К вопросу о презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей человека

К ВОПРОСУ О ПРЕЗУМПЦИИ СОГЛАСИЯ НА ИЗЪЯТИЕ ОРГАНОВ И (ИЛИ) ТКАНЕЙ ЧЕЛОВЕКА

А. Н. ЖИГУЛЬСКИХ

Жигульских Андрей Николаевич, начальник юридического отдела медиакомпании "Русич-ТВН" (г. Белгород).

В статье анализируются нормы действующего законодательства, регулирующие правовые стороны изъятия органов и (или) тканей для трансплантации из тел умерших людей.

Ключевые слова: трансплантация, изъятие органов и тканей, согласие на изъятие, права человека.

On the issue of presumption of consent to removal of organs and/or tissues of a human being A. N. Zhigul'skikh

In article the norms of current legislation regulating legal sides of removal of organs and (or) fabrics for transplantation from died people's bodies are analyzed.

Key words: transplantation, removal of organs and fabrics, consent to removal, human rights.

Права и свободы человека и гражданина признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации <1> являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются правосудием (ст. ст. 1, 2, 17 и 18 Конституции Российской Федерации). -------------------------------- <1> Конституция Российской Федерации: офиц. текст. от 12.12.1993 // Российская газета. 1993. N 237.

Право человека быть погребенным после смерти согласно его волеизъявлению, с соблюдением обычаев и традиций, религиозных и культовых обрядов, вытекает из Конституции Российской Федерации, ее ст. ст. 21, 22, 28 и 29, гарантирующих охрану достоинства личности, право на свободу и личную неприкосновенность, свободу совести и вероисповедания, свободу мысли и слова, мнений и убеждений и соответствующих общепризнанных принципов и норм международного права, которые в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации и имеют приоритет перед внутренним законодательством. Это положение представляется ключевым для оценки рассматриваемых ниже норм, поскольку уважение достоинства личности является базисным принципом в сфере личных прав и свобод. Так, Конституция РФ гарантирует каждому свободу совести, свободу вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28). Данное положение корреспондирует п. 1 ст. 18 Международного пакта о гражданских и политических правах <2>, согласно которому каждый человек имеет право на свободу мысли, совести и религии, включая свободу иметь или принимать религию или убеждения по своему выбору и свободу исповедовать свою религию и убеждения как единолично, так и сообща с другими, публичным или частным порядком, в отправлении культа, выполнении религиозных и ритуальных обрядов и учений. Аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 9 Конвенции о защите прав человека и основных свобод <3>. -------------------------------- <2> Международный пакт от 16 декабря 1966 г. "О гражданских и политических правах" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 12. <3> Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 20. Ст. 2143.

Из неотъемлемого права на свободу мысли, совести и религии (ст. 28), во взаимосвязи с принципами и нормами международного права, вытекает право каждого человека в соответствии с его волеизъявлением быть погребенным после смерти в соответствии с традициями и обычаями, религиозными и культовыми обрядами. Следует добавить, что Всеобщая исламская декларация прав человека <4> 1981 г., провозглашая право на жизнь, устанавливает, что после смерти, как и при жизни, неприкосновенным остается священный статус тела человека. Верующие должны следить за тем, чтобы с телом умершего обходились с должной торжественностью. -------------------------------- <4> Всеобщая исламская декларация прав человека // Жданов Н. В. Исламская концепция миропорядка. М.: Междунар. отношения, 1991. С. 193 - 199.

Аналогично отношение к умершему христианской и других религий. Так, согласно "Основам социальной концепции Русской православной церкви" <5> "добровольное прижизненное согласие донора является условием правомерности и нравственной приемлемости эксплантации. В случае если волеизъявление потенциального донора неизвестно врачам, они должны выяснить волю умирающего или умершего человека, обратившись при необходимости к его родственникам. Так называемую презумпцию согласия потенциального донора на изъятие органов и тканей его тела, закрепленную в законодательстве ряда стран, церковь считает недопустимым нарушением свободы человека". -------------------------------- <5> Основы социальной концепции Русской православной церкви. URL: (дата обращения - 25.05.2011)

Из обращения Папы Римского Иоанна Павла II к участникам 18-го Международного конгресса по трансплантологии следует, что, "только когда моральная уверенность существует и информированное согласие получено донором или его законными представителями, появляется моральное право начать технические процедуры, необходимые для изъятия органов" <6>. -------------------------------- <6> URL: http://www. vatican. va/holy_father/john_paul_ii/speeches/2000/jul-sep/documents/hf_jp-ii_spe_20000829_transplants_en. html (дата обращения - 31.05.2011).

Право каждого на свободу и личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 22), равно как и право на свободу убеждений (ч. ч. 1 и 3 ст. 29), в том числе убеждений, касающихся религиозных и культовых обрядов погребения, исключает незаконное воздействие на человека, как в физическом, так и в психическом смысле, причем понятием "физическая неприкосновенность" не только охватывается прижизненный период существования человеческого организма, но и создаются необходимые предпосылки правовой охраны тела умершего человека, необходимых гарантий достойного отношения к умершему, в частности, в обрядовых действиях по погребению. Согласно ст. 21 Конституции РФ достоинство личности охраняется государством (ч. 1); никто не должен подвергаться унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию (ч. 2). Эти положения корреспондируют предписаниям ст. 1 Всеобщей декларации прав человека <7>, согласно которой все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах, а также ст. 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод о том, что никто не должен подвергаться бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию. -------------------------------- <7> Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН Резолюцией 217 А (III) от 10 декабря 1948 г.) // Действующее международное право. Т. 2.

В силу вышеприведенных положений каждый человек имеет право на уважение окружающих, достоинство личности подлежит защите в качестве общего условия осуществления всех иных прав и свобод, независимо от фактического социального положения человека, и предопределяет недопустимость произвольного вмешательства в сферу автономии личности. Охраняя достоинство личности, государство обязано не только воздерживаться от контроля над личной жизнью человека и от вмешательства в нее, но и создавать в рамках установленного правопорядка такой режим, который позволил бы каждому следовать принятым традициям и обычаям - национальным и религиозным. В частности, оно должно гарантировать достойное отношение к памяти человека, т. е. обеспечивать человеку возможность рассчитывать на то, что и после смерти его личные права будут охраняться, а государственные органы, официальные и частные лица будут воздерживаться от посягательства на них. Исходя из этого Федеральным законом "О погребении и похоронном деле" <8>, регулирующим отношения, связанные с погребением умерших, на территории РФ каждому человеку после смерти гарантируется погребение с учетом его волеизъявления и пожелания родственников (ст. 1). -------------------------------- <8> Федеральный закон Российской Федерации от 12 января 1996 г. N 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 3. Ст. 146.

Пунктом 1 ст. 5 названного Федерального закона устанавливается, что волеизъявлением лица о достойном отношении к его телу после смерти (далее - волеизъявление умершего) является пожелание, выраженное им в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, в частности, о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела. В случае отсутствия волеизъявления умершего право на разрешение действий, указанных в п. 1 настоящей статьи, имеют супруг, близкие родственники (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка), иные родственники либо законный представитель умершего, а при отсутствии таковых иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего (п. 3 ст. 5). Необходимо отметить, что п. 2 ст. 5 ФЗ "О погребении и похоронном деле" устанавливает, что действия по достойному отношения к телу умершего должны осуществляться в полном соответствии с волеизъявлением умершего, если не возникли обстоятельства, при которых исполнение волеизъявления умершего невозможно, либо иное не установлено законодательством Российской Федерации. Согласно ст. 8 Закона РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" <9> изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту. -------------------------------- <9> Закон Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. N 4180-1 "О трансплантации органов и (или) тканей человека" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993 г. N 2. Ст. 62.

По мнению автора, указанная норма лишает гражданина или его близких родственников (представителей) права на волеизъявление о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела после смерти, поскольку не устанавливает обязанность учреждений здравоохранения выяснять прижизненную волю умершего либо волю его близких родственников (представителей) в отношении такого изъятия. Кроме того, поскольку ею не определяется учреждение здравоохранения, обязанное вести учет граждан, не согласных на изъятие органов, и не предусмотрено создание банка соответствующих данных, граждане лишены возможности предварительно зафиксировать факт своего несогласия. Не устанавливается в рассматриваемой норме и порядок извещения граждан о смерти родственника (представляемого лица), а также не указывается, на кого возлагается обязанность известить их об этом; тем самым для граждан исключается возможность выразить свое несогласие непосредственно перед изъятием органов в случаях, когда наступление смерти нельзя было предвидеть. При этом, поскольку изъятие донорских органов производится сразу же после констатации смерти человека, родственникам или законным представителям умершего, проживающим в отдаленных районах, практически невозможно сообщить медицинскому учреждению о своем мнении. Более того, даже в том случае, когда сам гражданин непосредственно перед смертью выразит свое несогласие на изъятие органов и (или) тканей из своего тела после смерти, законодательство и иные нормативные акты не предусматривают процедуры фиксации данного несогласия должным образом, что прямо создает предпосылки к определенным злоупотреблениям. Таким образом, законодатель в данном случае избрал модель презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей человека после его смерти ("неиспрошенное согласие" или "предполагаемое согласие"), трактующую невыражение самим лицом, его близкими родственниками или законными представителями своей воли либо отсутствие соответствующих документов, фиксирующих ту или иную волю, как наличие положительного волеизъявления на осуществление такого изъятия - при том, что никто после смерти не может быть подвергнут данной процедуре, если известно об отрицательном отношении к этому самого лица, его близких родственников, законных представителей. При разработке Закона "О трансплантации органов и (или) тканей человека" было сочтено целесообразным, учитывая существующие социально-экономические и морально-этические реалии в стране, использовать принцип "неиспрошенного согласия" в соответствии с Основополагающими принципами трансплантации человеческих органов <10>. На данном принципе построены национальные законы о трансплантации Австрии, Бельгии, Дании и некоторых других государств. -------------------------------- <10> Основополагающие принципы трансплантации человеческих органов (одобрены 44-й сессией Всемирной организацией здравоохранения, 1991 г.). URL: http://www. gkb3.ru/attaches/1782/Rukovodasie_principi_VOZ_po_transplantacii. pdf (дата обращения - 31.05.2011).

Презумпция согласия базируется, с одной стороны, на признании родственниками практически одновременно с сообщением о смерти близкого человека либо непосредственно перед операцией или иными мероприятиями лечебного характера негуманным задавать вопрос об изъятии его органов (тканей), а с другой стороны - на предположении, обоснованном фактическим состоянием медицины в стране, что на современном этапе развития трансплантологии невозможно обеспечить изъятие органов и (или) тканей для трансплантации в должном количестве выяснением воли указанных лиц после кончины человека в сроки, обеспечивающие сохранность трансплантата. Представляется, что оба вышеприведенных довода, высказываемые в обоснование презумпции согласия, являются необоснованными. Так, невозможно сопоставить степень гуманности при выяснении позиции близких родственников (представителей) относительно вопроса изъятия органов и (или) тканей из тела после смерти той степени аморальности и варварства, проявляемой лечебным заведением при извещении близких родственников (представителей) о том, что после смерти из тела умершего были изъяты органы и (или) ткани. Тем более крайне кощунственным является приведение в обоснование презумпции согласия доводов о невозможности обеспечения выяснения воли указанных лиц после кончины человека, объясняемые фактическим состоянием медицины. Согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 4 декабря 2003 г. N 459-О <11>, необходимым условием для введения в правовое поле презумпции согласия на изъятие в целях трансплантации органов (тканей) человека после его смерти является также наличие опубликованного для всеобщего сведения и вступившего в силу законодательного акта, содержащего формулу данной презумпции. Тем самым предполагается, что заинтересованные лица осведомлены о действующих правовых предписаниях. В Российской Федерации таким актом является Закон РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека". Таким образом, из вышеприведенного обоснования существования презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей из тела после смерти следует, что ввиду того, что наличие официально опубликованного нормативного акта следует понимать как утверждение, выражение прямого намерения на изъятие у возможно каждого гражданина его органов и (или тканей) после смерти, и гражданину необходимо в случае своего несогласия противопоставить должным образом (законодатель прямо не предусматривает, каким именно) зафиксированное и доведенное до лечебного учреждения (опять же не предусмотрено, каким именно образом) свое несогласие. Видится, что применение подобной юридической конструкции противоречит как юридической технике, так и общей теории права. -------------------------------- <11> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 г. N 459-О. URL: http://www. echr. ru/documents/doc/12054345/12054345.php (дата обращения - 30.05.2011).

По мнению автора, в силу неопределенности и неясности ст. 8 Закона РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" усмотрение учреждений здравоохранения в отношении осуществления изъятия у умершего человека органов для трансплантации практически не ограничивается, чем нарушаются право человека на достойное отношение к его телу после смерти и принцип равенства, в силу чего ее положения, по мнению автора, не соответствуют ст. ст. 2, 15, 17, 18, 19, 21, 45 и 55 Конституции Российской Федерации. Согласно позиции Конституционного Суда РФ <12>, право издавна считалось искусством добра и справедливости. Представляется, что моральные основания и этические принципы являются главным и неопровержимым критерием правомерности всякого закона. Эти права слишком чувствительны, слишком деликатны, слишком приватны, что принципиально не позволяет вмешательство в них государства, их правовую регламентацию и тем более ограничения их в публичных интересах. Законодатель может устанавливать лишь санитарные и экологические требования к местам погребения, что вполне объяснимо, но не может затрагивать эмоциональную или моральную сторону самого обряда, который представляется сугубо личным делом каждого. -------------------------------- <12> Там же. URL: http://www. echr. ru/documents/doc/12054345/12054345.php (дата обращения - 30.05.2011).

Достоинство личности, как оно интерпретируется в европейской правовой традиции, означает, прежде всего что человек не может быть бесправным объектом государственной деятельности. Это касается не только и не столько уже умершего, но прежде всего его родных и близких. Однако ни о каком достоинстве речь идти не может в том случае, когда тело умершего становится даже не объектом, а предметом, вещью, присвоенной государством, позволяющим себе установить на него монополию и распоряжаться им по своему усмотрению. В свете конечного вывода все провозглашенные в Конституции ценности приобретают пафосно-декларативный, если не сказать издевательский, тон, поскольку установление презумпции неиспрошенного согласия на изъятие органов и (или) тканей не оставляет родным и близким умершего никаких личных прав и никакой надежды. Это не ограничение или умаление их прав, это полное их отрицание. Конвенция о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины, "Конвенция о правах человека и биомедицине ETS N 164" <13>, прямо предусматривает, что интересы и благо человека превалируют над исключительными интересами общества или науки, и устанавливает, что вмешательство в сферу здоровья может осуществляться лишь после того, как соответствующее лицо дало на это свое добровольное и осознанное согласие. Необходимое согласие должно даваться прямо или конкретно либо в письменной форме, либо в официальной инстанции. Необходимо обратить внимание на то, что Российская Федерация по настоящее время в настоящей Конвенции не участвует. -------------------------------- <13> Конвенция о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине ETS N 164 (Принята Комитетом министров Совета Европы 19 ноября 1996 г.) // Московский журнал международного права. 1999. N 35.

В своем Определении от 4 декабря 2003 г. N 459-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" Конституционный Суд РФ указал, что, несмотря на то, что оспариваемая в запросе статья 8 Закона РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека", содержащая формулу презумпции согласия на изъятие в целях трансплантации органов (тканей) человека после его смерти, сама по себе не является неясной или неопределенной. А потому не может рассматриваться как нарушающая конституционные права граждан, в целях соблюдения баланса прав и законных интересов доноров и реципиентов вопросы, связанные с реализацией гражданином либо его близкими родственниками или законными представителями права заявить письменно или устно о несогласии на изъятие органов и (или) тканей для трансплантации, требуют более детальной (как на законодательном уровне, так и в подзаконных нормативных актах) регламентации, а механизмы информирования граждан о действующем правовом регулировании - развития и совершенствования. Конституционный Суд указал, что разрешение подобных вопросов, связанных с осуществлением дополнительного правового регулирования, как и изменение действующего правового регулирования в данной сфере, является прерогативой законодателя. Женевские конвенции по гуманитарному праву 1949 г. <14> закрепляют, в частности, положения об умерших, в основе которых лежит, главным образом, уважение, проявляемое к ним в различных цивилизациях и правовых системах. Конвенции требуют поиска, защиты от осквернения и захоронения погибших во время военных действий в соответствии с ритуалами, предписанными их религией. Стороны должны следить, чтобы могилы лиц, захороненных вследствие вооруженного конфликта, были окружены уважением и за ними производился уход. Однако данные нормы в отношении тел врагов, погибших во время военных действий, приобретают лишь пафосный смысл, при том что внутреннее законодательство государства предполагает в отношении своих же граждан существование презумпции согласия на изъятие из их тел после смерти органов и (или) тканей. -------------------------------- <14> Женевская конвенция от 12 августа 1949 г. "Об обращении с военнопленными" // Права человека: Сборник международных договоров. Т. I. Ч. 2: Универсальные договоры. Женева, 1994 г. URL: http://www. unclef. com/ru/documents/decl_conv/conventions/geneva_prisoners. shtml (дата обращения - 30.01.2011).

Представляется, что в данном случае необходимость спасения жизней людей путем трансплантации им здоровых органов и тканей, полученных из тел умерших, является явно несоразмерной степени попирания прав граждан на достойное отношение к ним после их смерти и умалению их достоинства. Примером признания приоритета прав и свобод личности в области здравоохранения являются нормы, сформулированные в ст. 2 Конвенции о правах человека и биомедицине: "Интересы и благо человека превалируют над исключительными интересами общества или науки". Ввиду вышесказанного видится целесообразным введение в законодательные акты Российской Федерации поправок, направленных на замену принципа согласия на изъятие органов и (или) тканей из тела умершего на "испрошенное согласие". Как представляется автору, очевидным следствием внесения вышеупомянутых изменений в действующее законодательство может быть снижение общего числа операций по пересадке органов и тканей человека. Для увеличения числа потенциальных доноров как органов и (или) тканей, так и крови и ее компонентов автору представляется верным создание некоторого объединения доноров, целями которого являлись бы популяризация вопросов донорства среди населения, защита прав доноров, создание единого информационного банка данных потенциальных доноров, организация взаимодействия с органами здравоохранения и другие.

От редакции. Следует отметить, что автор статьи не упоминает и не анализирует ст. 47 "Донорство органов и тканей человека и их трансплантация (пересадка)" ФЗ N 323, которая подробно регулирует порядок закрепления согласия или несогласия на изъятие органа или ткани после смерти.

Название документа