Договор об оказании услуг "самостоятельным лицом" и лицом, "схожим" с работником, в немецком праве

ДОГОВОР ОБ ОКАЗАНИИ УСЛУГ "САМОСТОЯТЕЛЬНЫМ ЛИЦОМ" И ЛИЦОМ, "СХОЖИМ" С РАБОТНИКОМ, В НЕМЕЦКОМ ПРАВЕ

Т. Н. ЗАХАРОВА

В немецком праве вопрос о разграничении трудового договора и договора об оказании услуг <1>, казалось бы, не должен иметь особого практического значения: трудовой договор является разновидностью договора об оказании услуг (§ 611 - 630 Германского гражданского уложения <2>). -------------------------------- <1> В немецком праве договор об оказании услуг в узком смысле (гражданско-правовой) направлен на оказание "самостоятельных" услуг. <2> Buergerliches Gesetzbuch vom 18.08.1896 (RGBl. S. 195): 58. Aufl., 2006. Далее по тексту - ГГУ.

Эта специфика правового регулирования трудовых отношений обусловлена не столько теоретическими взглядами немецких ученых, сколько историческими особенностями развития немецкого права. Во времена принятия ГГУ (1896 - 1900 гг. <3>) промышленное производство еще не было достаточно развитым, и разработчики уложения посчитали, что при необходимости более детального регулирования труда наемных рабочих можно будет внести соответствующие дополнения в текст уложения либо принять специальный закон <4> (как это было сделано применительно к некоторым профессиям в Германском торговом уложении <5>). -------------------------------- <3> В подготовке ГГУ участвовало несколько комиссий, первая из которых была сформирована кайзером Германии в 1874 г. Уложение вступило в силу с 01.01.1900. <4> См.: MueKo / Mueller-Gloege, § 611, Rn. 5. <5> Handelsgesetzbuch vom 10.05.1897 (RGBl. S. 219) in der Fassung vom 13.07.2001 (BGBl. I S. 1542, 1547). Далее по тексту - ГТУ.

Тем не менее практически сразу после введения в действие ГГУ договор об оказании услуг - Dienstvertrag - разделился на два самостоятельных подвида: договор об оказании услуг "самостоятельным" лицом и договор об оказании услуг "зависимым" лицом (работником). Со временем появился целый ряд специальных законов, устанавливающих дополнительные гарантии для работников, да и само Уложение было существенно дополнено. В действующей редакции ГГУ наряду с общими положениями есть нормы, посвященные исключительно трудовому договору (§ 611a, 611b, 612a, 613a). При этом даже договор об оказании услуг в узком смысле содержит нетипичные в сравнении с российской моделью возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ) положения, которые сближают его с трудовым договором: обязанности по медицинскому обеспечению работников (§ 617), по обеспечению их безопасности (§ 618), некоторые особенности расторжения долгосрочного договора (§ 621, 624). Разграничение в немецком праве договора об оказании услуг в узком смысле и трудового договора преследует несколько целей. Во-первых, для несамостоятельных работников установлен повышенный уровень гарантий. Во-вторых, подсудность споров по этим двум разновидностям договора об оказании услуг различна <6>. -------------------------------- <6> Споры по трудовым договорам компетентны рассматривать трудовые суды (Arbeitsgerichtе), систему которых возглавляет Федеральный трудовой суд - BAG (Bundesarbeitsgericht).

Судебный контроль ограничивается случаями сокрытия реальных трудовых отношений. Если контрагенты добровольно выбрали трудовой договор для оформления своих отношений, то переквалификация судом этих отношений в гражданско-правовые исключена (даже в тех случаях, когда фактические обстоятельства нетипичны для трудовых отношений). Некоторые критерии разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений разработаны в теории гражданского права <7>. Большое значение имеет судебная практика по отдельным вопросам, так или иначе связанным с квалификацией отношений. -------------------------------- <7> Для того чтобы определить, зависимая ли работа выполняется, необходимо установить, относится ли исполнитель к типу "работник". Поскольку законодательного определения понятия "работник" не существует, для характеристики данного типа были сформулированы различные критерии, о которых в статье пойдет речь далее.

Основные критерии разграничения трудового договора и договора об оказании услуг в узком смысле сводятся к характеристике статуса исполнителя (работника). Именно от него зависит вывод о природе заключенного договора. При этом наличие всех из нижеприведенных критериев вовсе не является обязательным условием признания лица работником, а спорного договора - трудовым. 1. Степень личной зависимости. Этот критерий, содержащийся в § 84 (i-2) Торгового уложения, хотя и касается статуса торгового представителя, используется в качестве общего ориентира и является, пожалуй, единственным, прямо сформулированным в законодательстве. Торговый представитель является "самостоятельным" лицом в том случае, если он в достаточной мере определяет свою деятельность, включая рабочее время. Если торговый представитель лишен этой возможности, он признается работником. Таким образом, если время, продолжительность и порядок выполнения работ определяет не исполнитель, а другая сторона договора, имеют место трудовые отношения. В то же время чрезвычайно подробная регламентация вышеназванных вопросов может свидетельствовать в пользу договора об оказании услуг, поскольку право работодателя давать обязательные для исполнения указания существенно ограничивается (за счет исчерпывающего определения круга обязанностей исполнителя), а самостоятельность исполнителя, его "свобода" проявляется в согласии заключить договор на соответствующих условиях. Второй аспект зависимости от работодателя проявляется в степени "включенности" исполнителя в производственный процесс работодателя. Если исполнитель осуществляет свою деятельность вместе с другими работниками, выполняющими аналогичные функции, а также подчиняется каким-либо планам, действующим на предприятии (план продаж и т. п.), и его труд в значительной степени организуется и контролируется, он является работником. Вместе с тем возможна ситуация исполнения договора об оказании услуг в кооперации (взаимодействии) с работниками предприятия-заказчика, когда услуги исполнителя самостоятельны, но тесно связаны с производственным процессом заказчика. 2. Характер деятельности. Здесь можно выделить два аспекта: личное выполнение работы и режим деятельности (имущественная самостоятельность). Для трудового договора гораздо большее значение, чем для договора об оказании услуг, имеет правило о личном исполнении договора (§ 613 ГГУ). Рабочее место, должность невозможно уступить другому лицу или передать по наследству (правопреемство исключено). Возможность участия третьих лиц в исполнении договора говорит в пользу его гражданско-правового характера. Режим деятельности зависит от возможности распоряжаться своей рабочей силой и работать для себя либо быть подконтрольным кому-либо и работать в чужих интересах. В отличие от предпринимателя работник не использует свои способности в личных интересах и под личную имущественную ответственность. Деятельность любого лица, выполняющего тот или иной договор, практически всегда можно отнести к определенному типу, профессии. Применительно ко многим профессиям сложилась обширная судебная практика (по вопросу о правовой природе отношений с заказчиком), а также обычаи делового оборота, которые учитываются при квалификации договора <8>. -------------------------------- <8> См., например: Wolf Hunold. Die Rechtsprechung zu Statusfragen // NZA-RR. 1999. N 10. S. 505 - 560.

3. Иные критерии. Данные критерии не являются определяющими, но все же имеют определенное доказательственное значение. Так, продолжительность существования договора может быть признаком трудовых отношений. Такое же значение имеет отсутствие собственного капитала и самоорганизации. Вместе с тем наличие предпринимательского риска со стороны исполнителя не является критерием, который позволяет отграничить трудовое отношение, он не указывает ни за, ни против этого. Не следует основываться на критерии размера вознаграждения по договору. Далеко не всегда исполнители получают больше, чем наемные работники. Например, лоцман, работающий на основе договора об оказании услуг, как правило, не получает большего вознаграждения, чем лоцман, состоящий в команде судна и работающий на постоянной основе по трудовому договору. Для правильного определения статуса участвующих в договоре лиц необходима объективная квалификация договора. Если договор будет исполнен с отклонением от закрепленных договоренностей, во внимание принимается и оценивается фактическое исполнение. Договор может называться договором об оказании услуг, но по своему содержанию и фактическим обстоятельствам исполнения являться трудовым. В пограничных ситуациях, когда обстоятельства дела могут свидетельствовать в равной степени и о трудовых отношениях, и об отношениях с самостоятельным лицом, приоритет должен отдаваться воле самих контрагентов. Часто стороны договора, хотя и не определяют его вид (правовую природу), оговаривают некоторые условия, которые впоследствии могут повлиять на квалификацию договора. В тексте договора эти "косвенные" доказательства достаточно разнообразны. Например, сторона-исполнитель обозначается как "самостоятельный бизнесмен", который, "как правило, свободно определяет режим осуществления своей деятельности и распоряжается рабочим временем". Но вместе с тем самостоятельный бизнесмен "подчиняется, не нарушая законодательное регулирование, указаниям общества и обязан их придерживаться". В данном случае договор может быть квалифицирован как трудовой. На трудовой характер договора указывает следующая формулировка: "Общество может при использовании своего права давать обязательные указания и регулировать, в частности, следующие вопросы...". Благодаря использованию слов "в частности" становится ясно, что перечень случаев выдачи обязательных указаний носит открытый характер. Соответственно, одна из сторон договора имеет возможность в любое время и вне зависимости от каких-либо условий использовать свое право давать обязательные указания другой стороне. Это характерно для трудовых отношений. Будет ли в действительности и в каком объеме управомоченное лицо использовать это право - уже не имеет значения. В судебном процессе проверка статуса участника договора проходит в 3 этапа, все этапы взаимосвязаны: 1) проверка в отношении наименования договора; 2) проверка условий договора (включая распределение прав и обязанностей между сторонами); 3) оценка обстоятельств исполнения договора. На 2-м и 3-м этапах основное значение имеет право давать обязательные для исполнения указания. Вместе с тем сами по себе фразы из текста договора (слова "должен", "зависим", четко закрепленное рабочее время и т. д.) без подтверждающих фактов не являются достаточными для признания лица работником. Сложности в разграничении договора об оказании услуг в узком смысле и трудового договора возникают далеко не всегда. Можно выделить два наиболее интересных типа ситуаций: 1) когда исполнителем услуги (работы) является самостоятельное лицо; 2) когда договор заключен с лицом, "схожим" с работником. Уточним категорию "самостоятельных" лиц. Это граждане, представители "свободных профессий" (Freie Berufe): архитекторы, врачи, преподаватели, адвокаты, художники, аудиторы, налоговые консультанты и пр. Услуги, которые они оказывают, часто носят фидуциарный характер, связаны с творчеством <9>. Особенностью их деятельности является то, что она может носить как самостоятельный, так и зависимый характер. Например, архитектор может работать в собственном бюро, а может в крупной строительной компании. В силу особенностей их статуса определить, какой договор они заключили, бывает непросто. Обратимся к примеру из судебной практики. -------------------------------- <9> В римском праве услуги "высшего порядка", "свободных профессий" (artes liberales) первоначально оказывались на основании договора поручения (mandatum) и безвозмездно. Несмотря на возражения врачей и адвокатов, их деятельность при подготовке ГГУ была подчинена договору об оказании услуг, при этом была предусмотрена возможность расторжения договора вне зависимости от сроков (§ 627 ГГУ). См.: MueKo / Mueller-Gloege. § 611. Rn. 2-4.

Истец, являющийся адвокатом, предъявил требование о выплате гонорара. Ответчик возразил тем, что гражданско-правовой договор с адвокатом был своевременно расторгнут. По условиям договора истец в период с 01.05.1994 по 31.12.1994 выполнял обязанности экспертного характера, ответчик же обязался выплатить гонорар из расчета 9500 DM за каждый месяц работы. Вопрос о характере отношений между сторонами имел решающее значение для исхода дела, поскольку договор об оказании услуг предусматривает иные по сравнению с трудовым договором условия расторжения. В том случае если расторжение договора с истцом было правомерным (действительным), его требования лишались основания. Федеральный трудовой суд отказал истцу в удовлетворении иска о выплате гонорара, указав, что "адвокаты, выполняющие обязанности в комитетах по управлению имуществом новых <10> федеральных земель, могут и не являться работниками, а выполнять обязанности на основании договора об оказании услуг" <11>. Основным критерием, который был использован судом, стала степень зависимости адвоката (§ 84, i-2 HGB). -------------------------------- <10> Под новыми федеральными землями понимаются земли, которые ранее входили в состав территории Германской Демократической Республики. <11> Решение Федерального трудового суда Германии от 03.06.1998 // NJW. 1998. 3661.

Работником является лицо, которое исполняет свои договорные обязанности в рамках определяемой третьим лицом организации. Включение в чужой трудовой коллектив, трудовую организацию внешне характеризуется наличием у работодателя права давать обязательные для исполнения указания, определять содержание, порядок, время, продолжительность, место деятельности работника и пр. Степень личной зависимости определяется особенностями деятельности. Некоторые виды деятельности могут облекаться как в форму трудового договора, так и в форму договора об оказании услуг, как было в данном деле. Следовательно, нужно оценивать обстоятельства конкретного дела, уделяя особое внимание следующему: работник в отличие от исполнителя не может в достаточной мере самостоятельно распределять свое рабочее время и определять содержание своей работы. Рабочее время адвоката было регламентировано в договоре нетипичным для трудовых отношений способом. Адвокат обязан был как минимум во время обычного служебного времени находиться "в распоряжении" сотрудников учреждения. В договоре не была закреплена 40-часовая рабочая неделя. Скорее, от адвоката ожидалось, что в обычное для работы учреждения время он должен быть доступен для его сотрудников, хотя бы по телефону. Кроме того, не оговаривались сроки выполнения работ (экспертизы документов), договор лишь запрещал адвокату отказываться от рассмотрения документов. Адвокату не удалось доказать и то обстоятельство, что время его пребывания на рабочем месте фиксировалось: учет вел только он сам и лишь в течение одного месяца. В договоре никак не решался вопрос об отпуске адвоката, решение о его продолжительности истец принимал самостоятельно и без согласования с руководителем учреждения. В договоре достаточно четко описывались обязанности адвоката, что, в свою очередь, нетипично для трудовых отношений, поскольку ограничивает право работодателя давать указания. Еще одним доводом послужило то, что адвокатская практика истца на время действия спорного договора не прекращалась, поскольку такого запрета в договоре не было. В итоге, несмотря на наличие определенной зависимости адвоката от руководства учреждения, Федеральный трудовой суд почитал, что отношения между сторонами нельзя расценивать как трудовые. Во-первых, сам способ исполнения договора говорит о том, что деятельность истца в учреждении являлась лишь частью его предпринимательской деятельности в качестве адвоката. Во-вторых, нельзя забывать о том, что истец имеет специальные юридические знания. Следовательно, при подписании договора он не мог допустить ошибку в определении своего статуса. Адвокат стал настаивать на статусе работника только в связи с возможностью получить большую компенсацию при расторжении договора. Кроме того, существуют так называемые "схожие" с работниками лица, которые часто имеют статус предпринимателя и работают на основании договора об оказании услуг, но при этом фактически находятся в положении наемных работников. Наниматель (работодатель) в подобных ситуациях старается избежать дополнительных гарантий для работника, предусмотренных в трудовом праве. Вместе с тем суды очень осторожно подходят к признанию таких исполнителей работниками. Проиллюстрируем это на примере. Стороны спора, будучи участниками договора о совместном осуществлении перевозок грузов, заключили договор купли-продажи. Истец (экспедитор) предъявил к ответчику (перевозчику) требование об оплате переданного товара (автомобиля). Ответчик обосновывал свои возражения тем, что фактически является работником истца, следовательно, сделка по отчуждению автомобиля является ничтожной, как совершенная с целью, противной основам правопорядка и нравственности. На предварительном слушании дела было принято решение о подсудности данного спора трудовому суду. Это определение суда было обжаловано истцом, и дело направили на рассмотрение в суд общей юрисдикции. В свою очередь, ответчик обратился с жалобой на неправильное определение подсудности в Верховный Суд ФРГ. Верховный Суд ФРГ жалобу ответчика отклонил, подтвердив вывод о подсудности данного дела судам общей юрисдикции <12>. -------------------------------- <12> Определение Сената по гражданским делам Верховного Суда Германии от 21.10.1998 - VII ZB 54/97 // NJW. 1999. 648 ff.

В ходе судебного разбирательства проверялись преимущественно два обстоятельства: действовал ли перевозчик как работник, а также то, можно ли отнести перевозчика к категории лиц, "схожих" с работниками. В итоге суд признал перевозчика самостоятельным лицом, а спорный договор о совместном осуществлении перевозок грузов - договором об оказании услуг. Основанием для непризнания перевозчика работником стало отсутствие необходимой степени его "зависимости" от экспедитора. В ходе судебного разбирательства перевозчик ссылался на следующие обстоятельства: по условиям договора он подчинялся режиму работы экспедитора, использовать транспорт для собственных заказов был вправе лишь с предварительным (за 8 дней) уведомлением экспедитора, договором подробно регулировались место нахождения и степень чистоты транспорта, сам транспорт окрашивался в цвета экспедитора. Однако все эти ограничения, по мнению Верховного Суда ФРГ, связаны прежде всего с транспортом и водителем. Перевозчику ничто не мешало пригласить третье лицо в качестве водителя и использовать дополнительный транспорт. Не была предусмотрена и возможность обязательных для исполнения указаний со стороны экспедитора. Поэтому у перевозчика оставалась достаточная степень свободы в организации собственной деятельности, что не согласуется с его предполагаемым статусом работника. Не признал суд перевозчика и лицом, "схожим" с работником. Квазиработники не включены в организационную структуру работодателя и являются достаточно свободными в распределении своего рабочего времени. Поэтому здесь вместо критерия личной зависимости и связанности указаниями работодателя используется иной - экономической несамостоятельности. Экономическая зависимость предполагает связанность только с одним или преимущественно с одним контрагентом в такой степени, что потеря этой связи нанесет непоправимый урон основам существования лица. Перевозчик владел еще одной машиной и вполне мог ее использовать. Его доводы о том, что автомобиль приносит одни лишь убытки, не нашли подтверждения. Установить, остался бы перевозчик "на плаву" после прекращения контракта с экспедитором, не представлялось возможным. К тому же отсутствовала потребность в повышенной социальной защите перевозчика. Перевозчик в данном случае был директором и учредителем общества с ограниченной ответственностью. Очевидно, что данное предприятие создавалось не для контракта лишь с одним лицом. Перевозчик явно рассчитывал на продолжение своей экономической деятельности: была еще одна машина, по трудовому договору у него работал один человек (который впоследствии был уволен). Таким образом, перевозчик не может быть признан лицом, "схожим" с работником.

Название документа