации по признаку сексуальной ориентации (принят в 1981 году) <31>. Это указывает на тот факт, что даже в чувствительных с точки зрения морали областях существование предполагаемого блокирующего внутригосударственного консенсуса необходимо было подтверждать значительным количеством доказательств, чтобы ссылка на него была успешной. Однако иная ситуация сложилась в деле "A., B. и C. против Ирландии" <32>. -------------------------------- <31> В 1981 году статья 349(a) норвежского Уголовного кодекса была изменена с тем, чтобы запретить дискриминацию по основанию сексуальной ориентации при предоставлении товаров и услуг и доступе на публичные собрания. <32> EQHR. A., B. & C. v. Ireland. Application No. 25579/05. Judgment of 16 December 2010.

Блокирующий консенсус в деле "A., B. и C. против Ирландии"

Дело "A., B. и C. против Ирландии" касалось действующего в Ирландии чрезвычайно консервативного режима регулирования абортов. Заявители жаловались на то, что такой режим не соответствует Конвенции. Хотя аборты разрешены Конституцией Ирландии в случае, если существует риск для жизни матери <33> (включая риск суицида <34>), законодательство, устанавливающее процедуру определения врачами того, находится ли жизнь матери в опасности, а также порядок принятия решения о допустимости аборта, отсутствовало <35>. Более того, серьезный риск для жизни (но не здоровья) матери является единственным основанием легальных абортов в Ирландии, хотя поездки в другие страны для проведения аборта не запрещены, и информация об абортах находится в свободном доступе <36>. Заявители в деле "A., B. и C. против Ирландии" оспаривали этот режим регулирования абортов, выдвигая два аргумента. Во-первых, они утверждали, что этот режим нарушал Конвенцию, поскольку не существовало ясного и безопасного способа определить, имеет ли то или иное лицо право на аборт в соответствии с установленными конституционными ограничениями, а во-вторых, что чрезвычайно жесткий характер режима сам по себе нарушал Конвенцию, в частности и потому, что шел вразрез с преобладающей позицией в отношении регулирования этого вопроса государствами - членами Совета Европы. -------------------------------- <33> Статья 40.3.3 Конституции Ирландии. <34> Supreme Court of Ireland. Attorney General v. X. Judgment of 5 March 1992. [1992] 1 IR 1. <35> См.: The Unborn Child, Article 40.3.30 and Abortion in Ireland: 25 Years of Protection? / Edited by Schweppe J. Liffey Press, 2008. <36> Акт 1995 года о регулировании доступа к информации (услуги, доступные за рубежом для целей прерывания беременности).

Рассматривая первый аргумент, Европейский суд сослался на свои более ранние решения <37>, в которых он указал, что, если аборт разрешен законом, должен также существовать и механизм его осуществления, и установил нарушение на этом основании. В отношении второго аргумента Европейский суд повторил свою позицию, согласно которой право на аборт является той сферой, в отношении которой у Высоких Договаривающихся Сторон существует широкая свобода усмотрения <38>, однако указал, что необходимо рассмотреть "вопрос о том, ограничивается ли эта широкая свобода усмотрения существованием соответствующего консенсуса" <39>. Другими словами, соответствовало ли требованиям Конвенции ограничение права на аборт в Ирландии исключительно случаями, когда беременность угрожала жизни женщины, или же Конвенция требовала, чтобы возможность аборта была доступна и в других случаях, включая, в частности, ситуацию, когда беременность создавала опасность для здоровья женщины? Суд установил, что законодательство значительного большинства государств - членов Совета Европы допускает аборт по более широкому кругу оснований, нежели предусмотрено ирландским законодательством <40>, однако постановил, что в данном деле установленный общеевропейский консенсус решающим образом не ограничивал свободу усмотрения государства-ответчика <41>. Аргумент Суда состоял в том, что ограничение права на аборт в Ирландии было основано на "принципиальных этических взглядах" <42> ирландцев, что и составляло блокирующий внутригосударственный консенсус. В этом отношении внутригосударственный консенсус и общеевропейский консенсус были применены как конкурирующие между собой переменные, определяющие пределы свободы усмотрения, предоставляемой государству-ответчику. Этот вывод был основан на аргументе правительства Ирландии о том, что результаты трех конституционных референдумов по вопросу права на аборт <43>, а также оговорки, связанные с правом на аборт, которые общество потребовало при голосовании на референдумах по вопросам о Маастрихтском <44> и Лиссабонском договорах <45>, демонстрируют существование чрезвычайно серьезного и однозначного внутригосударственного консенсуса. -------------------------------- <37> ECtHR. v. Poland. Application No. 5410/03. Judgment of 20 March 2007. <38> A., B. & C. v. Ireland. § 185. <39> Ibid. § 233 - 234. <40> Ibid. § 235.

Как будет продемонстрировано ниже, методология, примененная Европейским судом в Постановлении по делу "A., B. и C. против Ирландии", является спорной, но, несмотря на это, Суд пришел к выводу, что "оспариваемые ограничения в настоящем деле основаны на принципиальных этических взглядах на природу жизни, которые выразились в несогласии большинства ирландцев с правом на аборт на референдуме 1983 года и в отношении которых не было доказано, что они существенным образом изменились с того времени" <46>. Несмотря на то что общеевропейский консенсус по проблеме абортов существовал, поскольку Ирландия является одним из немногих государств-членов, ограничивающих право на аборт ситуациями, когда жизнь, но не здоровье матери находится в опасности <47>, Европейский суд установил, как и ранее в деле "Во против Франции" <48>, что в Европе отсутствуют правовой или научный консенсусы по вопросу о том, когда начинается жизнь <49>. Это, похоже, сработало как фактор, ослабляющий доказательственную силу аргумента об общеевропейском консенсусе, и еще более отчетливо проявило возможность его блокирования внутригосударственным консенсусом. Суд заявил следующее: -------------------------------- <41> A., B. & C. v. Ireland. § 236. <42> Ibid. § 126. <43> Референдумы по проблеме абортов проводились в 1983 году (по результатам была принята поправка XVIII к Конституции (защищающая жизнь нерожденного в той же степени, что и жизнь матери)), в 1992 году (по результатам была принята поправка XIII к Конституции (разрешающая выезжать из страны с целью совершения аборта) и поправка XIV к Конституции (разрешающая предоставление информации об аборте), однако было отклонено предлагаемое изменение, исключающее возможность аборт в случае, если угроза для жизни матери заключалась в риске суицида), и в 2002 году (отклонено предложение исключить возможность аборта в том случае, если угрозу жизни матери создает риск суицида). Более подробное описание см., например: Hogan G. & Whyte G. Kelly: The Irish Constitution. 4th edition. Tottel, 2003. <44> Опасения, что аборты станут более доступными в Ирландии в связи с вмешательством ЕС, стали причиной принятия Протокола N 17 к Маастрихтскому договору, который предусматривает, что "ничто в Договоре о Европейском союзе, или в договорах, создающих европейские сообщества, или в договорах или актах, изменяющих или дополняющих эти договоры, не должно влиять на применение в Ирландии статьи 40.3.3 Конституции Ирландии". <45> Изменения в договоры об учреждении Европейского союза, которые изменяют "основную сферу или цели" Европейского союза, могут быть ратифицированы Ирландией, если они одобрены конституционным референдумом. См.: Supreme Court of Ireland. Crotty v. An Taoiseach. Judgment of 9 April 1987. [1987] IR 713. <46> A., B. & C. v. Ireland. § 226. <47> Андорра, Мальта и Сан-Марино запрещают аборт при любых обстоятельствах. <48> ECtHR. Vo v. France. Application No. 53924/00. Judgment of 8 July 2004. <49> A., B. & C. v. Ireland. § 237.

"Вопрос о возникновении права на жизнь относится к сфере усмотрения государств потому, что европейский консенсус в отношении юридического и научного определения момента начала жизни отсутствует, следовательно, невозможно ответить на вопрос о том, является ли нерожденный ребенок лицом, подпадающим под защиту статьи 2 Конвенции. Поскольку права, о нарушении которых заявляют от имени находящегося в утробе плода, и права его матери неразделимо связаны, свобода усмотрения государства по вопросу о защите нерожденного ребенка с необходимостью превращается в свободу усмотрения по вопросу о том, каким образом надлежит уравновесить этот интерес с противоречащими правами матери. Следовательно, даже если содержание законодательства (государств-участников), на которое приводились ссылки, свидетельствует о том, что большинство Высоких Договаривающихся Сторон разрешили конфликт этих прав и интересов в пользу большей юридической доступности абортов, этот консенсус не является для суда решающим фактором при оценке того, устанавливает ли существующий в Ирландии запрет на аборт, несмотря на риск для здоровья и состояния матери, справедливый баланс между конфликтующими правами и интересами, несмотря на эволюционное толкование Конвенции" <50>. -------------------------------- <50> A., B. & C. v. Ireland. § 237.

В этой части Постановления Европейский суд ходит вокруг да около, но прямо не касается вопроса взаимосвязи между степенью доступности аборта и взглядами на момент возникновения жизни. Более точный анализ можно найти в совпадающем мнении ирландской судьи ad hoc Финли-Гейган. Она более четко проясняет связь - как она ее видит - между делом Во и делом A., B. и C., указывая на то, что в действительности речь в деле не шла об общеевропейском консенсусе по вопросу о том, когда начинается жизнь, а именно этот вопрос волновал ирландское общество и стал базой для позиции ирландских властей. Другими словами, два консенсуса (общеевропейский и внутригосударственный) были, по ее мнению, связаны с двумя разными вопросами: насколько юридически доступен аборт (европейский) и когда начинается жизнь (ирландский). В результате существование общеевропейского консенсуса не могло привести к уменьшению сферы свободы усмотрения Ирландии <51>. Мы считаем, что и указанное совпадающее мнение, и решение большинства смешивают вопрос о том, когда начинается жизнь (вопрос, связанный с принципиальной допустимостью права на аборт и, если оно существует, со сроками беременности), и вопрос о том, в каких обстоятельствах аборт должен быть разрешен по причинам, связанным с интересами благополучия матери (только ли когда ее жизни угрожает опасность, или когда в опасности находятся жизнь или здоровье) <52>. Судьи, выразившие особые мнения, высказали практически этот же аргумент <53>. -------------------------------- <51> Ibid. Concurring Opinion of Judge Finlay-Geoghegan. § 6. <52> В настоящей статье мы не рассматриваем результат разрешения этого дела в свете практики Суда по вопросу права на аборт как такового. По этому вопросу см., например: McGuinness S. A., B. and C. Leads to D (For Delegation!) // Medical Law Review. 2011. Vol. 19. P. 476. <53> A., B. & C. v. Ireland. Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Rozakis, Tulkens, Fura, , Malinverni and Poalelungi. § 2.

Применение блокирующего внутригосударственного консенсуса было подвергнуто критике судьями Розакисом, Тюлькенс, Фура, Хирвеля, Малинверни и Поалелунжем, которые в совместном частично особом мнении отметили следующее: "Впервые Суд проигнорировал существование общеевропейского консенсуса, сославшись на принципиальные этические взгляды. Даже если эти принципиальные этические взгляды являются частью мировоззрения большинства ирландцев, придание этой позиции силы, превосходящей европейский консенсус, склоняющийся в совершенно иную сторону, является явным и опасным разрывом с существовавшей до сего времени практикой Суда" <54>. -------------------------------- <54> Ibid. § 9.

Мы утверждаем, что опасный характер этого разрыва, если только понятие блокирующего внутригосударственного консенсуса не будет предано забвению, выражается в том, что он ставит под угрозу развитие основанного на правах человека европейского конституционного строя.

Блокирующий консенсус как угроза европейскому конституционализму

Несмотря на то что внутригосударственному консенсусу было позволено превалировать над общеевропейским консенсусом в правоприменительной практике Европейского суда только один раз, этот феномен вызывает серьезные опасения. Они связаны с конституционной целью и институциональной ролью Суда. Даже если Европейский суд по правам человека не является ни верховным судом Европы, ни конституционным судом в традиционном смысле, ему присущи важные конституционные функции и идентичность <55>. В своей основе функция Суда заключается в обеспечении соблюдения Конвенции и развития ее положений таким образом, который вносит вклад в культивирование (вместе с Судом ЕС) общего для европейского континента конституционного строя, в котором базовые минимальные конституционные требования, основанные на правах человека, развиваются и гарантируются путем их имплементации в национальное законодательство и через региональный надзор <56>. Для того чтобы Суд мог преуспеть в осуществлении своей конституционной задачи, ему нужны те же ресурсы, что и другим конституционным судам, включая легитимность <57>. Один из авторов настоящей статьи ранее утверждал, что общеевропейский консенсус как понятие и метод аргументации сам по себе является мерой по повышению легитимности, укрепляющей положение Суда в глазах государств-членов только в случае, если он (консенсус) прозрачным и осмотрительным образом формулируется и единообразно применяется <58>. Кроме того, потенциальное влияние постановления или серии постановлений Суда на жизнь лиц, находящихся в пределах действия (espace juridique) <59> Конвенции, зависит от того, в какой степени люди, на которых распространяется действие Конвенции, считают ее и созданный на ее основании суд легитимными. На каждом из уровней легитимности (а именно на уровне государств-членов и на уровне лиц, находящихся под защитой Конвенции) применение блокирующего внутригосударственного консенсуса влечет потенциально проблематичные и делегитимизирующее последствия. Взятые в совокупности эти последствия подрывают конституционное влияние и возможности Европейского суда. -------------------------------- <55> Hennette-Vauchez S. Reformatory Rationales Mismatch the Plural Paths of Legitimacy of ECHR Law // The European Court of Human Rights between Law and Politics / Edited by Christoffersen J. & Madsen M. R. OUP, 2011; Wildhaber L. Rethinking the European Court of Human Rights // The European Court of Human Rights between Law and Politics / Edited by Christoffersen J. & Madsen M. R. OUR 2011; Wildhaber L. A Constitutional Future for the ECHR // Human Right Law Journal. 2002. Vol. 5. P. 161. Некоторые исследователи утверждают, что Европейский суд фактически является конституционным судом. См.: A Europe of Rights: The Impact of the ECHR on National Legal Systems / Edited by Keller H. and Stone Sweet A. OUP, 2008; Stone Sweet A. On the Constitutionalisation of the Convention: The European Court of Human Rights as a Constitutional Court // Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme. 2009. Vol. 80. P. 923. <56> Helfer L. Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime // European Journal of International Law. 2008. Vol. 19. P. 125; de Londras F. The European Court of Human Rights, Dual Functionality, and the Future of the Court after Interlaken... <57> См.: Waldron J. The Core of the Case Against Judicial Review // Yale Law Journal. 2006. Vol. 115. P. 1346; Kavanagh A. Participation and Judicial Review: a Reply to Jeremy Waldron // Law and Philosophy. 2003. Vol. 22. P. 451; Freeman S. Constitutional Democracy and the Legitimacy of Judicial Review // Law and Philosophy. 1990. Vol. 9. P. 327; Poole T. Legitimacy, Rights and Judicial Review // Oxford Journal Legal Studies. 2005. Vol. 25. P. 697; Sadurski W. Law's Legitimacy and "Democracy-Plus" // Oxford Journal Legal Studies. 2006. Vol. 26. P. 377; The Legitimacy of International Human Rights Review: The Case of the European Court of Human Rights // Journal of Social Philosophy. 2009. Vol. 40. P. 595. <58> Dzehtsiarou K. Does Consensus Matter? <59> Эта фраза была использована в решении по делу "Банкович и другие против Бельгии и других государств" ( and Others v. Belgium and Others. Application No. 52207/99. Decision of 12 December 2001) для описания географического пространства, в пределах которого действует Конвенция (с учетом некоторых строго исключительных случаев ее экстратерриториального применения).

В деле "A., B. и C. против Ирландии" блокирующий внутригосударственный консенсус способствовал сохранению status quo Ирландии, как того желало само ирландское правительство. Можно прогнозировать, что теперь аналогичные результаты будут достигаться во всех делах, в которых будет установлено наличие блокирующего внутригосударственного консенсуса. В этой связи, принимая во внимание предположительно уникальное и глубоко укоренившееся в обществе мнение в поддержку текущего положения вещей, государство-ответчик, вполне вероятно, будет рассматривать использование блокирующего внутригосударственного консенсуса в качестве фактора, повышающего легитимность конкретного решения Суда. Недостаточный, по мнению государств-ответчиков, учет национальных мнений и традиций в ряде случаев действительно порождал острую критику и заявления о нелегитимности решений, принимаемых в Страсбурге <60>. Однако с позиции других государств-членов блокирующий внутригосударственный консенсус потенциально подрывает легитимность и эффективность Суда и в целом Конвенции. -------------------------------- <60> Ярким примером такой критики является реакция Парламента Соединенного Королевства на Постановления Европейского суда по правам человека по делам "Херст против Соединенного Королевства (N 2)" (ECtHR [GC]. Hirst v. United Kingdom (No. 2). Application No. 74025/01. Judgment of 6 October 2005) и "Гринс против Соединенного Королевства" (ECtHR. Greens v. United Kingdom. Application No. 60041/08. Judgment of 24 November 2010), в которых Суд признал запрет на голосование заключенных несовместимым с требованиями Конвенции. Как хорошо известно, закон не был изменен в результате этих постановлений. При этом члены парламента в Вестминстере заявляют, что очевидное расхождение между постановлением и желаниями жителей Соединенного Королевства делегитимизирует как постановление, так и сам Суд. См.: Backbench Parliamentary Debates: "Prisoners' right to vote" // The Hansard. 10 February 2011. Column 498 - 586.

Во-первых, он может использоваться для того, чтобы обойти вопрос о том, что именно требует от государств то или иное положение Конвенции, а также о том, может ли государство (и при каких обстоятельствах), предоставив более низкий уровень защиты, нежели требуется, все же остаться в рамках Конвенции. Другими словами, у государств может возникнуть вопрос, что именно требует от них Конвенция и могут ли они сконструировать достаточно убедительные аргументы в пользу наличия внутригосударственного консенсуса, который позволит им блокировать общеевропейскую позицию. Кроме того, государства, законодательство которых в настоящее время соответствует европейскому консенсусу, подтвержденному Судом, могут иметь тот или иной правовой режим как раз потому, что они считали, что последний, хотя и не очень желателен, необходим для соблюдения Конвенции. Другими словами, вероятны ситуации, демонстрирующие, что Конвенция имела превентивное внешнее воздействие на национальные правовые правопорядки (то есть результатом ее действия стало изменение национального правового регулирования в сторону повышения юридических гарантий даже без вынесения решения в отношении соответствующего государства). Обнаружение же блокирующего внутригосударственного консенсуса в одном государстве - члене Совета Европы может либо вызвать отторжение в других государствах, либо привести к изменению государствами своего законодательства на основании самопровозглашенного блокирующего внутригосударственного консенсуса. Подобная ситуация, вероятнее всего, может проявиться в связи с вопросами, вызывающими наиболее серьезные моральные и социальные разногласия (например, аборты), в которых сторонники одной из противостоящих позиций могут утверждать, теперь со ссылкой на конкретное дело, в котором было установлено наличие блокирующего внутригосударственного консенсуса, что Конвенция в принципе не требует от государства-ответчика введения либерального режима, аналогичного существующему в большинстве государств-участников, и, в действительности, дальнейшее ограничение свобод личности оправдано. Во-вторых, представление о том, что общеевропейский консенсус может быть подчинен внутригосударственному, может лить воду на мельницу более общего аргумента, согласно которому положения Конвенции должны подчиняться решениям, принимаемым на национальном уровне. Это, вероятнее всего, подорвет эффективность и гармонизирующее воздействие решений Страсбургского суда. По сути, концепция внутригосударственного блокирующего консенсуса ставит характер и содержание международных обязательств в зависимость от общественного мнения и факта признания международных обязательств населением в Высокой Договаривающейся Стороне, несмотря на то, что частные лица не являются в полной мере субъектами международного права. Это усиливает парадоксальный характер утверждения о том, что общепризнанные минимальные стандарты прав человека подчинены общественному мнению в государстве-ответчике. Таким образом, блокирующий внутригосударственный консенсус имеет важные последствия для гармонизирующей функции Конвенции и, следовательно, самого Суда. Судьи, выразившие совместное частично особое мнение в деле "A., B. и C. против Ирландии", также указали на это, когда отметили следующее: "В соответствии с судебной практикой применения Конвенции, в случаях обнаружения существующего среди европейских государств консенсуса в отношении вопроса, связанного с каким-либо правом человека, Суд обычно приходит к выводу, что этот консенсус решающим образом ограничивает свободу усмотрения государства, которая имела бы место, если бы наличие указанного консенсуса не было продемонстрировано. Этот подход соотносится с гармонизирующей ролью судебной практики применения Конвенции: действительно, одной из наиглавнейших функций судебных решений является постепенное создание гармоничной системы реализации гарантий прав человека, преодолевающей национальные границы Высоких Договаривающихся Сторон и позволяющей лицам, находящимся под их юрисдикцией, пользоваться равной защитой без какой-либо дискриминации независимо от места их проживания..." <61>. -------------------------------- <61> A., B. & C. v. Ireland. Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Rozakis, Tulkens, Fura, , Malinverni and Popalelungi. § 5 - 9.

Блокирующий внутригосударственный консенсус в том виде, в каком он был использован в деле "A., B. и C. против Ирландии", также вызывает серьезные нарекания методологического характера. Исследователи часто указывали на непоследовательность и недостаточную завершенность аргументации в мотивировочной части решений Суда <62>. Действительно, некоторые механизмы принятия решений или принципы аргументации Суда, включая свободу усмотрения государств и общеевропейский консенсус, подвергались особой критике <63>. Даже те исследователи, которые утверждают, что аргументация, основания на общеевропейском консенсусе, играет важную легитимирующую роль при толковании положений Конвенции, признают, что она не является методологически безупречной <64>. Но по крайней мере при установлении факта наличия общеевропейского консенсуса Суд анализирует существующие в некоторых государствах-участниках законодательство и правовую практику и пытается делать это понятным и явным образом. Концепция же внутригосударственного консенсуса ставит гораздо более острые методологические проблемы. В отличие от сравнительного политологического и правового анализа, который составляет методологическую основу установления общеевропейского консенсуса, внутригосударственный консенсус преимущественно опирается на примерный анализ общественного мнения. Именно так обстояло дело в "A., B. и C. против Ирландии". -------------------------------- <62> См., например: Jenkins D. There and Back Again: The Strange Journey of Special Advocates and Comparative Law Methodology // Columbia Human Rights Law Review. 2010. Vol. 42. P. 279. <63> В отношении критики общеевропейского консенсуса см. сноску 3 выше. Критику усмотрения государства можно найти в следующих работах: Yourow H. The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence. Martinus Nijhoff, 1996. P. 152. Lester L. Universality Versus Subsidiarity: A Reply // European Human Rights Law Review. 1998. N 1. P. 73; Gross O., From Discretion to Scrutiny: Revisiting the Application of the Margin of Appreciation Doctrine in the Context of Article 15 of the European Convention on Human Rights // Human Rights Quarterly. 2001. Vol. 23. P. 625; Carozza P. Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law // American Journal of International Law. 2003. Vol. 97. P. 38. <64> Arai-Takahashi Y. The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality. P. 192 - 193; Mahoney P. The Comparative Method in Judgments of the European Court of Human Rights. P. 149.

Блокирующий внутригосударственный консенсус в деле "A., B. и C. против Ирландии" основывался, как отмечалось ранее, на якобы имеющих место принципиальных этических взглядах ирландского народа. Существование последних было установлено на основании результатов трех крайне неоднозначных конституционных референдумов, а также референдумов по поводу договоров Европейского союза (далее - ЕС), в которых подтверждались ограничения полномочий ЕС в вопросах регулирования абортов. Европейский суд пришел к выводу, что общий итог этих референдумов может быть истолкован как точное выражение определенной позиции ирландцев, а именно что они были согласны с существующим в Ирландии режимом регулирования абортов. Однако более детальное изучение материалов, на которые полагался Суд, демонстрирует куда более сложную картину. В 1983 году поправка XVIII к Конституции (защищающая право на жизнь плода в равной степени с правом на жизнь матери) была принята большинством в 66,45% проголосовавших. Что же касается правовой доступности абортов в Ирландии, то на референдуме 1993 года 62,27% отклонило предложение ужесточить режим и ограничить право на аборт в большей степени, чем это было сделано Верховным судом Ирландии в деле "Генеральный прокурор против Х." (в котором риск суицида был признан достаточным для разрешения аборта согласно нормам Конституции) <65>. Населению Ирландии было предложено изменить Конституцию с тем, чтобы установить, что риск для жизни матери, связанный с возможностью суицида, не принимался в качестве конституционно допустимого основания для совершения аборта, однако в ходе данного референдума ирландцев не спрашивали, хотят ли они сделать режим более либеральным. Таким образом, голос "против" на этом референдуме был просто отказом от более серьезного ограничения права на аборт в Ирландии. То же самое можно сказать и про конституционный референдум 2002 года, где 50,15% проголосовавших (при явке равной только 42,89%) не дали согласие на более серьезное ограничение права на аборт <66>. Результаты данных референдумов не служат доказательством утверждения о том, что ирландцы придерживаются принципиальной этической позиции, которая способствует сохранению status quo, как было истолковано Судом, они просто указывают на то, что народ Ирландии не желал поддержать поправки к Конституции в том виде, в котором они были ему предложены. -------------------------------- <65> Attorney General v. X. <66> Полные статистические данные по референдумам в Ирландии доступны на официальном сайте Министерства окружающей среды, сообществ и местного самоуправления по следующему адресу в сети Интернет: URL: http://www. environ. ie/en/LocalGovernment/Voting/Referenda/PublicationsDocuments/FileDownLoad,1894,en. pdf (дата обращения: 12.03.2013).

Европейский суд также предположил, что требования об оговорках в отношении абортов, сделанные на референдумах, касающихся Маастрихтского и Лиссабонского договоров, говорили в пользу аргумента ирландских властей о принципиальной этической позиции, однако самый далеко идущий вывод, который может быть сделан в связи с указанными оговорками, следующий: в ходе этих кампаний была выражена достаточно серьезная озабоченность тем, что ЕС может навязать Ирландии изменения в законодательство об абортах (в отличие от поправок, предложенных на национальном уровне), это и побудило правительство к тому, чтобы потребовать от ЕС соответствующие гарантии. Возможно, мы требуем слишком многого от международного - как, впрочем, и от любого другого - суда, ожидая, что последний будет учитывать социально-политический контекст при поиске реального значения результатов различных референдумов и опросов общественного мнения. Если это действительно так, возможно, лучшим выходом для Европейского суда было бы не придавать никакого значения этим результатам. Иначе Суд, как это случилось в деле "A., B. и C. против Ирландии", придет к выводу о существовании этической позиции, которая является (в лучшем случае) сомнительной для населения соответствующей страны, которое, как утверждается, этой позиции придерживается. Если Европейский суд по правам человека станет придерживаться подхода, при котором внутригосударственному консенсусу будет позволено блокировать общеевропейский консенсус, существует опасность того, что это приведет к неожиданным последствиям на уровне государств-ответчиков. Эта опасность связана с тем, что блокирующий внутригосударственный консенсус по крайней мере в том виде, в котором он применен в деле "A., B. и C. против Ирландии", выступает в роли уловки, позволяющей Суду уйти от необходимости формулирования четких очертаний содержания конвенционных прав в спорных областях. Вместо того, чтобы прямо указать, признает ли Конвенция право на аборт в случае существования риска для здоровья женщины, Суд решил, что Ирландия может определять границы своего собственного режима регулирования абортов, но когда будет принято соответствующее решение на национальном уровне, также должен быть обеспечен надлежащий доступ к этим услугам. Отсутствие такого доступа было признано нарушением Конвенции. Вместо того, чтобы, как этого требует ключевая функция Европейского суда и Конвенции, установить четкий минимальный стандарт защиты права, Суд однозначно отдал проблему аборта на откуп национальному законодателю и, таким образом, предоставил полную свободу усмотрения государству. Непосредственной реакцией на это постановление в Ирландии были призывы сторонников либеризации режима абортов принять законодательство, регулирующее право на аборт в соответствии с ограниченным конституционным исключением <67>, и призывы сторонников запрета абортов провести новый референдум, чтобы еще в большей степени ограничить доступность абортов <68>. Постановление Страсбургского суда оставило оба варианта возможными; в отсутствие конституционных поправок данное решение требует от государства принятия регулятивных мер, но оно не препятствует еще большему ограничению права на аборт, возможно, даже введению полного запрета на аборт в Ирландии, который (поскольку он должен быть введен референдумом <69>) может быть затем представлен как доказательство внутригосударственного блокирующего консенсуса, основанного на принципиальных моральных предпочтениях. И в такой ситуации будет непросто оправдать любую попытку применить иной подход, нежели концепцию блокирующего внутригосударственного консенсуса, сформулированную в деле "A., B. и C. против Ирландии", поскольку в отличие от дел, основанных на эволюционном методе толкования Конвенции, базирующемся на общеевропейском консенсусе, консенсусом, имеющим больший вес в сфере абортов, теперь является консенсус внутригосударственный, а не европейский. -------------------------------- <67> Londras F. de Ireland Still in Denial About Abortion // The Guardian. 17 December 2010. P. 36. <68> Binchy W. Referendum to Protect Unborn Now Necessary // The Irish Times. 12 December 2010. <69> Ирландская Конституция может быть изменена только народным референдумом (ст. 46 Конституции Ирландии).

Заключение

Возражения против блокирующего внутригосударственного консенсуса, изложенные выше, в своей основе связаны с опасностью того, что такой подход представляет собой механизм, который может подорвать роль и значение Суда и Конвенции в процессе европейской конституционализации. Понимаемые как процесс построения общеевропейского конституционного строя, состоящего из положений Конвенции, договоров, создающих Европейский союз, и комплекса нормативных актов (acquis), на них основанных, зарождающиеся конституционные принципы и законодательство находятся под сильным влиянием принципов, основанных на правах человека, которые рождаются в недрах Страсбургского суда. Это влияние всегда было значительным не только потому, что государства-участники в целом положительно реагировали на большинство выносимых в их отношении решений, но и потому, что другие государства, по крайней мере в некоторых ситуациях, следовали обозначенной Судом линии, несмотря на то что решения, строго говоря, обязательны только для тех государств, против которых они вынесены <70>. Более того, с момента установления параллелизма права прав человека Европейского союза и права Конвенции в деле "Авиакомпания "Босфорус Хава Йоллари Туризм" <71> была заметна и согласованность между актами ЕС и решениями Суда. Конечно же, данная согласованность станет еще более явной с присоединением ЕС к Конвенции, которое сделает последнюю и ее принципы обязательными для Союза и, следовательно, для всех его государств-членов при применении или имплементации права ЕС. Появление в Постановлении по делу "A., B. и C. против Ирландии" концепции блокирующего внутригосударственного консенсуса - феномена, по своей сути противоречащего тенденции европейского конституционализма, в тот момент, когда мы намереваемся сделать столь важный шаг в конституционализации двух европейских правопорядков, представляется нам весьма странным парадоксом. -------------------------------- <70> См. положения статьи 46 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. <71> ECtHR [GC]. Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland. Application No. 45036/98. Judgment of 30 June 2005.

Название документа