Отношения хозяйственных обществ с управляющей организацией (управляющим) в системе корпоративного управления

ОТНОШЕНИЯ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВ С УПРАВЛЯЮЩЕЙ ОРГАНИЗАЦИЕЙ (УПРАВЛЯЮЩИМ) В СИСТЕМЕ КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ

А. А. СЕРЕБРЯКОВА

Серебрякова Алла Аркадьевна, кандидат юридических наук, заместитель директора Института права и государственной службы Ульяновского государственного университета.

Если под системой корпоративного управления понимать совокупность действий по выработке, принятию, исполнению решений и контролю за их исполнением в юридических лицах, построенных по корпоративному типу, то управляющая организация (управляющий) в таких юридических лицах будет являться альтернативным исполнительным органом. Хозяйственные общества в российском гражданском праве - наиболее типичные юридические лица-корпорации, поэтому уместно будет рассматривать вопрос об отношениях именно хозяйственных обществ с управляющей организацией (управляющим) в системе корпоративного управления. До рассмотрения вопроса по существу необходимо отграничить понятие управляющей организации, управляющего, о которых пойдет речь ниже, от сходных понятий, используемых в гражданском праве. Понятия "управляющая организация", "управляющий", "управляющая компания" следует отличать от термина "управляющая компания", используемого применительно к группе компаний (холдингам, концернам и др.). В последнем случае под управляющей компанией понимается, как правило, материнская или головная компания, по указаниям которой осуществляется управление дочерними или зависимыми обществами <1>. -------------------------------- <1> См., напр.: Шиткина И. Корпоративное управление и корпоративный контроль в холдинговой компании // Хозяйство и право. 2003. N 3. С. 36 - 49.

В нашем случае правовая природа отношений между управляющей организацией (управляющим) и управляемым хозяйственным обществом состоит в ином. Управляющая организация (управляющий) занимает место исполнительного органа хозяйственного общества, в котором исполнительный орган в классическом варианте (в виде директора, правления) устраняется высшим органом управления хозяйственного общества. Устраняется не навсегда, а на срок действия договора, который общество заключает с управляющей организацией или управляющим на оказание управленческих услуг и выполнение полномочий исполнительного органа. По окончании срока действия такого договора в хозяйственном обществе может появиться исполнительный орган в классическом его варианте, договор может быть расторгнут до истечения срока его действия или высший орган управления хозяйственного общества пожелает заключить договор с этой же управляющей организацией на новый срок или с другой управляющей организацией (управляющим). Все будет зависеть от решения, которое примут акционеры (участники) конкретного хозяйственного общества. О возможности передачи полномочий исполнительного органа хозяйственного общества другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему) по решению общего собрания акционеров говорится в ст. 103 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК). Дальнейшее развитие институт управляющих получил в специальных законах о хозяйственных обществах. В Федеральном законе "Об акционерных обществах" <2> соответствующие нормы содержатся в ст. 69 и ст. 71. В соответствии со ст. 69 ФЗ об АО по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" в указанную статью внесены изменения в части порядка принятия акционерным обществом решения об установлении отношений с управляющей организацией или управляющим. В ранее действовавшей редакции указанной статьи содержалось правило, согласно которому условия договора, заключаемого акционерным обществом с управляющей организацией (управляющим), должны были утверждаться советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества, если иное не предусмотрено уставом общества. Указанное положение подвергалось критике в юридической литературе <3>. -------------------------------- <2> Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с изм. и доп.) (далее - ФЗ об АО). <3> См., напр.: Могилевский С. Д. Органы управления хозяйственными обществами: Правовой аспект: Монография. М.: Дело, 2001. С. 292 - 293.

Действительно, не было ясно, что имел в виду законодатель, указывая ранее: "...если уставом общества не установлено иное". Единственно возможным вариантом органа, который мог утверждать условия договора, мог являться только совет директоров (наблюдательный совет), поскольку вопрос об утверждении договора с управляющей организацией (управляющим) не был отнесен Законом к компетенции общего собрания акционеров. Законодатель внес изменения в ст. 69 ФЗ об АО в этой части и исключил правило о необходимости утверждения договора с управляющей организацией или управляющим. При этом п. 1 ст. 69 ФЗ дополнен положением о том, что решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации или управляющему принимаются общим собранием акционеров только по предложению совета директоров. ФЗ об АО конкретизировал положения ГК РФ, где в ст. 103 под наименованием управляющего объединяется как коммерческая организация, так и индивидуальный предприниматель. ФЗ об АО уточняет, что если полномочия единоличного исполнительного органа выполняет коммерческая организация, то это управляющая организация, а если индивидуальный предприниматель - то это управляющий. Следует также обратить внимание, что согласно последней редакции п. 1 ст. 69 ФЗ об АО допускается передача управляющей организации (управляющему) полномочий только единоличного органа акционерного общества, а не единоличного и коллегиального, как это было ранее. Получается, что Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" <4> с момента принятия был более последователен в отношении возможности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему), с одной стороны, поскольку в соответствии со ст. 42 ФЗ об ООО управляющему могли быть переданы полномочия только единоличного исполнительного органа. С другой стороны, некоторые исследователи ставят вопрос о том, что законодатель, предусматривая фигуру управляющего в ООО, вообще вышел за пределы ГК РФ <5>, так как в Кодексе не содержится основания для введения в ФЗ об ООО нормативной конструкции управляющего. Другие исследователи не соглашаются с этим мнением <6>, присоединимся к ним и мы, поскольку запрета на передачу полномочий исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью управляющему в ГК РФ не содержится. -------------------------------- <4> Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (с изм. и доп.) (далее - ФЗ об ООО). <5> См., напр.: Зинченко С., Казачанский С., Зинченко О. Спорные вопросы правового статуса органов управления общества с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 1999. N 7. С. 42. <6> Степанов Д. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 60 - 61.

Согласно п. 4 ст. 33 ФЗ об ООО и п. 1 ст. 69 ФЗ об АО в качестве управляющего может выступать коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Анализ исследований, проведенных по указанному вопросу, говорит о том, что некоторые ученые крайне настороженно воспринимают институт управляющего: "Вызывает сомнение введение наряду с индивидуальным предпринимателем (управляющим) понятия "управляющая организация"... Насколько безопасно передавать все руководство текущей деятельностью акционерного общества сторонней коммерческой организации..." <7>. Другие прямо называют указанную новеллу законодательства преждевременной. Основанием для такого утверждения является, во-первых, недостаточная теоретическая разработка договора, который мог бы заключаться между хозяйственным обществом и управляющей организацией, и как результат - отсутствие соответствующих норм в части второй ГК РФ. И, во-вторых, отсутствие профессиональных организаций (управленцев) для крупных акционерных обществ на рынке России <8>. -------------------------------- <7> Долинская В. В. Акционерное право: Учебник / Отв. ред. А. Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997. С. 289. <8> См., напр.: Кондратьев В. Закон об акционерных обществах. Проблемы совершенствования // Хозяйство и право. 1999. N 10. С. 68.

Другие ученые отмечают, что появление в законе норм об управляющих заслуживает пристального внимания <9>. На наш взгляд, это обусловлено бурно развивающимися рыночными отношениями с учетом имеющегося успешного зарубежного опыта. Отсюда следует необходимость не отрицать новый институт, а полнее уяснить его суть. Тем более, что в последнее время постепенно складывается практика, в том числе судебная, его применения <10>. -------------------------------- <9> Дягилев А. Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации: возможности и перспективы // Хозяйство и право. 2005. N 12. С. 43 - 47. <10> См., напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 2 декабря 2002 г. N А38-11/257-2002; Постановление ФАС Поволжского округа от 10 февраля 2004 г. N А12-10702/03-С21; Постановления ФАС Уральского округа от 7 декабря 2004 г. N Ф09-4047/04-ГК, от 14 декабря 2004 г. N Ф09-4127/04-ГК; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 января 2006 г. N А10-4653/05-Ф02-6684/05-С1; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 мая 2006 г. N Ф04-9743/2005(22509-А27-25) и др.

Поскольку Закон не устанавливает никаких дополнительных требований, это значит, что любая коммерческая организация из числа поименованных в ст. 50 ГК РФ может стать управляющей организацией. В этой ситуации, вероятно, нелепо будет выглядеть государственное или муниципальное унитарное предприятие, выступающее в роли управляющей организации по отношению к хозяйственному обществу. В связи с этим, на наш взгляд, к деятельности управляющей организации должны предъявляться особые требования профессионализма в области управления, в противном случае теряется смысл применения на практике института управляющих. То же самое касается и индивидуального предпринимателя в роли управляющего. В настоящее время под таким управляющим понимается гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, зарегистрированный в качестве предпринимателя в установленном законом порядке. Дополнительных требований к управляющему-предпринимателю законом не установлено. Имеющиеся требования, предъявляемые к управляющему, носят рекомендательный характер. Так, распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" <11> акционерным обществам, созданным на территории Российской Федерации, рекомендовано следовать положениям Кодекса (Свода правил) корпоративного поведения. В частности, при принятии решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему предлагается учитывать следующее. Совету директоров рекомендуется предоставлять акционерам полную информацию об управляющей организации, включая информацию о рисках, связанных с передачей полномочий управляющей организации, а также обосновывать необходимость такой передачи. Важно определить лиц, которые от имени управляющей организации будут отчитываться перед советом директоров и общим собранием акционеров о проделанной работе. Генеральный директор управляющей организации либо управляющий должны соответствовать требованиям, предъявляемым к генеральному директору. Рекомендуется, чтобы управляющая организация располагала достаточными средствами для компенсации возможных убытков общества и третьих лиц, ставших результатом ее действий. Не рекомендуется, чтобы управляющая организация осуществляла аналогичные функции в конкурирующем обществе, равно как и находилась бы в каких-либо иных имущественных отношениях с обществом, помимо оказания услуг. Критерии отбора управляющей организации рекомендуется установить в уставе или иных внутренних документах общества. Прежде чем будет принято решение о выборе управляющей организации или управляющего, к примеру, на основе тендера, совету директоров акционерам рекомендуется представить следующую информацию: перечень иных обществ, где управление осуществляется данной управляющей организацией (управляющим); перечень лиц, замещающих должности в органах управляющей организации или перечень акционеров такой организации для выяснения вероятности конфликта интересов; устав управляющей организации; финансовая отчетность управляющей организации; проект договора на оказание услуг между обществом и управляющей организацией. -------------------------------- <11> Вестник ФКЦБ. 2002. N 4.

В основе возникновения отношений между управляющей (управляющим) и управляемой организациями лежит сложный юридический состав. Прежде чем стороны подойдут к заключению договора, должны быть соблюдены некоторые условия. Договор с управляющим может быть заключен обществом только после принятия решения об этом общим собранием акционеров или общим собранием участников. При этом для ООО положение о возможности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему должно быть прямо предусмотрено в уставе, для акционерного общества такого обязательного требования Законом не предусмотрено. В обществе с ограниченной ответственностью к компетенции общего собрания участников относится утверждение управляющего, а также условий договора с ним (п. 4 ч. 2 ст. 33 ФЗ об ООО). Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников, утвердившем условия договора с управляющим или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества. Договор от имени акционерного общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества. Со стороны управляющей организации договор по общему правилу подписывает единоличный исполнительный орган. По вопросу о юридической природе договора, заключаемого между управляемым обществом и управляющей организацией (управляющим), в юридической литературе сложились разные точки зрения. Общим является то, что к складывающимся отношениям нельзя применить институт доверительного управления, несмотря на внешнее созвучие понятий. Так, С. Д. Могилевский указывает, что "...в ряде случаев собрание участников, утверждая условия такого договора, определяет его как договор доверительного управления имуществом, что абсолютно неверно... При заключении договора от имени общества ставится задача осуществления руководства именно организацией, а не имущественным комплексом. Собственником имущества остается само общество, от имени которого действует управляющий... По своей правовой природе договор между управляющей организацией (управляющим) и управляемой организацией должен быть гражданско-правовым договором на оказание услуг или договором подряда" <12>. По нашему мнению, нельзя согласиться с ученым только в той части, что в отношениях между управляющей организацией и управляемым обществом может применяться договор подряда. Особенность договора подряда в том, что при его исполнении должен появиться овеществленный результат работ. Это не всегда происходит в отношениях между управляющим и управляемым обществом. Поэтому, по нашему мнению, договор подряда здесь применяться не может. Точку зрения о невозможности применения к рассматриваемым отношениям договора доверительного управления имуществом более полно, на наш взгляд, обосновывают такие авторы, как С. Зинченко, С. Казачанский и О. Зинченко. Они поясняют: "...невозможно применить институт доверительного управления для реализации управленческих функций в коммерческих организациях в силу того, что они имеют структурно сложную систему органов управления" <13>. Предложения В. Кондратьева по указанному вопросу следующие: "...во второй части ГК следует предусмотреть в качестве отдельного вида договор на передачу полномочий исполнительного органа хозяйственного общества третьему лицу, раскрыть его содержание и особенности, порядок заключения, исполнения и прекращения, определить судьбу исполнительных органов после вступления договора в силу" <14>. А. Дягилев отмечает, что правовая природа договора на управление носит "специфический гражданско-правовой характер, включая в себя элементы гражданско-правового договора на оказание услуг (по управлению) и в то же время ограничивая полномочия управляемого субъекта по его же воле" <15>. Ю. А. Тихомиров предлагает разделить договоры с управляющим в зависимости от субъектного состава. Он полагает, что договор, который заключает общество с ограниченной или дополнительной ответственностью с управляющей организацией о передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа, является гражданско-правовым договором, содержащим в себе отдельные элементы различных гражданско-правовых договоров, а посему данный договор следует относить к смешанным гражданско-правовым договорам. Если же на стороне управляющего выступает физическое лицо - индивидуальный предприниматель, то с ним может быть заключен как гражданско-правовой, так и трудовой договор, с учетом пожеланий сторон <16>. Позволим себе не согласиться с мнением Ю. А. Тихомирова в части возможности заключения гражданско-правового или трудового договора с управляющим, если им является гражданин-предприниматель. По нашему мнению, если гражданин-предприниматель заключает трудовой договор, то он уже не будет исполнять функции органа юридического лица в качестве управляющего, поскольку управляющим может быть только гражданин-предприниматель. Гражданин-предприниматель может быть участником трудового договора только на стороне работодателя, но не на стороне работника, так как участие в трудовом договоре на стороне работника исключает для гражданина-предпринимателя статус предпринимателя в рамках конкретного трудового договора. Кроме того, отношения сторон трудового договора регулируются трудовым законодательством, следовательно, по-иному решаются, например вопросы ответственности, вопросы предоставления различных гарантий и компенсаций. -------------------------------- <12> Могилевский С. Д. Указ. соч. С. 291 - 292. <13> Зинченко С., Казачанский С., Зинченко О. Указ. соч. С. 43 - 44. <14> Кондратьев В. Закон об акционерных обществах. Проблемы совершенствования // Хозяйство и право. 1999. N 10. С. 68. <15> Дягилев А. Указ. соч. С. 46 - 47. <16> См.: Комментарий к ФЗ "Об ООО" / Под ред. М. Ю. Тихомирова. 3-е изд., доп. и перераб. М., 2004. С. 219 - 220 (автор комментария к ст. 42 гл. IV - Ю. А. Тихомиров).

Наиболее убедительно, на наш взгляд, мнение по вопросу природы рассматриваемого договора, высказанное Д. Степановым <17>, который полагает, что заключение договора по передаче управляющему полномочий по управлению хозяйственным обществом порождает обязательство по оказанию управленческих услуг со стороны управляющего в пользу хозяйственного общества. При формировании условий договора могут быть использованы элементы договора поручения (гл. 49 ГК РФ), но в чистом виде этот договор использован быть не может, так как, согласно п. 1 ст. 975 ГК РФ, доверитель обязан выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий. Полномочия же управляющего основываются не на доверенности (п. 1 ст. 182 ГК РФ), а на указании закона, поскольку единоличный исполнительный орган хозяйственного общества действует от имени общества без доверенности <18>. В доверенности будет невозможно перечислить даже в самом общем виде перечень тех функций, которые вправе будет осуществлять управляющий, что может сделать работу управляющего просто невозможной. -------------------------------- <17> Степанов Д. Указ. соч. С. 64 - 73. <18> См. также абз. 5 ч. 3 ст. 69 ФЗ об АО.

Договор комиссии также не может быть использован для оформления отношений между хозяйственным обществом и управляющей организацией. Управляющий действует от имени хозяйственного общества, выполняя при этом все полномочия единоличного исполнительного органа. А по договору комиссии в соответствии с п. 1 ст. 990 ГК РФ комиссионер обязуется за вознаграждение по поручению комитента совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Наиболее полно подходит к существу рассматриваемых отношений агентский договор (гл. 52 ГК РФ). По этому договору в соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Из определения видно, что возможны два варианта агентского договора. Договор о передаче управляющему полномочий единоличного исполнительного органа может заключаться по модели агентского договора, когда управляющий действует от имени и за счет принципала (управляемой организации). Модель агентского договора подходит также потому, что согласно п. 2 ст. 1005 ГК РФ при оформлении отношений между сторонами допускается указание общих полномочий агента, а не исчерпывающего их перечня. Таким образом, договор на передачу хозяйственным обществом полномочий исполнительного органа управляющей организации (управляющему) может содержать элементы различных гражданско-правовых договоров, при этом как самостоятельный вид договора такой договор в ГК РФ не выделен. Кодекс корпоративного поведения рекомендует включать в договор между хозяйственным обществом и управляющей организацией следующие условия: - цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации (управляющему); - размер вознаграждения управляющей организации; - ответственность, возникающую у управляющей организации в связи с исполнением возложенных на нее функций; - порядок прекращения полномочий управляющей организации; - объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая организация обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты; - перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе. Безусловно, указанные рекомендации могут быть учтены при составлении договора между хозяйственным обществом и управляющей организацией. Дополнительно можно было бы отразить в самом договоре срок, на который он заключается, не только объем и содержание представляемой информации, но и порядок и сроки ее представления, поскольку, как показывает практика, здесь возможны злоупотребления. В соответствии с п. 4 ст. 69 ФЗ об АО общее собрание акционеров вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего. Уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение о приостановлении полномочий управляющей организации (управляющего). Одновременно совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий прежнего и об образовании нового единоличного исполнительного органа общества или о передаче ему полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему). Указанные решения принимаются большинством в три четверти голосов членов совета директоров (наблюдательного совета), при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета). Отсюда следует, что решение о прекращении полномочий управляющей организации (управляющего) может принять только общее собрание акционеров. Негативным моментом для управляющей организации (управляющего) здесь является то, что в законе не указываются основания для принятия решения о приостановлении полномочий, а также в каких конкретно случаях управляющая организация (управляющий) "не может исполнять свои обязанности". Под указанные формулировки могут быть подведены самые различные основания как объективного, так и субъективного характера. Что касается обществ с ограниченной ответственностью и обществ с дополнительной ответственностью, то вопросы досрочного прекращения полномочий управляющего, в соответствии со ст. 33 ФЗ об ООО, относятся к исключительной компетенции общего собрания участников общества. Таким образом, можно сделать следующие выводы и предложить рекомендации. Во-первых, в договор хозяйственного общества с управляющей организацией (управляющим) желательно включать условие, запрещающее передачу полномочий по договору третьим лицам, за исключением случаев одобрения таких действий органом юридического лица, принявшим решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества управляющему. Во-вторых, необходимо предъявление к управляющей организации и управляющему требований профессионализма (это требование, как правило, предъявляется и к исполнительному органу общества). В-третьих, по нашему мнению, в настоящее время договор на передачу управляющей организации (управляющему) полномочий исполнительного органа хозяйственного общества не относится к самостоятельному виду (типу) договоров, этот договор носит смешанный характер.

Название документа