Запрет картельных соглашений электроэнергетических компаний на внутреннем рынке Европейского союза

ЗАПРЕТ КАРТЕЛЬНЫХ СОГЛАШЕНИЙ ЭЛЕКТРОЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ КОМПАНИЙ НА ВНУТРЕННЕМ РЫНКЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

Л. В. ЗАЙЦЕВА

Зайцева Любовь Владимировна, аспирант кафедры права Европейского союза Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), главный эксперт Департамента корпоративных отношений ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС".

Правовое регулирование запрета картельных соглашений электроэнергетических компаний состоит из иерархически выстроенной системы источников права. Так, основным источником правового регулирования вертикальных и горизонтальных соглашений и согласованных действий является Договор о функционировании Европейского союза 1957 г. в редакции Лиссабонского договора (далее - ДФЕС). В ст. 101 ДФЕС содержится основное правило конкуренции на внутреннем рынке Европейского союза, которое применимо ко всем хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на территории ЕС. В соответствии с п. 1 ст. 101 ДФЕС являются несовместимыми с внутренним рынком и запрещаются любые соглашения между предприятиями, любые решения об объединении предприятий и любые виды согласованной практики, которые способны затрагивать торговлю между государствами-членами и имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках внутреннего рынка, ее ограничение и искажение, в частности выражающееся в фиксировании прямым или косвенным образом цен покупки или продажи либо других условий торговли, ограничении или контроле производства, сбыта, технического развития и инвестиций, разделе рынков и источников снабжения, применении к торговым партнерам неравных условий в отношении одинаковых сделок, ставя их тем самым в неблагоприятное конкурентное положение, подчинении заключения договоров условия принятия на себя партнерами дополнительных обязательств, не связанных с предметом этих договоров <1>. В соответствии с п. 2 ст. 101 ДФЕС соглашения или решения, запрещенные в указанной статье, являются автоматически ничтожными <2>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография С. Ю. Кашкина, А. О. Четверикова "Европейский союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <1> См.: Европейский союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями / Отв. ред. С. Ю. Кашкин. М.: Инфра-М, 2008. С. 259. <2> Wettbewerbsrecht, Markenrecht und Kartellrecht: Gesetzestexte. DeutscheTaschenbuchVerlag, Berlin, 2010. S. 339.

Определяя границы применения данной нормы, необходимо уяснить основополагающие аспекты рассматриваемой правовой конструкции. Профессор Потсдамского университета Т. Леттль анализирует указанное правонарушение по следующим трем неотделимым друг от друга аспектам: адресаты нормы-лица, к которым данные нормы применяются; состав правонарушения-соглашения, договоренности и согласованного действия; потенциальное влияние, которое данное соглашение может оказать на свободную конкуренцию на внутреннем рынке <3>. -------------------------------- <3> Kartellrecht: Grundrisse des Rechts. von Prof. Tobias Lettl, Verlag C. H. Beck, , 2007. S. 23 - 24.

Адресатами рассматриваемой нормы являются предприятия. При определении понятия "предприятие" (нем.: Unternehmen, англ.: Undertaking, Company) для целей антимонопольного законодательства следует обратиться к практике Европейской комиссии, Суда ЕС и к научным работам в данной области, поскольку Договор о функционировании Европейского союза и Директивы ЕС не содержат рассматриваемого понятия. Судебная практика выработала следующее определение: под предприятием понимается каждое объединение, занимающееся экономической деятельностью <4>. Данное определение носит функциональный характер: под экономической деятельностью, в свою очередь, понимается любое участие в хозяйственном (экономическом) обороте, а именно предложение или спрос любых товаров или услуг на определенном рынке <5> вне зависимости от правовой формы и способа финансирования экономической деятельности. В деле Shellv. Commission была приведена следующая дефиниция предприятия: "Экономическая общность, состоящая из совокупности материальных и нематериальных ресурсов, способная нарушить законодательство о конкуренции Европейского союза" <6>. -------------------------------- <4> EuGHSlg. 2004, I-2493 Rn. 46 AOK; 2005, I-5425 Rn. 112 - DanskRorindustri. <5> Entscheidung N C-364/92 Hofner und Elser v. Comission, Mathias Pechstein: Entscheidungen des EuGH, kommentierte Studienauswahl, 4. Auflage, Mohr Siebeck, , 2007. S. 642. <6> http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=CELEX:61989A0011:EN:NOT (дата обращения - 16.09.2012).

Стоит отметить, что для целей гражданского, торгового или коммерческого права используются иные определения. Так, профессор Леттль в монографии "Торговое право" дает следующее определение предприятия для целей гражданского права. Под предприятием в гражданско-правовом смысле понимается организационно-экономическая общность, основанная на идеальной или экономической цели, а также действует для достижения одной или нескольких экономических выгод <7>. -------------------------------- <7> Handelsrecht: Ein Studienbuch von Dr. Tobias Lettl, , Verlag C. H. Beck, 2007. S. 76.

Государства, их органы и учреждения также в принципе могут быть предприятиями, если они действуют не во исполнение властных полномочий. Государственные органы являются предприятиями в том случае, если их деятельность не отличается от деятельности других предприятий, даже когда в соответствии с национальным правом указанная деятельность осуществляется не в частноправовой, а в государственно-правовой форме <8>. -------------------------------- <8> См.: Основы германского и международного экономического права: Учебное пособие. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета СПбГУ, 2007. С. 644.

Также организации, напрямую не участвующие в торговом обороте, могут быть признаны предприятиями для целей антимонопольного права. Так, в деле Woutersv. Commission голландская юридическая фирма была признана предприятием и нарушителем норм о конкуренции в рамках ЕС <9>. -------------------------------- <9> Mathias Pechstein: Entscheidungendes EuGH, kommentierteStudienauswahl, 4. Auflage, MohrSiebeck, , 2007. S. 647.

Предприятие для целей антимонопольного регулирования должно обладать правовой и экономической независимостью, что обычно отсутствует в случае дочернего предприятия или филиала <10>. Действие п. 1 ст. 101 ДФЕС не распространяется на соглашения в рамках одной группы лиц, например на соглашения между основным и дочерним обществом об осуществлении функций единоличного исполнительного органа. -------------------------------- <10> См.: Право Европейского союза: Учебник для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт; Высшее образование, 2010. С. 533.

В немецкой правовой доктрине отражается также следующий важный аспект: основное общество не обязано фактически определять условия ведения хозяйственной деятельности дочерним обществом; если существует теоретическая возможность влияния основным обществом на деятельность дочернего, то этого уже достаточно для того, чтобы пользоваться данным изъятием <11>. -------------------------------- <11> Kartellrecht: Grundrisse des Rechts. von Prof. Tobias Lettl, Verlag C. H. Beck, , 2007. S. 25.

Для того чтобы установить, действительно ли основное и дочернее общества являются единым предприятием, правоприменительная практика выработала несколько критериев: 1) размер доли участия основного предприятия в уставном капитале дочернего предприятия; 2) наличие соглашения о контроле, предусматривающего передачу управления хозяйствующим субъектом другому хозяйствующему субъекту или соглашения, предусматривающего передачу функций единоличного исполнительного органа; 3) дочерняя компания фактически следует указаниям основной; 4) практика применения ст. 101.1 Европейской комиссией апеллирует также к термину "экономическое единство", который в буквальном смысле означает, что основная и дочерняя компания выступают на рынке как единое целое. Чтобы установить факт "экономического единства" необходимо провести тщательный анализ рынка, при котором следует учитывать критерии релевантности, включающие в себя как территориальный, так и материальный аспекты. Привилегия концернов недействительна в отношении договоров, заключаемых дочерним обществом с третьей стороной - в данном случае будет применяться ст. 101 ДФЕС. Стоит отметить, что за деятельность дочернего общества будет нести ответственность и основное общество, в случае если будет доказано их "экономическое единство" и если основное общество распорядилось о таком договоре или действии. Также основное предприятие будет нести ответственность за злоупотребление филиалом доминирующим положением на рынке в соответствии со ст. 102 ДФЕС <12>. -------------------------------- <12> The University of Oxford, Centre for Competition Law and Policy, Working Paper (L) 08\05: Non-competition Concerns; Resolution of Conflict in the Integrated Article 81 EC.

Следующим аспектом анализа допустимости соглашений между предприятиями является анализ состава правонарушения, предусмотренного ст. 101 ДФЕС. На основании анализа ст. 101 ДФЕС можно выделить три вида объективной стороны данного правонарушения: соглашения между предприятиями, соглашения между объединениями предприятий и согласованные действия. Под соглашением понимается выраженная тем или иным образом общая воля сторон, направленная на ограничение конкуренции на определенном рынке. Устные договоренности также признаются соглашениями. Необходимо отметить, что под действие антимонопольного права подпадает сам факт заключения соглашения, а не его исполнения. Европейской комиссии для привлечения сторон к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства достаточно доказать сам факт наличия соглашения, наличие исполнения не имеет значения. Соглашения для целей антимонопольного права делятся на горизонтальные и вертикальные. Горизонтальными соглашениями признаются договоренности между предприятиями, находящимися на одном и том же экономическом уровне. Так, договоренность между двумя гидроэлектростанциями производить определенный объем электрической энергии, а не больший признается противоречащей антимонопольному законодательству. Под вертикальными соглашениями в праве Европейского союза понимаются договоренности между предприятиями или согласованные действия предприятий, находящихся на разном экономическом уровне. Так, соглашение между генератором мощности и сетевой компанией об установлении сниженной платы за технологическое присоединение взамен на продажу отклонений по более высокой цене может быть признано нарушающим антимонопольное законодательство ЕС. Вертикальное соглашение может регулировать то, какие договоры следует заключать с конечными потребителями и по какой цене продавать электрическую энергию. Для того чтобы признать соглашение между предприятиями не соответствующим статье 101 ДФЕС, необходимо установить наличие негативных последствий такой договоренности. Практика Европейской комиссии выработала три основных признака, характеризующих наступление негативных последствий вертикальных и горизонтальных соглашений на внутреннем рынке ЕС: 1) установление ограничений доступа на рынок другим поставщикам или покупателям; 2) искусственное сокращение конкуренции между производителями одной и той же группы товаров; 3) ограничение возможности потребителя получать товары или пользоваться услугами иных поставщиков. С процессуальной точки зрения проверка вертикального соглашения проходит четыре стадии: 1) определение релевантного рынка для того, чтобы в зависимости от объема затронутой части рынка можно было определить круг лиц, пострадавших от данного соглашения <13>; -------------------------------- <13> Tobias Lettl. Kartellrecht, 2. Auflage, Verlag C. H. Beck, , 2007. S. 30.

2) определение того, какую долю на рынке занимает каждое предприятие. Если доля предприятия не превышает 30 процентов, то соглашение признается допустимым; 3) в случае, если доля хотя бы одного из предприятий превышает 30 процентов, необходимо установить, какие опасности вертикальное соглашение представляет для конкуренции на рынке. При этом необходимо учитывать позицию поставщиков, продавцов и потребителей, а также наличие ограничения доступа на рынок для конкурентов; 4) установление размера фактического ущерба, нанесенного соглашением другим предприятиям и конечным потребителям на территории внутреннего рынка ЕС. В качестве примеров можно привести следующие соглашения: установление единых картельных цен по вертикали, принуждение контрагента заключать договоры только с одним поставщиком, принуждение закупать у одного и того же поставщика определенный объем электрической энергии, принуждение к эксклюзивным поставкам - отсутствие у поставщика права поставлять свои товары другому покупателю. Европейская комиссия и Суд ЕС признают противоречащей антимонопольному законодательству ЕС также картельную практику, сложившуюся между сторонами, в том числе установленную одной из сторон с молчаливого согласия конкурента на рынке определенного товара. В научной и учебной литературе рассматриваемая картельная практика приравнивается к согласованным действиям, которые могут быть в том числе конклюдентными. Профессор С. Ю. Кашкин также отмечает, что наиболее сложным является установление факта наличия картельной практики, представляющей собой параллельное рыночное поведение, de jure не связанных между собой предприятий <14>. -------------------------------- <14> См.: Право Европейского союза: Учебник для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. С. 536.

По мнению германских ученых-правоведов Местмакера и Швайцера, объединяет все рассмотренные виды объективной стороны правонарушения - соглашения между предприятиями, соглашения между группами предприятий, согласованные действия - желание участников хозяйственного оборота избавиться от неопределенности относительно поведения конкурентов на рынке <15>. -------------------------------- <15> Mestmacker, Schweitzer, Langen, Bunte: Europaisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl, C. H. Beck, , 2004. S. 91.

В соответствии с п. 3 ст. 101 ДФЕС положения п. 1 ст. 101 ДФЕС могут быть признаны не подлежащими применению к соглашению между предприятиями, решению объединений предприятий, согласованным действиям, если таковые способствуют улучшению производства или распределения продукции либо развитию технического или экономического прогресса при сохранении для потребителей справедливой доли, вытекающей из них прибыли и при условии, что подобные соглашения, решения или действия не накладывают на заинтересованные предприятия ограничений, которые не являются необходимыми для достижения этих целей, а также не предоставляют предприятиям возможности исключать конкуренцию в отношении существующей доли соответствующей продукции <16>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография С. Ю. Кашкина, А. О. Четверикова "Европейский союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <16> См.: Европейский союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями / Отв. ред. С. Ю. Кашкин. М.: Инфра-М, 2008. С. 260.

Важно отметить, что в 2010 г. Европейской комиссией была принята Директива N 330/2010 <17>, регулирующая изъятия из ст. 101 ДФЕС на основании п. 3 данной ст. 101 ДФЕС в отношении вертикальных соглашений и согласованных действий предприятий. -------------------------------- <17> Commission Regulation No. 330/2010 on the application of Article 101.3 to the categories of vertical agreements and concerned practices.

Следующим аспектом анализа состава правонарушения, предусмотренного ст. 101 ДФЕС, является определение потенциального влияния, которое может быть оказано на экономические отношения между предприятиями государств - членов ЕС на внутреннем рынке соглашением. Необходимо обратить внимание, что европейский законодатель, конструируя норму подобным образом, косвенно указывал на разделение функций национальных и европейских антимонопольных органов. Как отмечает П. Матиссен, под действие ст. 101 ДФЕС подпадают любые соглашения предприятий, групп предприятий, а также согласованные действия, которые прямо ли косвенно, фактически или теоретически имеют возможность <18> нарушить свободу передвижения товаров между странами - членами ЕС и тем самым имеют также возможность нарушить свободу конкуренции на внутреннем рынке. -------------------------------- <18> A Guide to European Law as amended by the Treaty of Lisbon, P. S.R. F. Mathjisen, edition, Thomson and Reuters. London, 2010. P. 362.

Статья 101 ДФЕС кроме прочего конкретизирует ряд основополагающих принципов функционирования ЕС - принцип недискриминации потребителей одного государства по отношению к другим, а также принцип транспарентности - прозрачности, например, способ формирования тарифов на электрическую энергию и тепло. Подводя итог, объединим условия применения ст. 101 ДФЕС к правонарушению. Во-первых, субъектами конкурентных норм, закрепленных в ст. 101 ДФЕС, являются предприятия, осуществляющие экономическую деятельность в самом широком смысле. Во-вторых, между предприятиями или в объединении предприятий наличествует заключенное в любой форме соглашение или предприятия (объединения предприятий) осуществляют согласованные действия, которые ограничивают или могут ограничить конкуренцию. Само заключение соглашения, которое потенциально может ограничить конкуренцию, является наказуемым. В-третьих, для применения ст. 101 ДФЕС необходимо наличие ущерба, нанесенного свободной торговле между странами ЕС на внутреннем рынке Союза или возможности нанесения такого ущерба. В заключение необходимо обратить внимание на то, что изменения, внесенные в Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", например, введение понятия "картель" и разграничение соглашений и согласованных действий, во многом основаны на опыте стран - членов ЕС и институтов Европейского союза.

Пристатейный библиографический список

Название документа