Договор найма услуг "самостоятельного лица" и трудовой договор (в немецком праве)

ДОГОВОР НАЙМА УСЛУГ "САМОСТОЯТЕЛЬНОГО ЛИЦА" И ТРУДОВОЙ ДОГОВОР (В НЕМЕЦКОМ ПРАВЕ)

Т. Н. ЗАХАРОВА

В немецком праве вопрос о разграничении трудового договора и договора об оказании услуг (выполнении работ) <1>, казалось бы, не должен иметь особого практического значения: трудовой договор является разновидностью договора об оказании услуг (§§ 611 - 630 Германского гражданского уложения <2>). -------------------------------- <1> Договор об оказании услуг в немецком праве направлен на оказание "независимых" услуг (выполнение "независимых" работ). При этом услуга, работа может выражаться в физической либо интеллектуальной деятельности, вне зависимости от наличия профессиональных знаний и умений. Основной критерий разграничения с договором поручения - возмездность, с договором подряда (Werkvertrag) - независимость от результата. Более подробно: Larenz K., Lehrbuch des Schuldrechts - Band 2. Bes. Teil. Halbbd. 1. 13. Auf. Muenchen: Beck, 1986. S. 307 - 315. <2> Buergerliches Gesetzbuch vom 18.08.1896 (RGBI. S. 195) in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 mit spaeteren Aenderungen, 2006. Далее по тексту - ГГУ.

Эта специфика правового регулирования трудовых отношений обусловлена не столько теоретическими подходами, сколько историческими особенностями развития немецкого права. Во времена принятия ГГУ (1896 - 1900 гг. <3>) промышленное производство не было достаточно развитым, и разработчики уложения посчитали, что при необходимости более детального регулирования труда наемных рабочих можно будет внести соответствующие дополнения в ГГУ либо принять специальный закон <4>, как это было сделано применительно к некоторым профессиям в Германском торговом уложении <5>. -------------------------------- <3> В подготовке ГГУ участвовало несколько комиссий, первая из которых была сформирован кайзером Германии в 1874 г. ГГУ было подписано 18 августа 1896 г., а с 1 января 1900 г. вступило в силу. <4> См.: Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch. Band 4. 3. Auf. Verlag Beck, 2006 (далее - MueKo) / Mueller-Gloege, § 611, Rn. 5. <5> Handelsgesetzbuch vom 10.05.1897 (RGBI. S. 219) in der Fassung vom 13.07.2001 (BGBI. I S. 1542, 1547). Далее по тексту - ГТУ.

Однако практически сразу после введения в действие ГГУ договор об оказании услуг - Dienstyertrag - разделился на два самостоятельных подвида: договор найма услуг "самостоятельного" лица и договор об оказании услуг "зависимым" лицом (работником) <6>. Постепенно появился целый ряд специальных законов, устанавливающих дополнительные гарантии для работников, да и само уложение было существенно дополнено. В действующей редакции ГГУ наряду с общими положениями есть нормы, посвященные исключительно трудовому договору (612а, 613а ГГУ). При этом даже договор об оказании услуг в узком смысле содержит нетипичные, в сравнении с российской моделью возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), положения, которые сближают его с трудовым договором: обязанности по медицинскому обеспечению исполнителей (§ 617 ГГУ), по обеспечению их безопасности (§ 618 ГГУ), особенности расторжения договора, в том числе договора, заключенного на 5 и более лет (§§ 621, 624 ГГУ) и пр. <7>. -------------------------------- <6> Трудовое право регулирует основополагающие общественные отношения (в этом и проявляется его публичный характер), в отношении которых рыночные, гражданско-правовые правила не могли бы гарантировать необходимый минимум социальных гарантий. Но и для договора оказания услуг в узком смысле существуют многочисленные правила, которые сужают право сторон на определение содержания договора: различные положения в отношении врачей, адвокатов, нотариусов; примерные договоры и общие условия сделок, применяемые в какой-либо отрасли; даже судебная практика влияет на содержание договоров, определяя единый масштаб и подходы. См.: Esser J., Schuldrecht: ein Lehrbuch. Band II. Bes. Toil., Teilband 1: Vertraege. 8. Aufl. Heidelberg: Mueller, 1998. S. 229 - 231. <7> В случае если вознаграждение по бессрочному договору определяется и выплачивается помесячно, то расторжение договора допустимо не позднее 15-го числа последнего месяца (§ 621 ГГУ). В случае если договор об оказании услуг заключен на период жизни исполнителя или период, больший чем 5 лет, то расторжение такого договора обязанным лицом возможно не ранее чем по истечении 5 лет (§ 624 ГГУ).

Разграничение в немецком праве договора об оказании услуг в узком смысле и трудового договора преследует несколько целей. Во-первых, для несамостоятельных работников установлен повышенный уровень гарантий. Во-вторых, подсудность споров по этим двум разновидностям договора об оказании услуг различна <8>. -------------------------------- <8> Споры по трудовым договорам компетентны рассматривать трудовые суды (Arbeitsgericht и Landesarbeitsgericht), систему которых возглавляет Федеральный трудовой суд - BAG (Bundesarbeitsgericht). Споры по договорам оказания услуг с "самостоятельными" лицами подсудны общегражданским судам.

Судебный контроль ограничивается лишь случаями сокрытия реальных трудовых отношений. Если контрагенты добровольно выбрали трудовой договор для оформления своих отношений, то переквалификация судом этих отношений в гражданско-правовые невозможна. Даже если фактические обстоятельства дела нетипичны для трудовых отношений, это не должно приводить к тому, что вопреки договоренности сторон трудовой договор будет изменен судом на гражданско-правовой. Некоторые критерии разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений разработаны в теории гражданского права <9>. Большое значение имеет и судебная практика по отдельным вопросам, так или иначе связанным с квалификацией спорных отношений <10>. -------------------------------- <9> В этом случае используется типологический метод. Для того чтобы разграничить договоры, т. е. определить, зависимая ли работа выполняется, необходимо установить, относится ли исполнитель к типу "работник". В связи с тем что законодательного определения понятия "работник" не существует, для характеристики данного типа были сформулированы различные критерии, которые описаны далее. См.: MueKo / Mueller-Gloege, § 611, Rn. 134. <10> Обзор судебной практики: Hunold W., Rechtsprechung zur Abgrenzung von Selbststaendigen und Arbeitnehmern // NZA-RR - NZA - Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht vom 13.10.1999. N 10. S. 505 ff.

Можно выделить основные критерии разграничения трудового договора и договора об оказании услуг в узком смысле, которые по существу сводятся к характеристикам статуса работника. От решения этого вопроса зависит вывод о природе договора. При этом наличие всех нижеприведенных критериев вовсе не является обязательным условием признания лица работником, а спорного договора - трудовым. 1. Степень личной зависимости. Этот критерий, содержащийся в абз. 2 п. 1 § 84 ГГУ, хотя и касается статуса торгового представителя, используется в качестве общего ориентира и является чуть ли не единственным, прямо сформулированным в законодательстве <11>. Согласно этой норме торговый представитель является "самостоятельным" лицом в том случае, если он в достаточной мере определяет свою деятельность, включая рабочее время. Если торговый представитель лишен этой возможности, он признается работником. Таким образом, если время, продолжительность и порядок выполнения работ определяет не исполнитель, а другая сторона в договоре, имеют место трудовые отношения. -------------------------------- <11> Так, в абз. 1 § 7 Четвертой книги Социального кодекса под занятостью понимается "несамостоятельная работа, особенно в трудовых отношениях. Критериями занятости являются осуществление деятельности согласно указаниям и включенность в организационную структуру субъекта, дающего указания". См.: Sozlalgesetzbuch vom 23.12.1976 (BGBI. I S. 3845) in der Fassung vom 23.07.2004.

В то же время чрезвычайно подробная регламентация вышеназванных вопросов может свидетельствовать в пользу договора об оказании услуг, поскольку право работодателя давать обязательные для исполнения указания существенно ограничивается (за счет исчерпывающего определения круга обязанностей исполнителя), а самостоятельность исполнителя, его "свобода" проявляется в согласии заключить договор на соответствующих условиях. Второй аспект зависимости от работодателя проявляется в степени "включенности" исполнителя в производственный процесс работодателя. Если исполнитель осуществляет свою деятельность вместе с другими работниками, выполняющими аналогичные функции, а также подчиняется каким-либо планам, действующим на предприятии (план продаж и т. п.), и его труд в значительной степени организуется и контролируется, он является работником. Вместе с тем возможна ситуация исполнения договора об оказании услуг в кооперации (взаимодействии) с работниками предприятия-заказчика, когда услуги исполнителя самостоятельны, но тесно связаны с производственным процессом заказчика. Личная зависимость работника проявляется также в обязательности указаний, которые дает другая сторона договора. Обязанность следовать таким указаниям не является признаком исключительно трудовых отношений. Исполнители также могут зависеть от указаний заказчика, например, член ООО, работающий в этом же обществе, может быть подчинен указаниям руководителя, но не иметь статуса работника. С другой стороны, есть трудовые отношения, в которых право давать обязательные для исполнения указания сведено к минимуму, например применительно к такому работнику как главный врач. 2. Характер деятельности. Здесь можно выделить два аспекта: личный характер выполняемых работ и особенности деятельности. Для трудового договора гораздо большее значение, чем для договора об оказании услуг, имеет правило о личном выполнении работ (§ 613 ГГУ). Рабочее место, должность невозможно уступить другому лицу или передать по наследству (исключено правопреемство). Возможность участия третьих лиц в исполнении договора говорит в пользу его гражданско-правового характера. Характер деятельности определяется также возможностью распоряжаться своей рабочей силой самостоятельно, работать для себя или быть подконтрольным кому-либо, работать в чужих интересах. В отличие от предпринимателя работник не использует свои способности в личных интересах и под личную ответственность. Деятельность любого лица, выполняющего тот или иной договор, практически всегда можно отнести к определенному типу, профессии. Применительно ко многим профессиям сложилась обширная судебная практика (по вопросу о правовой природе отношений с заказчиком), а также обычаи делового оборота, которые учитываются при квалификации договора <12>. -------------------------------- <12> Так, работниками в некоторых случаях признавались: адвокаты, служащие в конкретной организации; преподаватели в частных школах; профессиональные футболисты; члены союза, занимающиеся управленческой и предпринимательской деятельностью (речь шла о союзе сайентологов); домоправительница; консультант клиентов; теле - и радиорепортеры, ведущие, фотокорреспонденты, редакторы и т. д. Не признавались работниками различные предприниматели; лица, действующие в рамках договора простого товарищества; торговые представители; члены союза без дополнительных обязанностей; законные представители юридического лица; профессиональный теннисист; самостоятельные сотрудники в медиа-сфере и т. д. См., например: Palandt. Buergerliches Gesetzbuch (BGB), 68 Aufl. Verlag Beck. 2006. Einf. von § 611. Rn. 12, 13.

3. Иные критерии. Данные критерии не являются определяющими, но все же имеют определенное доказательственное значение. Так, продолжительность существования договора может быть признаком трудовых отношений. Такое же значение имеет отсутствие собственного капитала и самоорганизации. Вместе с тем наличие предпринимательского риска со стороны исполнителя не является критерием, который позволяет отграничить трудовое отношение, он не указывает ни за, ни против этого. Не следует основываться на критерии размера вознаграждения по договору. Далеко не всегда исполнители получают больше, чем наемные работники. Например, лоцман, работающий на основе договора об оказании услуг, как правило, не получает большего вознаграждения, чем лоцман, состоящий в команде судна и работающий на постоянной основе по трудовому договору. Для правильного определения статуса участвующих в договоре лиц необходима объективная квалификация договора. Если договор будет исполнен с отклонением от закрепленных договоренностей, во внимание принимается и оценивается фактическое исполнение. Договор может называться договором об оказании услуг, но по своему содержанию и фактическим обстоятельствам исполнения являться трудовым. В пограничных ситуациях, когда исходя из объективных обстоятельств отношения между сторонами можно считать и трудовыми отношениями, и отношениями со "свободным лицом", приоритет должен быть отдан воле сторон. Часто контрагенты не столько определяют вид договора, сколько оговаривают некоторые содержательные моменты, которые впоследствии влияют на квалификацию договора. Ошибочное определение сторонами договора как гражданско-правового не дает право на одностороннее прекращение отношений, признанных трудовыми, в ином случае это сделало бы бессмысленным всю систему гарантий трудового права. В тексте договора все вышеназванные критерии могут проявляться по-разному. Например, сторона обозначается как "самостоятельный бизнесмен", который, "как правило, свободно определяет вопросы осуществления своей деятельности и распоряжения рабочим временем". Но вместе с тем самостоятельный бизнесмен подчиняется, "не нарушая законодательное регулирование... указаниям общества и обязан их придерживаться" <13>. В данном случае договор следует квалифицировать как трудовой. -------------------------------- <13> См.: Hunold W. S. 505 - 506.

Трудовой характер договора может выражаться в следующих формулировках: "Общество может при использовании своего права давать обязательные указания регулировать, в частности, следующие вопросы...". Благодаря использованию слов "в частности" становится ясно, что перечень случаев выдачи обязательных указаний носит открытый характер. Соответственно, одна из сторон договора имеет возможность в любое время и вне зависимости от каких-либо условий использовать свое неограниченное право давать обязательные указания другой стороне. Это характерно для трудовых отношений. Будет ли в действительности и в каком объеме управомоченное лицо использовать это право - не имеет значения. В судебном процессе проверка статуса участника договора проходит в три этапа, все этапы взаимосвязаны: 1) проверка в отношении наименования договора; 2) проверка оформления договора (разделение в договоре прав и обязанностей сторон); 3) оценка обстоятельств исполнения договора. На втором и третьем этапах основное значение имеет право давать обязательные для исполнения указания. Вместе с тем сами по себе фразы из текста договора (слова "должен", "зависим", четко закрепленное рабочее время и т. д.) без подтверждающих фактов не являются достаточными для признания лица работником. Сложности в разграничении договора об оказании услуг в узком смысле и трудового договора возникают далеко не всегда. Можно выделить два наиболее интересных типа ситуаций: 1) когда исполнителем услуги (работы) является "самостоятельное лицо"; 2) когда договор заключен с лицом, "схожим" с работником. В немецкой доктрине при разграничении трудового и гражданско-правового договоров принято использовать термины "трудовые отношения" и "отношения с самостоятельными лицами". Кто же эти "самостоятельные" лица? Это так называемые лица "свободных профессий" (Freie Berufe): архитекторы, врачи, преподаватели, адвокаты, художники, аудиторы, налоговые консультанты и пр. Это такая категория граждан, которых можно сравнить с российскими индивидуальными предпринимателями. Услуги, которые они предоставляют, часто носят фидуциарный характер, связаны с творчеством. Особенностью их деятельности является то, что она может носить как самостоятельный, так и зависимый характер. Например, архитектор может работать в собственном бюро, а может в крупной строительной компании. В силу особенностей их статуса определить, какой договор они заключили, бывает непросто. В качестве примера можно привести следующее дело. Истец, являющийся адвокатом, предъявил требования о выплате гонорара. Другая сторона выдвинула возражения, указав на то, что гражданско-правовой договор с адвокатом был своевременно расторгнут. Согласно этому договору истец был обязан в период с 1 мая 1994 г. до 31 декабря 1994 г. выполнять обязанности экспертного характера, ответчик же обязался выплатить гонорар после выполнения истцом договора в размере 9500 DM за каждый месяц работы. Вопрос о характере отношений между сторонами имел решающее значение для исхода дела, поскольку договор об оказании услуг (выполнении работ) предусматривает совершенно иные, по сравнению с трудовым договором, условия расторжения. В том случае, если расторжение договора с истцом было правомерным (действительным), его требования были бы признаны безосновательными. Федеральный трудовой суд отказал истцу в удовлетворении требований о выплате гонорара, указав, что "адвокаты, выполняющие обязанности в комитетах по управлению имуществом новых федеральных земель, могут не являться работниками, а выполнять обязанности на основании договора об оказании услуг". Основным критерием, который использовался судом, была степень зависимости адвоката. 1. Работником является лицо, которое исполняет свои договорные обязанности в рамках, определяемых третьим лицом организации. Включение в чужой трудовой коллектив, трудовую организацию внешне характеризуется наличием у работодателя права давать обязательные для исполнения указания, определять содержание, порядок, время, продолжительность, место деятельности работника и пр. Имеют значение в первую очередь фактические обстоятельства дела, а не наименование договора. Вид договора определяется действительным содержанием сделки, которая, в свою очередь, опирается на договоренности сторон или на фактическое исполнение договора. В случае если соглашение сторон и фактическое исполнение договора противоречат друг другу, решающим будет факт. 2. Степень личной зависимости определяется особенностями деятельности. Некоторые виды деятельности могут облекаться как в форму трудового договора, так и в форму договора об оказании услуг, как было в данном деле. Следовательно, нужно оценивать конкретные фактические обстоятельства, уделяя особое внимание следующему: работник в отличие от исполнителя не может в достаточной мере самостоятельно распределять свое рабочее время и определять содержание своей работы. 3. Рабочее время адвоката было регламентировано в договоре нетипичным для трудовых отношений способом. Адвокат был обязан как минимум во время обычного служебного времени быть "в распоряжении" сотрудников учреждения. При этом в договоре не была закреплена 40-часовая рабочая неделя. Скорее, от адвоката ожидалось, что в обычное для работы учреждения время он должен быть доступен для его сотрудников, хотя бы по телефону. Кроме того, нигде не оговаривались и фактически не предъявлялись требования по срокам выполнения оказываемых услуг по экспертизе документов, в договоре содержалось лишь положение о запрете отказа от рассмотрения документов. Адвокату не удалось доказать и фиксацию времени своего пребывания на рабочем месте: учет вел только он сам и то только в течение июня. Отсутствие его в связи с отпуском никак не оговаривалось в договоре, само решение о времени и продолжительности отпуска истец принимал самостоятельно, без согласования с руководителем учреждения. В договоре довольно точно и подробно описаны обязанности адвоката, что, в свою очередь, нетипично для трудовых отношений, так как значительно сужает право работодателя давать указания напрямую. Еще одним доводом послужило то, что адвокатская практика на время действия данного договора истцом не прекращалась, поскольку такого запрета в договоре не было. Более того, фактически адвокат осуществлял только экспертизу документов, а также консультирование. 4. Таким образом, несмотря на наличие в некоторой степени зависимости от руководства учреждения, Федеральный трудовой суд признал, что отношения между сторонами нельзя расценивать как трудовые. Во-первых, сам способ исполнения договора говорит о том, что деятельность истца в учреждении являлась лишь частью его предпринимательской деятельности в качестве адвоката. Во-вторых, нельзя забывать, что истец имеет специальные юридические знания, а следовательно, при подписании договора не мог не заметить различие в своем статусе. Адвокат стал настаивать на своем статусе работника только в связи с возможностью "больше получить" при расторжении договора. Поэтому ему и не требуется большая, по сравнению с другой стороной, правовая защита. Кроме того, существуют так называемые "схожие" с работниками лица, которые часто имеют статус предпринимателя и работают на основании договора об оказании услуг, но при этом фактически находятся в положении наемных работников. Наниматель (работодатель) в подобных ситуациях старается избежать дополнительных гарантий для работника, предусмотренных в трудовом праве. Вместе с тем суды очень осторожно подходят к признанию таких исполнителей работниками. В качестве примера приведем следующее дело. Стороны помимо договора о совместном участии в перевозке грузов были связаны еще и договором купли-продажи. Истец - экспедитор - предъявил требования об оплате товара (автомобиля). Ответчик обосновал свои возражения тем, что фактически является работником истца, следовательно, сделка по отчуждению автомобиля является ничтожной как совершенная с целью, противной основам правопорядка и нравственности. На предварительном слушании дела было принято решение о подсудности данного спора трудовому суду. Это определение суда было обжаловано, дело направили на рассмотрение в суд общей юрисдикции, ответчик - перевозчик - обжаловал это решение в Верховный Суд ФРГ. Верховный Суд ФРГ жалобу ответчика отклонил, подтвердив вывод о подсудности данного дела судам общей юрисдикции. В ходе судебного разбирательства проверялись преимущественно два обстоятельства: действовал ли перевозчик как работник, а также можно ли отнести перевозчика к категории лиц, "схожих" с работниками. В итоге суд признал перевозчика самостоятельным лицом, а спорный договор о совместном участии в перевозке грузов - договором об оказании услуг, мотивируя вывод следующим образом. 1. Основание для отказа в признании перевозчика работником - отсутствие необходимой степени "зависимости". Хотя контраргументы были следующие: по договору перевозчик был обязан подчиняться режиму работы экспедитора, использование транспорта для собственных заказов было возможно только после уведомления экспедитора за 8 дней до этого, подробно регулировалось место нахождения и степень чистоты транспорта, транспорт окрашивался в цвета экспедитора. Но все эти ограничения связаны в первую очередь с транспортом и водителем. Перевозчику ничто не мешало пригласить третье лицо в качестве водителя и использовать дополнительный транспорт, который у него имелся. Не была предусмотрена и возможность обязательных для исполнения указаний со стороны экспедитора. Поэтому у перевозчика была достаточная степень свободы, которая не согласуется с предполагаемым статусом работника. 2. Основания для отказа в признании перевозчика лицом, "сходным" с работником, были следующими. Квазиработники не включены в организационную структуру работодателя, являются достаточно свободными в распределении рабочего времени; здесь вместо критериев зависимости и связанности указаниями работодателя используется иной - экономической несамостоятельности. При этом потребность в защите социального положения лица, "сходного" с работником, должна быть аналогична потребности в защите работника. Экономическая зависимость предполагает связанность только с одним или преимущественно с одним контрагентом в такой степени, что потеря этой связи нанесет непоправимый урон основам существования зависимого лица. Перевозчик владел еще одной машиной и мог ее использовать, его доводы о том, что она приносит только убытки, проверить было невозможно. Установить, остался бы он после прекращения контракта с экспедитором "на плаву", не представлялось возможным, и суд не смог утвердительно ответить на этот вопрос. Кроме того, отсутствовала потребность в повышенной социальной защите перевозчика. Этот критерий предполагает такую степень зависимости, которая по общему принципу достигается только в трудовых отношениях, при этом оказываемые услуги должны быть по своему социальному типу сходными с трудовыми отношениями. Перевозчик в данном случае является директором и учредителем общества с ограниченной ответственностью, в качестве учредителя которого выступает и юридическое лицо - экспедитор. Но создавалось данное предприятие не для контракта с одним лицом, перевозчик явно рассчитывал на дальнейшее развитие: была еще одна машина, по трудовому договору у него работал один человек (который впоследствии был уволен). Исходя из общей оценки этих обстоятельств, перевозчик не может быть признан лицом, "сходным" с работником. Таким образом, разграничение договора найма услуг "самостоятельного" лица и трудового договора в немецком праве, как и в российском, является проблемным вопросом. Огромное значение придается судебной оценке конкретных обстоятельств дела, при этом суд нередко встает на защиту более слабой стороны в договоре.

Название документа