Концепция Закона о консультационной деятельности в РФ

(Ситдикова Л. Б.)

("Юридический мир", 2007, N 7)

Текст документа

КОНЦЕПЦИЯ ЗАКОНА О КОНСУЛЬТАЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РФ

Л. Б. СИТДИКОВА

Ситдикова Л. Б., профессор кафедры гражданского права и процесса Академии труда и социальных отношений г. Москвы, кандидат юридических наук.

Консультационная деятельность в деловой практике и повседневной жизни становится постоянным явлением современной действительности. С вводом в хозяйственный оборот природных ресурсов, недвижимого имущества, интеллектуальной собственности и т. д. оказались востребованными консультационные (консалтинговые) услуги по различным направлениям, как-то: финансовому, управленческому, информационному, правовому и другим аспектам управления бизнесом. Консультационные услуги также востребованы и гражданами. Ключевым моментом в создании нового правового механизма регулирования рыночных отношений в области возмездного оказания консультационных услуг являются нормы гл. 39 ГК РФ. Однако значительное пространство правовой неопределенности в этой сфере общественных отношений сохраняется. Основной проблемой консультационной деятельности в России является то, что она не регулируются законом, который бы определял понятия, сущность, принципы консультационной деятельности, ответственность консультантов, функционирование профессиональных организаций. Остаются неразрешенными правовые основы взаимоотношений сторон, как-то: права и обязанности, ответственность, цена и порядок расчетов, сроки и качество оказания консультационных услуг и др.

Несмотря на то что на современном этапе уже сформировалась определенная инфраструктура регулирования и саморегулирования консультационных услуг, очевидно, назрела необходимость участия государства в правовом регулировании процессов, происходящих в консультационной деятельности. Государственная политика должна быть направлена на возрастание роли саморегулирующих организаций в регулировании консультационной деятельности и в передаче им регуляторных и контрольных функций. Данная проблема требует комплексного решения, учитывая широкое содержательное значение такого понятия, как "консультационная услуга", и соответственно особенности предоставления платных консультационных услуг в различных сферах деятельности общества. Роль социальных регуляторов правоотношений по оказанию консультационных услуг призваны играть морально-этические нормы, которые должны быть учтены при составлении "профессионального кодекса" консультационных фирм, необходимых для осуществления контроля над деятельностью консультантов и их взаимоотношений с клиентами, качеством оказания консультационных услуг.

Цель создания законопроекта - это обеспечение повышенных юридических гарантий всем участникам сферы консультационной деятельности.

Предметом правового регулирования законопроекта являются общественные отношения, возникающие между субъектами при оказании консультационных услуг.

В Федеральном законе "О консультационной деятельности в Российской Федерации" целесообразно предусмотреть следующие разделы: основные понятия, используемые в настоящем Законе; законодательство Российской Федерации и иные акты о консультационной деятельности; консультант; организация консультационной деятельности; права и обязанности консультационных организаций; права и обязанности консультируемых лиц и (или) лиц, заключивших договор на оказание консультационных услуг; конфиденциальность полученной сторонами информации; саморегулирование в консультационной сфере; ответственность за нарушение законодательства РФ о консультационной деятельности; страхование ответственности консультантов при оказании консультационных услуг.

В законе должны определяться следующие термины: "консультация", "консультационные (консалтинговые) услуги", "консультационная (консалтинговая) деятельность".

Консультация - это особый вид информации, предоставляемой профессиональными консультантами в виде знаний как на возмездной, так и безвозмездной основе (в установленном законом порядке), в форме дачи советов, рекомендаций и экспертиз клиентам в различных сферах деятельности.

Консультационные (консалтинговые) услуги - это предпринимательская деятельность в непроизводственной сфере по предоставлению потребителям (клиентам) услуг неовеществленного характера в виде советов, рекомендаций и экспертиз в различных сферах деятельности.

Консультационная деятельность - это совокупность услуг, связанных с интеллектуальной профессиональной деятельностью консультантов (группы консультантов), в процессе которой консультант предоставляет объективные и независимые советы и рекомендации, направленные на обслуживание потребностей клиентов.

Помимо введения в правовой оборот указанных выше понятий, представляется целесообразным отразить в данном Законе основные принципы регулирования консультационной деятельности, определить сферу применения Закона и участников отношений, круг нормативных актов, составляющих законодательство в сфере консультационной деятельности, обозначить роль саморегулирования.

Законодательство о консультационной деятельности должно основываться на принципах равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, беспрепятственного осуществления консультационной деятельности, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ, а также на гарантиях судебной защиты прав участников.

Среди нормативных правовых актов, которые затрагивают предмет законопроекта, необходимо отметить следующие: Конституция РФ - ст. 8, 74 в части закрепления правовых основ услуг в консультационной деятельности в РФ; ГК РФ - ст. 128 в части закрепления услуг в качестве отдельного объекта гражданских прав и гл. 39 - выделение консультационных услуг в самостоятельный вид договора; Закон РФ "О защите прав потребителей" в сфере предоставления консультационных услуг гражданам; иные нормативно-правовые акты, регулирующие общественные отношения в сфере консультационной деятельности.

В качестве консультанта выступают юридические, консалтинговые, аудиторско-консалтинговые, аудиторские фирмы, банки, страховые компании, образовательные учреждения, иностранные фирмы, индивидуальные консультанты, а также граждане и другие субъекты, то есть в рамках договора на оказание консультационных услуг могут выступать юридические лица различных организационно-правовых форм и физические лица. Что же касается физических лиц, то в качестве обязательного условия осуществления ими данного вида предпринимательской деятельности выдвигается регистрация в качестве индивидуального предпринимателя. Поэтому следующим терминологическим определением в законе должно быть дано понятие консультант и консультационная (консалтинговая) организация.

Консультантом является физическое лицо, осуществляющее профессиональную деятельность в конкретной области консультационных услуг, обладающее специальными знаниями, умениями, навыками и отвечающее квалификационным требованиям профессии. Консультант вправе осуществлять консультационную деятельность в качестве работника консультационной (консалтинговой) организации или в качестве лица, привлекаемого консультационной организацией к работе на основании гражданско-правового договора, либо в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица.

Консультационная (консалтинговая) организация - коммерческая либо некоммерческая организация, осуществляющая консультационную деятельность. Консультационная организация осуществляет свою деятельность в порядке, предусмотренном законом и законодательством о лицензировании отдельных видов деятельности. Она может быть создана в любой организационно-правовой форме, предусмотренной законодательством РФ. В штат консультационной организации должны входить два и более консультанта.

Физические и юридические лица могут приобретать и осуществлять свои права и обязанности в области консультационных услуг по своей воле и с учетом своих интересов. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей при заключении договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Приобретение и осуществление прав и обязанностей в сфере консультационных услуг может быть ограничено только федеральным законом.

При осуществлении консультационной деятельности консультационные организации или индивидуальные консультанты вправе: требовать от заказчика представления документов или иной информации, необходимой для получения общего представления о деятельности консультируемой организации или консультируемого лица с целью более эффективного консультирования; отказаться от предоставления консультации, если деятельность консультируемой организации или консультируемого лица противоречит законодательству РФ или целью консультации является сокрытие правонарушения, которое произошло ранее, происходит в момент консультации или должно произойти в результате консультации; своевременно получать оплату (вознаграждение) за выполненную работу; осуществлять иные права, вытекающие из существа правоотношений, определенные договором оказания консультационных услуг и не противоречащие законодательству РФ.

При осуществлении консультационной деятельности консультационные организации или индивидуальные консультанты обязаны: в срок, определенный договором, предоставить консультационные услуги; предоставить консультацию в форме, предусмотренной законом; не разглашать конфиденциальность информации, ставшей известной при оказании консультационной услуги; осуществлять иные обязанности, вытекающие из существа правоотношений, определенные договором на оказание консультационных услуг и не противоречащие законодательству РФ.

При оказании консультационной услуги консультируемое лицо и (или) лицо, заключившее договор на оказание консультационной услуги, вправе получить от консультационной организации или индивидуального консультанта консультационную услугу в срок, определенный договором; осуществлять иные права, вытекающие из существа правоотношений, определенных договором на оказание консультационных услуг и не противоречащие законодательству РФ.

При оказании консультационной услуги консультируемое лицо и (или) лицо, заключившее договор на оказание консультационной услуги, обязано представить документы или иную информацию, необходимые для получения общего представления о деятельности консультируемой организации или консультируемого лица; оплачивать консультационные услуги в срок, определенный договором на оказание консультационной услуги; осуществлять иные права, вытекающие из существа правоотношений, определенных договором на оказание консультационных услуг, и не противоречащие законодательству РФ.

Стороны на этапе преддоговорной работы обмениваются информацией. Возможны ситуации, когда вся информация о клиенте, полученная в процессе консультирования, является строго конфиденциальной и, кроме задачи собственного консультирования, может использоваться только в процессе строго конфиденциального коллегиального обсуждения ситуации клиента среди консультантов. При желании клиента после завершения процесса консультирования вся информация о нем может быть полностью уничтожена.

Поэтому раздел закона о конфиденциальности информации должен предусматривать, что защита информации носит обязательственный характер и заключается в возложении на каждую из сторон обязанности воздерживаться от передачи информации третьим лицам. При этом между сторонами должны быть определены условия охраны конфиденциальности информации, в том числе в случаях реорганизации или ликвидации одной из сторон договора в соответствии с законодательством РФ, а также обязанность контрагента по возмещению убытков при разглашении им этой информации вопреки гражданско-правовому договору. Объем сведений, порядок и условия пользования такой информацией определяются соглашением сторон.

Способность к саморегулированию является качественным свойством любой профессии в смысле отличия от рода занятия. Саморегулирование, кроме того, становится фундаментальным признаком профессии, на котором строятся притязания последней на автономию, независимость и самоконтроль (самодисциплину). Саморегулирование идет по пути выработки идей, принципов, методов, условий и порядка регулирования профессии консультанта, что влечет оформление и закрепление сложившихся в профессии правил, норм поведения в единый документ с целью приведения их к единообразному пониманию и применению. Положения таких документов становятся нормативными, приобретают значение профессиональных стандартов, то есть распространяют свое действие одинаково на всех представителей профессии и обеспечиваются мерами принуждения.

Саморегулируемой организацией в консультационной сфере признается объединение консультантов и иных лиц в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки стандартов деятельности, требований соблюдения этических и профессиональных норм в консультационной деятельности, а также обеспечения контроля за их выполнением.

Законом должны быть предусмотрены следующие права и обязанности саморегулируемой организации в консультационной сфере: разрабатывать, устанавливать и публиковать обязательные для выполнения всеми членами саморегулируемой организации правила и стандарты саморегулируемой организации; осуществлять контроль предпринимательской или профессиональной деятельности своих участников на предмет соблюдения правил и стандартов саморегулируемой организации; применять в отношении членов саморегулируемой организации за нарушение требований устава, правил и стандартов саморегулирующей организации предусмотренные учредительными и иными документами меры ответственности, в том числе исключение из членов саморегулируемой организации; осуществлять сбор, обработку, хранение и анализ информации о профессиональной деятельности своих участников; обжаловать в арбитражный суд нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, нормативные правовые акты органов государственной власти субъектов РФ, нормативные правовые акты органов местного самоуправления, касающиеся консультационной деятельности; рассматривать жалобы на действия членов саморегулируемой организации; представлять законные интересы членов саморегулируемой организации в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления; осуществлять ведение реестра лиц, являющихся членами саморегулируемой организации. В процессе деятельности саморегулируемые организации могут создавать информационную сеть поддержки консультационной (консалтинговой) деятельности, издавать справочники консультантов и консалтинговых фирм, проводить семинары и конференции, освещать их в средствах массовой информации.

Вопрос о юридической ответственности консультанта перед клиентом должен представлять не только теоретическую концепцию, но и нормативно-правовое предписание. На законодательном уровне правовой базой решения проблемы привлечения к ответственности консультанта вследствие причинения вреда (ущерба) клиенту и (или) третьим лицам являются: Гражданский кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, ряд федеральных законов, регулирующих общественные отношения, возникающие в сфере консультационной деятельности.

Перспектива привлечения к гражданско-правовой и уголовной ответственности сама по себе должна стимулировать консультантов в соблюдении ими норм профессиональных кодексов. Другим методом регулирования юридической практики выступает обязательное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.

Сущность страхования - обеспечить экономические гарантии клиента от ошибочных или недобросовестных действий консультанта.

Целями правового института страхования ответственности консультантов является в первую очередь обеспечение возможности полного возмещения клиенту, обратившемуся к консультанту за консультацией, причиненных ему в результате оказания консультационной услуги убытков. Кроме того, страхование ответственности консультантов направлено на защиту интересов самого консультанта - страхователя, поскольку должно облегчить ему бремя возможной имущественной ответственности. Ущерб, причиненный консультантам, возмещается только в размере страховой суммы. Если же он превысил ее, то взыскание в соответствии с гражданским законодательством обращается на имущество консультанта. Поэтому консультант должен быть заинтересован в увеличении своей страховой суммы. Это позволит ему в большей части возместить причиненный клиенту (заказчику) ущерб.

Страхование профессиональной ответственности консультанта перед клиентом (заказчиком) теоретически правомерно и целесообразно. Эта мера призвана охранять интересы как клиентов, так и консультантов, материально обеспечивая такие иски и одновременно позволяя консультанту, принужденному возместить ущерб, сохранить профессиональную независимость. Поэтому при оказании консультационных услуг консультанты и иные лица обязаны осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.

Страховой тариф по договору обязательного страхования ответственности может определяться страховщиками в зависимости от стажа осуществления консультационной деятельности консультанта, количества предыдущих страховых случаев и иных влияющих на степень риска причинения ущерба обстоятельств.

Контроль за осуществлением своими членами обязательного страхования ответственности проводится саморегулируемой организацией консультантов, которая вправе устанавливать дополнительные не противоречащие законодательству РФ требования к договорам обязательного страхования ответственности, заключаемым членами такой саморегулируемой организации консультантов. В целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации консультантов перед заказчиком и (или) третьими лицами саморегулируемая организация консультантов обязана предъявлять к своим членам требование об использовании следующих видов обеспечения такой ответственности: договор обязательного страхования ответственности консультантов (консультационной фирмы); формирование компенсационного фонда саморегулируемой организации консультантов, в который каждым членом саморегулируемой организации консультантов должен быть внесен обязательный взнос.

Название документа