Законодательное обеспечение, правоприменительная практика и реальность слияний и поглощений в Российской Федерации

ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ, ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА И РЕАЛЬНОСТЬ СЛИЯНИЙ И ПОГЛОЩЕНИЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

А. В. ЖЕЛНОРОВИЧ

Желнорович А. В., ведущий специалист Отдела поддержки предпринимательства Аппарата Правительства Москвы.

Российская корпоративная сфера в последние годы характеризуется заметным всплеском корпоративных конфликтов, в основе которых, как правило, лежит перераспределение собственности. Передел собственности осуществляется в России в условиях рыночной трансформации, незавершенности строительства институтов рынка, демократического правового государства. Поэтому естественный для развитых индустриальных обществ переход собственности из рук в руки в России осуществляется в нецивилизованных формах, с масштабным нарушением прав участников системы корпоративного управления, с тяжелыми последствиями для социально-экономического развития страны. Большая доля незаконных захватов собственности происходит из-за несовершенства действующего корпоративного, процессуального законодательства, законодательства о рынке ценных бумаг и о регистрации юридических лиц. Законодательно не определено понятие рейдерства или незаконного захвата предприятия, без чего нельзя определить недружественное поглощение от бандитского захвата. Наиболее очевидными конфликтными зонами остаются: компетенция и ответственность органов управления хозяйственного общества, отношения между мажоритарными и миноритарными акционерами, конфликт интересов между акционерами и обществом. Научной доктриной и судебной практикой так и не решен вопрос: кому должен "служить" член совета директоров - обществу или акционеру (акционерам), выдвинувшему его и проголосовавшему за него на общем собрании акционеров? В результате это является одной из причин отсутствия практики привлечения к юридической ответственности членов совета директоров за причинение убытков компании. С управленческой точки зрения это приводит к определенному выхолащиванию сущности совета директоров как ключевого органа корпоративного управления, институционально и функционально отделенного как от менеджеров, так и от акционеров. Реорганизация юридических лиц вызывает много проблем, связанных не только с контролем государственных органов за концентрацией экономической мощи и с расширением правоспособности компаний, поглощающих другие предприятия, занятые в иных сферах хозяйственной деятельности. Не менее существенные проблемы, которые должны решаться в рамках законодательства, - это проблемы охраны интересов целого круга субъектов, затрагиваемых данными решениями, прежде всего кредиторов и акционеров. Не определен механизм реализации права миноритарных акционеров продать акции по справедливой цене в случае изменения существенных условий по сравнению с теми, исходя из которых акционер принимал инвестиционное решение; не установлены принципы оценки стоимости выкупа акций миноритариев; не уточнен порядок созыва внеочередного общего собрания акционеров, которое широко используется в тактике недружественного "захвата" компании для создания параллельных органов управления - советов директоров и генеральных директоров. Не регламентировано использование инсайдерской информации, в результате чего на фондовом рынке часто происходит манипулирование ценами на акции. Недостатки процессуального законодательства позволяют недобросовестным участникам гражданского оборота осуществлять корпоративные "захваты" с использованием таких процессуальных институтов, которые парализует хозяйственную деятельность компаний. Отсутствие четких правил информационной открытости хозяйственных споров в арбитражных судах ослабляет положение законных собственников в борьбе с рейдерами, которые только из предъявленного решения суда могут узнать, что лишились собственных активов. Ситуация усугубляется недостаточной эффективностью судебного контроля, неразработанностью механизмов ответственности членов органов управления акционерного общества, пробелами в правовом регулировании требований к учетной системе рынка ценных бумаг и к процедуре регистрации юридических лиц. Дополнительные трансакционные издержки несут участники экономического рынка из-за неразработанности процедур смешанной реорганизации юридических лиц, когда в реорганизации участвуют хозяйствующие субъекты разных организационно-правовых форм (в том числе и некоммерческих организаций): в силу действующего законодательства в настоящее время такие формы реорганизации не допускаются, что заставляет собственников проводить дополнительную предварительную работу по смене организационно-правовых форм реорганизуемых хозяйствующих субъектов. Потребность снизить издержки перераспределения прав собственности, размеры криминальных поглощений очевидны. К данной проблеме проявляют интерес законодатели, ученые, политики, предприниматели. При конструировании новых законодательных норм часто прибегают к международному опыту, доказавшему, что вполне возможно снизить суммарное бремя издержек перераспределения собственности через повышение требований к корпоративному управлению в публичных компаниях (то есть к компаниям, акции которых торгуются на организованном рынке), усиление ответственности директоров и менеджеров перед акционерными обществами, повышение внимания к регулированию конфликтов интересов, укрепление механизмов обеспечения прав собственников и инвесторов при возможной смене контроля над компанией. Например, в США и странах ЕС широко применяется процедура своевременного и полного информирования акционеров и инвесторов о намерениях и действиях компании-покупателя, которая позволяет миноритарному акционеру принять решение о выходе из состава собственников компании в случае, если новый основной собственник и его стратегия его не устраивают. Закон Уильямса (США) предписывает компании-покупателю раскрывать информацию о тендерном предложении через заполнение стандартной формы, которая включает в себя раздел о планах компании-покупателя в отношении приобретаемой компании (планы по продаже любых активов, реорганизации компании, изменении состава совета директоров, дивидендной политики и проч.). Данная форма должна рассылаться всем акционерам компании-цели, а также представлена на биржи, на которых торгуются акции компании-цели. Российское корпоративное законодательство и корпоративная практика также требуют реализации принятых в мире принципов корпоративного управления. Было бы целесообразно для гарантии прав заинтересованных лиц при реорганизации юридических лиц (в том числе акционерных обществ) и возможности осуществления ими контроля действий органов управления общества кодифицировать законодательство о реорганизации юридических лиц. В настоящее время нормы, содержащие гарантии прав заинтересованных лиц при реорганизации юридических лиц, в том числе и акционерных обществ, распределены среди множества нормативных актов различного уровня. Это, с одной стороны, препятствует реализации заинтересованными лицами своих прав, а с другой - затрудняет безоговорочно законное осуществление реорганизаций даже при добросовестности руководства компаний. Развитие корпоративного законодательства должно осуществляться, исходя из приоритета: - интересов мажоритарных собственников над интересами миноритариев, наделяя последних преимущественно компенсационными средствами защиты их интересов; - абсолютным приоритетом интересов инвесторов (акционеров) над интересами единоличного исполнительного органа и членов советов директоров (наблюдательных советов); - интересов корпоративных собственников над интересами кредиторов юридического лица, при этом кредиторы по общему правилу должны получать эффективные и адекватно прописанные на уровне позитивного закона средства защиты их интересов, носящие компенсационный характер, но не блокирующие волю корпоративных собственников. Отход от подобного приоритета и введение, напротив, приоритета интересов кредиторов над интересами инвесторов юридического лица следует обеспечивать там, где организация утрачивает или может утратить способность нести ответственность по своим обязательствам перед кредиторами. При разработке правового нормативного акта должны быть учтены: - какая модель отношения всех заинтересованных субъектов (включая государство) в большей степени соответствует интересам общества в целом, в т. ч. какова приоритетность интересов каждого из субъектов (группы субъектов) в отношении; - субъект (группа субъектов) в отношении, которому должна предоставляться дополнительная защита как более слабой стороне в отношении; - какая из моделей регулирования является наименее затратной для всех заинтересованных субъектов. Наконец, при дальнейшем развитии законодательства о юридических лицах необходимо более четко провести разграничение интересов по линии "инвесторы - кредиторы, наделенные правами требования к юридическому лицу, возникшими из иных оснований, не связанных с участием в основном капитале". Проблему идентификации бенефициарных владельцев возможно решать через: - ужесточение законодательства с точки зрения открытости структуры собственности (в том числе конечных бенефициаров) для выявления целей и заинтересованных сторон в сделках; - либерализацию пороговых значений в законодательстве, при которых требуется согласие государственных органов; - определение меры ответственности собственников, а при невозможности идентификации - менеджеров (за предоставление ложной информации, потенциальный ущерб различным сторонам сделки и участникам корпоративных отношений и т. д.); - идентификацию интегрированной структуры, имеющей унифицированную для хозяйствующих субъектов и органов государственного управления основу и корректную теоретико-методическую базу, корреспондирующуюся с мировыми стандартами учета групповых форм организации бизнеса (включая регулирование вопросов консолидированной финансовой и налоговой отчетности); - уточнение с позиции вариативности корпоративных отношений понятия "аффилированные лица" и в целом совершенствование концепции аффилированных лиц в части уточнения формулировок, корректировки понятийного аппарата, обоснованного расширения и рационализации критериев признания связи между лицами. Методические разработки в этой области позволяют подойти к идентификации интегрированной корпоративной структуры с позиции введения единообразного понятия "группы компаний" в терминологию российского хозяйственного оборота; - государственный антимонопольный контроль, который, с одной стороны, базируется на недостаточно соответствующих реалиям предпринимательской деятельности либо не в полной мере обоснованных критериях идентификации группового бизнеса; с другой - в случае превентивного регулирования распространяется на нецелесообразно широкий круг хозяйствующих субъектов. Корректный анализ позиционирования группы компаний, распространение на нее норм антимонопольного контроля для хозяйствующих субъектов возможны при унификации соответствующих положений антимонопольного и корпоративного законодательства. Необходимо также: - устранить недоработки и противоречия в законодательной базе, которые затрудняют создание механизмов по ускоренному формированию конкурентного развитого рынка недвижимости, единого кадастра объектов недвижимости, что позволит противостоять незаконным поглощениям, где объектом является земельно-имущественный комплекс предприятия; - законодательно определить понятие "корпоративный спор" с тем, чтобы отличать корпоративные споры от других видов споров. Такая необходимость определяется тем, что часто корпоративный захват организуется через формально трудовой спор и позволяет подавать иски в суды общей юрисдикции, вводить обеспечительные меры, ограничивающие деятельность компании; - установить перечень категорий корпоративных споров, относящихся к специальной подведомственности арбитражного суда; - определить исключительную подсудность всех дел по спорам участников организаций, связанным с участием в хозяйственных товариществах и обществах, арбитражным судам по месту нахождения соответствующего юридического лица; - установить правила об обязательном соединении в одно производство тесно связанных между собой требований, вытекающих из одного корпоративного спора; - предусмотреть обязательное оперативное извещение юридического лица, в отношении которого возник "корпоративный спор", о готовящемся или инициированном судебном разбирательстве (принятии иска к производству, принятии судебного акта и так далее); - сформировать общие критерии соразмерности обеспечительных мер заявленным в иске требованиям, ограничив возможности введения обязательного встречного обеспечения по требованиям неимущественного характера либо введения отдельных мер исключительно в судебном заседании; - предусмотреть меры по совершенствованию регулирования учетной системы рынка ценных бумаг, а именно: создать общегосударственный реестр акционеров и центральный национальный депозитарий публичных акционерных обществ с тем, чтобы эффективнее защищать права собственников; установить солидарную ответственность регистратора и эмитента за ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг неправомерными действиями регистратора; - законодательно урегулировать отношения, связанные с инсайдерской информацией и предотвращением ее использования инсайдерами в ущерб третьим лицам; установить специальные механизмы выявления правонарушений и привлечения к ответственности за незаконное использование инсайдерской информации государственных служащих; - разработать систему проверки документов, поступающих на регистрацию в Федеральную регистрационную службу и Федеральную налоговую службу; обе структуры следует обязать принимать судебные определения только от Федеральной службы судебных приставов в соответствии с предусмотренной законом процедурой; - увеличить наказание, предусмотренное первой частью 303 статьи УК РФ за фальсификацию доказательств по гражданскому делу; - усилить персональную ответственность судей и судебных приставов за принимаемые решения и выполняемые действия; ввести средства защиты судебных и исполнительных документов. Данные предложения в случае их реализации во многом затруднят использование недружественных тактик поглощения компаний. В совершенствовании нуждаются также все другие инструменты публично-правового регулирования хозяйственных обществ, включая налоговое, законодательство о регистрации юридических лиц. Необходимо принять усиленные меры по противодействию отмыванию незаконно полученных денежных средств через предприятия частного сектора, включая банки. Скорейшее введение налога на недвижимость с одновременной инвентаризацией всех объектов, составляющих базу такого налога, могло бы стать действенной экономической мерой, направленной на противодействие легализации коррупционных доходов. Учитывая, что незаконные слияния и поглощения невозможны без участия коррумпированных чиновников, важно внедрить в российскую правовую систему основополагающие международные правовые акты по борьбе с коррупцией, включая Конвенцию Совета Европы по уголовной ответственности за коррупцию (ETS 173) и Конвенцию по гражданско-правовой ответственности за коррупцию (ETS 174). Во всем мире помимо ужесточения наказания за коррупционную деятельность ведется целенаправленная работа по внедрению этических норм. Организация Объединенных Наций приняла 12 декабря 1996 года Резолюцию о действиях по борьбе с коррупцией, в которую был включен Международный кодекс поведения государственных должностных лиц <1>. Комитет министров Совета Европы 11 мая 2000 года принял Модельный кодекс поведения государственных служащих, нацеленный на стимулирование принятия соответствующих Кодексов поведения странами - членами Совета Европы и оказание помощи в определении общего круга этических проблем государственной службы и базовых подходов к их решению <2>. Совет Европы рекомендует странам-членам "предпринять действия для обеспечения надлежащего функционирования институтов и систем, предназначенных для развития и совершенствования этики поведения на государственной службе; включить этический аспект в механизмы управления для обеспечения того, чтобы практика управления находилась в соответствии с ценностями и принципами государственной службы" <3>. -------------------------------- <1> A/RES/51/59 // http://www. un. org/documents/ga/res/51/a51r059.ht. <2> http://oecdmoscow.9.com1.ru/rusweb/rusfeder/p5.php. <3> Рекомендация по совершенствованию этики поведения на государственной службе, включающая в себя принципы поддержания этики на государственной службе. Принята 23 апреля 1998 года // http://oecdmoscow.9.com1.ru/rusweb/rusfeder/p5.php.

В ряде стран приняты и действуют специальные нормативные правовые акты, содержащие нормы, которые составляют "этические кодексы" или "кодексы чести" государственных служащих. Например, в США - Принципы этического поведения правительственных чиновников и служащих от 17 октября 1990 г. и Закон об этике в правительственных учреждениях (1978 г.), в Великобритании - Статус гражданской службы, Кодекс условий службы и оплаты государственных чиновников, Общие принципы поведения государственных служащих, в ФРГ - Федеральный закон о государственных служащих, Федеральный закон о дисциплинарном режиме государственной службы и Закон о федеральных кадрах, во Франции - Генеральный статус государственной службы (1946 г.), Кодекс поведения для австралийской государственной службы; Кодекс поведения для государственной службы Эстонии и др. С точки зрения европейских законодателей, подобная двухуровневая модель позволяет учесть специфику государственной службы в различных государственных органах, дать чиновникам действенное пособие по поведению в конкретных ситуациях и в то же время сохранить единство ценностей и этических стандартов государственной службы <4>. -------------------------------- <4> Васильев Д. Кодекс поведения государственных служащих: европейский опыт и российская действительность // Pro et contra. 2002. Т. 4. Вып. 7.

Такая работа особенно необходима в России, которая по уровню коррупционности занимает ведущие места в международных рейтингах. Важно не только законодательно очерчивать круг тех минимальных норм, при несоблюдении которых действия должностных лиц правительства будут считаться недопустимыми, но и четко формулировать ту совокупность ценностей государственной службы, которым должны стремиться следовать государственные служащие, и добиться единообразного понимания указанных принципов и норм как на всех уровнях государственного управления, так и в более широких кругах общества. В свое время Государственная Дума не приняла Кодекс поведения государственных служащих Российской Федерации <5>. Вместе с тем законодательно не определен круг тех минимальных норм, при несоблюдении которых действия должностных лиц считаются недопустимыми, проблемы, которые не урегулированы нашим законодательством. Актуальными проблемами, не урегулированными российским законодательством, являются следующие: государственные служащие пользуются своей властью для продвижения своих или семейных финансовых интересов, вступают в сделки, в которых их финансовый, коммерческий интерес несовместим с их функциями, обязанностями, полномочиями; и нет установленных мер разрешения конфликта интересов между обязанностями и личными интересами государственных служащих. -------------------------------- <5> За право на взятку замолвили слово // Независимая газета. 2003. 10 июня; Как вести себя чиновнику // Парламентская газета. 2003. 17 июня; Кодекс поведения российского столоначальника // Российская газета. 2003. 11 июня; Кому служат чиновники XXI века // Время МН. 2003. 11 июня.

Помимо федерального закона о профессиональной этике государственного служащего необходимо разработать специальные виды законодательства (например, законы о декларировании доходов, законы о свободном доступе к официальной информации). Очевидно, что одним из важнейших направлений административной реформы должно стать существенное изменение законодательства о государственной службе в части усиления юридической ответственности государственных служащих <6>. Законы и нормативные акты, формулирующие основополагающие ценности государственной службы, должны создавать основу для осуществления руководства, независимых расследований, дисциплинарных мер и судебного преследования. -------------------------------- <6> Олейчук В. Надо менять правила игры, а не состав команд // Служба кадров и персонал. 2006. N 5. С. 30.

Ратифицированная Российской Федерацией Конвенция ООН против коррупции 2003 года (статьи 12, 21, 22 и др.) создает правовую основу для совершенствования правового механизма противодействия коррупции не только в государственном аппарате, но и в частном секторе через усиление стандартов бухгалтерского учета и механизмов внутреннего аудиторского контроля, установление эффективных, соразмерных и оказывающих сдерживающее воздействие гражданско-правовых, административных или уголовных санкций за несоблюдение таких мер. Для борьбы с рейдерством необходимо активизировать административный ресурс. Например, создаваемые в субъектах Федерации (при Законодательном Собрании и в правительстве областей и республик) рабочие группы, комитеты, комиссии, через мониторинг рейдерских захватов, запросы в проверяющие и контролирующие инстанции; запуск механизмов коллективной защиты способны оказывать направленное административное давление на компании-рейдеры и государственных чиновников, участвующих в рейдерских атаках; а специальные группы при прокуратуре каждого федерального округа - оперативно расследовать факты криминальных поглощений. Необходимо укреплять сотрудничество между правоохранительными органами и коммерческими организациями в сфере противодействия недружественным поглощениям и другим формам использования корпоративных процедур для незаконного перераспределения собственности. Слабо использованным резервом в установлении цивилизованных рыночных отношений остается этическое просвещение предпринимателей, пропаганда принципов деловой этики как основы отношений в предпринимательском сообществе. Необходимо расширить инициативу предпринимательского сообщества по разработке стандартов и процедур, предназначенных для обеспечения добросовестности в работе коммерческих фирм, включая кодексы поведения для правильного, добросовестного и надлежащего осуществления деятельности предпринимателями и предупреждения возникновения конфликта интересов, а также для поощрения использования добросовестной коммерческой практики в отношениях между коммерческими предприятиями и в договорных отношениях между ними и государством. Важнейшей задачей является разработка комплексного научного направления - юридической конфликтологии, способной на базе общей конфликтологии, общей теории и социологии права, в тесной связи с общей и юридической психологией, выработать концепцию и процедуры разрешения юридического конфликта - противоборства субъектов права с противоречивыми правовыми интересами, возникающими в связи с применением, изменением, нарушением или толкованием права. Необходимо дальнейшее развитие неформальных процедур разрешения споров. Эксперты РСПП на основе Типового закона "О международной коммерческой согласительной процедуре", принятого Комиссией ООН по праву международной торговли и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН, разработали проект Федерального закона Российской Федерации "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)". Принятие подобного закона могло бы содействовать урегулированию споров путем проведения примирительных процедур, направленных на достижение соглашения между сторонами и способствующих поддержанию делового сотрудничества, гармонизации социальных отношений и формированию этики делового оборота. Таким образом, существуют большие законодательные и организационные резервы, способные в совокупности с реальной социально-экономической политикой по созданию прозрачного, конкурентного рынка перевести процесс слияний и поглощений в цивилизованное русло.

Название документа