Особенности залогового обеспечения по маржинальным сделкам

ОСОБЕННОСТИ ЗАЛОГОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПО МАРЖИНАЛЬНЫМ СДЕЛКАМ

А. А. КИРИЛЛОВЫХ

Кирилловых Андрей Александрович Юрисконсульт Вятской государственной сельскохозяйственной академии, преподаватель Кировского филиала Санкт-Петербургского института внешнеэкономических связей, экономики и права. Специалист по административному, гражданскому и корпоративному праву. Родился 8 января 1981 г. в г. Кирове. В 2004 г. окончил Санкт-Петербургский институт внешнеэкономических связей, экономики и права.

Развитие экономических отношений нередко сопровождается развитием форм и институтов, которые представляют весьма специфические сферы механизма рыночного хозяйства. К их числу относится и рынок ценных бумаг. Рынок ценных бумаг является одной из особых "отраслей", необходимость упорядочения отношений в которой определяется еще слабо сбалансированными процессами регулирования. В числе соответствующих отношений важное место занимают вопросы осуществления отдельных сделок, связанных с оборотом ценных бумаг. Деятельность на рынке ценных бумаг осуществляется различными его профессиональными участниками: дилерами, брокерами, депозитариями, регистраторами и т. д. Также особый характер имеют отношения, складывающиеся из брокерской деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <1> (далее - Федеральный закон) брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров клиента. В пункте 4 ст. 3 Федерального закона указано, что брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и (или) ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения указанным способом. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и (или) ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками <2>. Это положение соотносится с нормами Закона о залоге, устанавливающими, что залогом может быть обеспечено действительное требование, в частности вытекающее из договора займа, в том числе банковской ссуды, договоров купли-продажи, имущественного найма, перевозки грузов и иных договоров (п. 1 ст. 4 Закона). -------------------------------- <1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. <2> Гражданский кодекс, формулируя свои требования применительно к отдельным видам обязательств, тем не менее оставляет вопрос о возможности существования иных договорных конструкций открытым. Другими словами, ГК РФ не содержит исчерпывающий перечень обязательств, поскольку обязательства могут устанавливаться (возникать) в том числе из иных оснований, если они не противоречат общему смыслу и направленности гражданского законодательства. Понятие "маржинальная сделка" является новеллой в законодательстве о рынке ценных бумаг.

Очевидно, что способом обеспечения интересов брокера из конструкции договора займа служит залог имущества (денежных средств и (или) ценных бумаг) клиента, сделки с которым совершает брокер по основаниям и в порядке, указанным в п. 1 ст. 3 Федерального закона. При этом по предоставленным займам брокер вправе принимать только ценные бумаги, принадлежащие клиенту и (или) приобретаемые брокером для клиента по маржинальным сделкам, что является императивным правилом в отличие от нормы п. 1 ст. 335 ГК РФ, определяющей в качестве залогодателя как самого должника, так и третье лицо. В отношении ценных бумаг как предмета залога устанавливается необходимость обеспечивать обязательства клиента по предоставленным брокером займам только ликвидными ценными бумагами, включенными в котировальный список фондовой биржи. Критерии ликвидности указанных ценных бумаг, порядок определения рыночной стоимости эмиссионных ценных бумаг, принимаемых брокером в качестве обеспечения, порядок и условия их переоценки, а также требования к срокам, порядку и условиям реализации ценных бумаг установлены в Постановлении Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ) РФ от 24 декабря 2003 г. N 03-52/пс "Об утверждении Порядка расчета рыночной цены эмиссионных ценных бумаг и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, допущенных к обращению через организаторов торговли, и установлении предельной границы колебаний рыночной цены" <3>. -------------------------------- <3> Российская газета. 2004. N 16.

По мнению А. М. Назаренко, "заключению маржинальной сделки должно как минимум предшествовать заключение и фактическое исполнение (по крайней мере займодавцем) договора займа между брокером (займодавцем) и клиентом (заемщиком)" <4>. Однако заключение сделки производится лишь при условии оформления брокерского договора между инвестором и профессиональным участником рынка ценных бумаг. Только в этом случае юридическая связность в рамках отношений брокера и клиента, вытекающая из договора на брокерское обслуживание, порождает принципиальную возможность реализовать право по маржинальным сделкам. "Именно с момента заключения договора на брокерское обслуживание инвестор - юридическое или физическое лицо - становится клиентом брокера и таким образом получает потенциальную возможность заключать маржинальные сделки." <5> Указывая на природу маржинальных сделок, этот же автор делает вывод, что "под маржинальными сделками можно понимать любые виды сделок, если они совершаются с использованием предоставленных брокером в заем денежных средств" <6>. Вместе с тем такой вывод представляется необоснованным, хотя и не противоречит природе отношений сторон. В рамках обычной деятельности брокер вправе совершать сделки, связанные с реализацией (отчуждением) ценных бумаг клиента, что характеризует сущность его полномочий. По сути, маржинальная сделка представляет собой куплю-продажу ценных бумаг с использованием займа известного числа вещей с залоговым обеспечением. Причем вещами, которые служат предметом займа и залога, в данном случае являются денежные средства брокера (заем) и ценные бумаги и (или) денежные средства клиента (залог). Вместе с тем к данным отношениям применима конструкция сложного (составного, смешанного) договора, определяющего условия нескольких самостоятельных видов обязательств. К маржинальной сделке, исходя из ее такого понимания, как совокупности отдельных договоров либо смешанных сделок оправданно применять понятие "маржинальная операция". Однако договор займа может не представлять собой отдельный документ, поскольку, как указывается в законе, условия договора займа, в том числе сумма займа или порядок ее определения, могут быть закреплены договором о брокерском обслуживании. Если вести речь о возможности закрепления в договоре о брокерском обслуживании "кредита" из данных правоотношений, то условия залогового обеспечения и "его погашения" также могут стать неотъемлемой частью указанного договора. По крайней мере формальное закрепление "залоговых обязательств" клиента является продолжением необходимости защиты имущественных интересов брокера при совершении сделок с ценными бумагами. -------------------------------- <4> См.: Назаренко А. М. Некоторые вопросы правового регулирования маржинальных сделок // Юрист. 2004. N 4. <5> Там же. <6> Там же.

В пункте 6 Положения о требованиях к разделению денежных средств брокера и денежных средств его клиентов, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 13 августа 2003 г. N 03-39/пс <7>, установлено, что брокер вправе из суммы денежных средств клиента, находящихся на специальном брокерском счете или на собственном счете брокера, удерживать сумму процентов по предоставленным брокером клиенту займам для совершения маржинальных сделок. При этом удержание денежных средств осуществляется в соответствии со ст. 410 и 997 ГК РФ. В данном случае применяются правила о зачете, которым прекращается обязательство, возникшее из маржинальных сделок между брокером (комиссионером по договору на брокерское обслуживание) и клиентом. Известный подход законодателя позволяет брокеру в одностороннем порядке удерживать из соответствующих денежных средств клиента полагающиеся за пользование займом проценты. Представляется, что "автоматическое" изъятие денежных средств клиента в полной мере согласуется с действующей банковской практикой списания денежных средств банком за совершение соответствующих услуг (например, по счету клиента). -------------------------------- <7> Российская газета. 2003. N 197.

Специальные полномочия брокера на проведение подобного рода "операций" следуют из установлений ведомственного характера. Так, Постановлением ФКЦБ РФ от 23 марта 2001 г. N 6 <8> утверждены Правила осуществления брокерской деятельности при совершении некоторых сделок на рынке ценных бумаг. -------------------------------- <8> БНА ФОИВ. 2001. N 22.

Правилами установлено следующее: клиент принимает на себя обязательство распоряжаться принадлежащими ему и учитываемыми на счете депо клиента ценными бумагами в части, достаточной для исполнения обязательств перед брокером, и на период до проведения расчетов с брокером по результатам сделок; брокеру предоставлено право на продажу учитываемых на счете депо клиента ценных бумаг в размере, достаточном для проведения расчетов с клиентом по его обязательствам перед брокером, возникшим вследствие совершения сделок; брокеру предоставлено право распоряжения денежными средствами клиента с целью приобретения ценных бумаг в размере, достаточном для проведения расчетов по возникшим вследствие совершения сделок обязательствам клиента перед брокером по поставке ценных бумаг. Однако в законе, по сути, ничего не сказано о "конкретизации" заложенного имущества, причем в отношении таких ценных бумаг, как акции (представляющих в основном бездокументарную форму). Вместе с тем невозможность определения конкретных ценных бумаг, находящихся в залоге, порождает "обезличивание" заложенного имущества, формально "лишает" его предмета. Другими словами, предмет залога представляет определенный "объем" имущественных прав (требования). Такая ситуация, в частности, находит легальное закрепление как залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ). Учитывая экономическую "подвижность" акции и особенность залоговых обязательств, данный вид залога в некотором смысле определяется как "фикция замены залога имущества (вещи) на залог права на определенную стоимость" <9>. Данная ситуация ведет к невозможности установления предмета залога, поэтому "замену заложенных ценных бумаг на новые ценные бумаги или иное имущество (имущественные права) с точки зрения Гражданского кодекса РФ следует рассматривать как утрату или гибель заложенного имущества, что, соответственно, ведет к прекращению залогового права" <10>. Аналогичный поворот приобретает установленное в договоре о залоге (нормах, условии о залоге) право брокера распоряжаться заложенным ему имуществом. В результате распоряжения (юридически значимых действий брокера по отчуждению) фактически индивидуально-определенная вещь как предмет обязательства также утрачивается и "предметом залога могут стать денежные средства, другие ценные бумаги, аналогичные ценные бумаги, которые, в свою очередь, могут быть проданы или обменены на иные активы" <11>. -------------------------------- <9> См.: Харин А. Н. Некоторые проблемы залога ценных бумаг // Банковское право. 2004. N 4. <10> См.: Харин А. Н. Указ. соч. <11> Назаренко А. М. Залог ценных бумаг как обязательное условие совершения маржинальных сделок // Гражданское право. 2004. N 2.

Отдельным вопросом является порядок обращения взыскания на заложенное по маржинальным сделкам имущество (денежные средства и ценные бумаги) клиента. Пунктом 1 ст. 350 ГК РФ установлено, что реализация (продажа) заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. Общая норма, имеющая диспозитивный характер, позволяет определять в специальном законе иные правила. Поэтому форма обращения взыскания на ценные бумаги, установленная Гражданским кодексом, в данном случае не применяется. Порядок, определенный Федеральным законом, устанавливает право брокера самостоятельного (внесудебного) обращения взыскания на ценные бумаги клиента путем реализации таких ценных бумаг на торгах фондовой биржи и (или) иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Применение подобной процедуры обусловлено специфическим характером заложенного имущества, а также сферы деятельности брокера как профессионального участника рынка ценных бумаг (сделки с ценными бумагами осуществляются в форме биржевой торговли). В Федеральном законе указывается, что брокер обращает взыскание на денежные средства и (или) ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг на торгах фондовой биржи и (или) иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Не совсем понятно, что имел в виду законодатель в отношении условий обращения взыскания денежных средств, указывая на реализацию на торгах лишь ценных бумаг клиента. Естественно, что принципиальная возможность рассмотрения ценных бумаг (документарных и бездокументарных) как предмета залога установлена практическими рассуждениями многих авторов <12> на основе действующего законодательства. В пункте 2 ст. 4 Закона о залоге установлено, что предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права. -------------------------------- <12> См., напр.: Харин А. Н. Некоторые проблемы залога акций // Банковское право. 2004. N 4; Шорникова Н. Правовые проблемы залога акций // ЭЖ-Юрист. 2006. N 16; Шеховцов Д. С. Залог акций // Банковское право. 2001. N 2; и т. д.

В отношении денежных средств (в том числе и безналичных) также сложилась определенная точка зрения, свидетельствующая о законных основаниях залога данного вида имущества <13>. -------------------------------- <13> См.: Маковская А. А. Залог денежных средств // Право и экономика. 1998. N 2; Лисов А. Могут ли быть предметом залога наличные денежные средства // Российская юстиция. 2002. N 7; Шичанин А. В., Гривков О. Д. Тенденции развития залоговых отношений в России // Законодательство и экономика. 2001. N 5.

Представляется, что Федеральный закон сознательно "опускает" условие о порядке обращения взыскания на денежные средства клиента, при этом понимая возможность "распоряжения" ими со стороны залогодержателя. Однако возможность применения залоговых конструкций к денежным средствам и ценным бумагам не подкреплена мнением высших судебных инстанций, что сдерживает развитие применения таких наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств в гражданских правоотношениях. Обозначение в качестве предмета залога денежных средств клиента должно пониматься как распространение норм об обороте заложенных ценных бумаг на правоотношения, связанные с реализацией залоговых прав брокера на денежные средства. Поэтому невозможность реализации предмета залога в установленном порядке не означает отсутствие оснований для рассмотрения денежных средств в качестве предмета залога, тем более что специальным законом может быть установлен иной порядок регулирования данных правоотношений. Вместе с тем в отсутствие эффективной процедуры обращения брокером взыскания на имущество клиента в случае невыполнения последним обязательств целесообразно существующий внесудебный порядок реализации ценных бумаг и денежных средств на торгах дополнить способом списания известного числа указанного имущества со счета клиента на брокерский счет. В этой связи мнения ряда авторов содержат подходы, предлагающие понимать обращение взыскания на заложенное имущество как "право присвоения" <14>, которое реализуется посредством перевода титула собственника на кредитора-залогодержателя. В свою очередь, в отношении удовлетворения прав залогодержателя "необходимо в законодательном порядке закрепить для данной ситуации конструкцию, предложенную законодателем для принудительного изъятия заложенного имущества (ст. 354 ГК РФ)" <15>. Представляется, что данная позиция небесспорна. По крайне мере исходя из того, что в ст. 1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" <16> залог определяется как способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. -------------------------------- <14> См., подр.: Никитенко Д. Ю. Пути совершенствования норм законодательства о залоге // Юрист. 2005. N 7. <15> Харин А. Н. Указ. соч. <16> Российская газета. 1992. N 129.

Такое предложение хотя и является шагом вперед в реализации залоговых прав кредитора, но не согласуется с принципами осуществления права собственности должника и его защиты. "Автоматическое" обращение взыскания на заложенное имущество нарушает право собственности залогодателя в части его полномочий распоряжения. Собственник самостоятельно определяет "судьбу" принадлежащих ему вещей и имеет в их отношении право отчуждения вплоть до полного уничтожения имущества. Применительно к залоговым отношениям подобное правило гражданского оборота приобретает значение при согласии залогодателя обратить залогодержателем взыскание на заложенную вещь, что выражает отчуждение (передачу, оставление) заложенного имущества у залогодержателя. Другими словами, таким способом оформляется отказ залогодателя от принадлежащего ему имущества в пользу иного лица. При этом соответствующее намерение должно быть обозначено достаточно четко, что исключает правило о конклюдентных действиях одной из сторон. В случае возможности получения удовлетворения брокером из иного имущества, в том числе денежных средств клиента, последний должен известить брокера о погашении обязательства иным способом. При этом следует четко на уровне закона определить процедуру действий сторон. Особенности залоговых правоотношений в отдельных сферах экономической жизни представляют явления объективной действительности. В данном случае предпринята попытка "обозначить" подходы к поиску оптимального регулирования обеспечительных методов риска в правоотношениях, вытекающих из деятельности субъектов рынка ценных бумаг.

Название документа