Актуальные проблемы применения ст. 169 ГК РФ в судебной практике

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ СТАТЬИ 169 ГК РФ В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ

К. И. СКЛОВСКИЙ

Скловский К. И., доктор юридических наук.

Нам уже приходилось обсуждать вопросы применения нормы ст. 169 ГК РФ <1>. С тех пор практика применения этой нормы утратила некоторые наиболее очевидные пороки, хотя говорить о том, что она нормализовалась, не приходится. Более того, появились новые, довольно тревожные тенденции, которые не встречают должной оценки и должного отпора и грозят дезорганизацией гражданского оборота. Такая угроза исходит от любой нормы неопределенного содержания, поэтому и сами эти нормы являются крайне нежелательными и должны устраняться из законодательства. -------------------------------- <1> Хозяйство и право. 2005. N 8.

Убедительная критика понятия "основы правопорядка" как внезаконного критерия была в свое время дана И. А. Покровским <2>; сопоставимого по глубине и точности опровержения этой позиции в отечественной литературе обнаружить невозможно. -------------------------------- <2> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 251. Автор говорит об общественном порядке, но, на наш взгляд, найти отличия общественного порядка от правопорядка будет невозможно, тем более что он сопрягается с аналогичными "основами нравственности", "добрыми нравами" в ст. 1133 ФГК, откуда и выводится норма ст. 169 ГК РФ.

В то же время попытка устранить норму ст. 169 ГК РФ из практики посредством указания на ее неконституционность, как известно, завершилась неудачей. Поэтому мы вынуждены исходить из того, что иски по ст. 169 ГК РФ будут предъявляться публичными органами, и речь идет о том, чтобы такие иски не вступали в те многочисленные противоречия с законом и с нуждами экономики, которые в последние годы стали очевидными и которые заставляют признать наличие самых серьезных угроз гражданскому обороту, исходящих из практики применения ст. 169 ГК РФ. Прежде всего неясно, какой из публичных органов вправе предъявлять подобный иск. Обычно истцами выступают налоговые органы, хотя здесь их компетенция отнюдь не очевидна. Ведь суть спора по ст. 169 ГК РФ состоит в конфискации полученного по сделке. Это имущество не является налоговым платежом, равно как и налоговой санкцией. Но взыскание сумм, не являющихся суммами налоговых обязательств или суммами, взыскиваемыми в порядке налоговой ответственности, не относится к компетенции налоговых органов. Это формальное нарушение приводит к серьезным искажениям по существу: налоговые органы используют иск по ст. 169 ГК РФ как угрозу в отношении налогоплательщиков, когда не могут достичь своих целей в рамках своей компетенции теми способами, которые предусмотрены налоговым законодательством. Все еще встречаются попытки взыскать по ст. 169 ГК РФ незаконно полученные доходы от предпринимательской деятельности, полученную прибыль или налоги, хотя санкция ст. 169 ГК РФ такого взыскания не предполагает. Такой ошибочный подход лишь подчеркивает неверное понимание нормы ст. 169 ГК РФ в системе права: это средство отнюдь не является универсальным, а пригодно только для целей конфискации полученного. Кстати, с этой точки зрения необходимо отметить известную слабость санкции ст. 169 ГК РФ по сравнению с общими последствиями незаконной сделки: если по ст. 169 ГК РФ конфискуется только полученное по сделке (или причитающееся), то предметом реституции по ст. 168 ГК РФ является не только фактически полученное по сделке, но и его стоимость, если исполненное уже утрачено или выражалось в работах или услугах. Это означает, что практически санкция ст. 169 ГК РФ затрагивает только денежное исполнение и вещи, пока они не утрачены. Если переданная вещь утрачена либо исполнение состояло в оказании услуг, работ (в том числе и очевидно антисоциальных), то их стоимость взыскана быть не может. Иными словами, по ст. 169 ГК РФ на самом деле будет отвечать обычно только одна сторона - получившая деньги (или обязавшаяся их выплатить). Очень важно подчеркнуть, что если конфискация невозможна, то права на иск у публичного органа заведомо не существует. По ст. 169 ГК РФ не является предметом судебной защиты интерес в одном только признании того факта, что ответчик совершил антисоциальную сделку. Между тем налоговые органы нередко, если не всегда, преследуют именно этот специфический интерес - доказать порочность налогоплательщика, публично ошельмовать его, очень мало интересуясь конфискацией полученного. Независимо от того, в какой степени тот или иной налогоплательщик достоин уважения, на самом деле норма ст. 169 ГК РФ совершенно не предназначена для этой цели. Конфискация средствами ГК РФ должна следовать за публичным преследованием, поскольку публичное право дает надлежащие средства защиты и конституционные гарантии, начиная с презумпции невиновности, тогда как сегодня происходит точно наоборот: неудачи в публичном преследовании замещаются иском по ст. 169 ГК РФ, которое в глазах истца (государственного органа), а значит, в глазах государства в целом вполне приравнивается к признанию ответчика виновным, виновным в том широком и смутном смысле, который проистекает из неопределенности самого понятия "основ правопорядка и нравственности". Эта виновность именно из-за ее неопределенности, из-за отсутствия процессуальных гарантий оказывается гораздо более опасной, гораздо менее амнистируемой (сами понятия амнистии, помилования, погашения давностью здесь неприменимы) и в конечном счете в ряде существенных аспектов более тяжелой, чем ответственность публичная. Поэтому так важно понимать, что иного интереса, дающего право на иск по ст. 169 ГК РФ, кроме конфискации исполненного, не может быть. До сих пор дискутируется вопрос, является ли нарушением основ правопорядка уклонение от уплаты налогов. Обсуждая этот вопрос, Конституционный Суд РФ определил, что "статья 169 ГК Российской Федерации указывает, что квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, т. е. достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит - заведомо и очевидно для участников гражданского оборота - основам правопорядка и нравственности" <3>. Это суждение не без сарказма прокомментировано Е. А. Сухановым в том смысле, что, как всем известно, любое налоговое правонарушение, хотя оно и является незаконным и безнравственным, все же "заведомо" не нарушает основы правопорядка и нравственности <4>. Таким образом, ссылка на общеизвестность и заведомость скорее исключает применение понятия "основы правопорядка" для налоговых целей, чем наоборот. -------------------------------- <3> См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.06.2004 N 226-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Уфимский нефтеперерабатывающий завод" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации". <4> Суханов Е. А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. N 8. С. 4.

Нужно заметить, что заведомость и очевидность нарушения основ правопорядка, которые оказались единственным способом определения нормы, означают, что любые сомнения в квалификации сделки по ст. 169 ГК РФ означают, что основы правопорядка не нарушены. Это означает также, что не может быть спора о том, нарушены ли основы правопорядка, ибо заведомость и очевидность являются вещами бесспорными. Если такой авторитетный цивилист, как Е. А. Суханов, решительно высказывается в том смысле, что неуплата налогов не является нарушением основ правопорядка, то уже только этого было бы достаточным, чтобы утверждать, что бесспорности в этом пункте нет - а только бесспорность и дает возможность квалифицировать сделку по ст. 169 ГК РФ. Проведенный журналом "Закон" в апреле 2007 г. опрос экспертов показал, что большинство не считает неуплату налогов нарушением основ правопорядка <5>. Это еще более убедительным образом говорит о том, что "участники гражданского оборота" - а опрошенные эксперты лишь более ответственно выражают их представления - не имеют на этот счет единого мнения, которое могло бы считаться для всех очевидным, как вытекает из закона, и, стало быть, цель неуплаты налогов не может считаться заведомо нарушающей основы правопорядка. -------------------------------- <5> Сфера применения статьи 169 ГК РФ // Закон. 2007. N 4. С. 8 - 16.

На самом деле, при том, что закон не дает достаточных оснований для точного определения того, что является основой правопорядка (а это и является главной причиной сомнений в конституционности самой нормы ст. 169 ГК РФ ввиду ее неопределенности), речь должна идти, во всяком случае, об основах именно правового порядка, тогда как уплата налогов относится к сфере экономического порядка общества. Уплата налогов, в частности, не затрагивает сферу действия органов, применяющих право: судов, милиции, прокуратуры, - с широким участием в процессе применения права граждан и юридических лиц, тогда как именно эффективность и успешность этой деятельности и составляет правовой порядок в обществе. Уплата налогов по своему существу является исполнением денежных обязательств перед бюджетом, установленных законом для налогоплательщиков. И в этом отношении она нисколько не более важна для общества, чем, скажем, свобода предпринимательства, которая является источником общественного богатства и дает доходы, позволяющие существовать обществу и государству, в том числе за счет уплаты части полученных доходов в виде налогов. Между тем никто не считает сделки, нарушающие свободу предпринимательства, нарушающими основы правопорядка. Сделки, нарушающие антимонопольное законодательство, относятся к числу оспоримых, но не антисоциальных. Само по себе надлежащее исполнение обязательств как частных, так и публичных также не рассматривается как основа правопорядка. Даже если исполнение обязательства (частного или публичного) так или иначе санкционировано судом, скажем, в виде ареста имущества, то совершение сделок, нарушающих этот арест, например посредством отчуждения арестованного имущества, считается не нарушением основ правопорядка, а совершением незаконной сделки (ст. 168 ГК РФ). Я думаю, что неслучайно Конституционный Суд избежал определенного высказывания о природе налоговых обязательств в смысле основ правопорядка, сославшись на то, что этот вопрос не относится к его компетенции (как вопрос факта, надо полагать). Но еще более важным представляется другое. Неуплата налогов вообще не может быть целью какой-либо сделки. Предметом (юридической целью) сделки является возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Целью сделки в принципе не может быть уклонение от уплаты налогов. Не бывает договора об уплате или неуплате налогов. Это вполне понятно, поэтому во всех делах, возбуждаемых налоговыми органами против налогоплательщиков по ст. 169 ГК РФ, вместо антисоциальной цели истец указывает на мотив, причем обычно весьма отдаленный. Как уже сказано выше, если истец не заявил требования о взыскании в доход государства исполненного по антисоциальной сделке (о конфискации), то вообще нельзя говорить о правильном применении нормы ст. 169 ГК РФ. Скорее всего, в таких случаях следует обсуждать возможность квалификации совершенных сделок по ст. 170 ГК РФ как мнимых или притворных и, как следствие, применять те налоговые последствия, которых стороны стремились избежать, совершая спорные сделки. Попутно нужно отметить довольно широко распространенное убеждение, что само по себе применение притворных сделок - нарушение основ правопорядка. Это, конечно, не так. Притворная сделка вообще не может никогда квалифицироваться по ст. 169 ГК РФ по следующим причинам: во-первых, она не исполняется и, следовательно, по ней не может быть конфискации; во-вторых, ее цель - скрыть другую сделку, а такая цель не противна основам правопорядка и нравственности. Наконец, последствием притворной сделки является применение правил, относящихся к прикрытой (п. 2 ст. 170 ГК РФ). А если есть специальное правило, то общие правила недействительности незаконных сделок, к которым относятся нормы ст. ст. 168 - 169 ГК РФ, не применяются. Итак, обсуждаться как допустимые по ст. 169 ГК РФ могут только такие иски, по которым заявлены требования о конфискации исполненного. Но и здесь различение цели и мотива является решающим. Целью сделки являются, как уже говорилось, те права и обязанности, которые этой сделкой устанавливаются. Вот именно они должны быть противны основам правопорядка и нравственности. Любое расширительное толкование цели, когда под ней понимается и мотив (говорят также о некоей фактической цели, имея в виду по существу все тот же мотив), недопустимо потому, что, во-первых, закон говорит только о цели, а во-вторых, потому, что любая неопределенная норма должна толковаться как можно более ограничительно. По известному правилу если мотивом сделки является в последующем совершение преступления, то сделку этот мотив не порочит. Так, покупка топора не влечет ничтожности и тем более - антисоциальности этой сделки, даже если топор покупается для посещения старухи-процентщицы. Вытекающее из закона понимание цели совпадает с содержанием: правами и обязанностями по сделке. Например, договор о поджоге магазина, принадлежащего конкуренту заказчика, нарушает основы правопорядка, и возникшие из него права и обязанности в силу ничтожности договора не будут считаться действующими, а полученное по такому договору подлежит конфискации. Поскольку в силу диспозиции ст. 169 ГК РФ для конфискации необходимо исполнение договора хотя бы одной из сторон, на первый план выходит связь между исполнением и правами и обязанностями по сделке. Иными словами, если требование является требованием о конфискации, то необходимо доказать, что передача имущества была совершена именно во исполнение того обязательства, которое по своему характеру направлено на нарушение основ правопорядка или нравственности (для точного понимания основания имущественного предоставления необходимо взять право и обязанность в их связи, разумеется). Плата наемному убийце или плата за похищение ребенка является именно такого рода имуществом. Такие суммы, конечно, подлежат конфискации. Если истец утверждает, что сделка направлена на антисоциальные цели, ее "результатом" является совершение преступления, она "способствует" достижению антисоциальных целей и т. п., то, скорее всего, сделка по своему содержанию не охватывается ст. 169 ГК РФ и истец стремится расширить действие указанной нормы за счет ее непомерного и, конечно, неправомерного расширения. Причем в этом случае расширение идет не за счет размывания понятия основ правопорядка (как это было показано выше применительно к уклонению от уплаты налогов), а за счет смешивания цели сделки, ее мотивов и даже отдаленной и лишь вероятной деятельности сторон сделки, не охватываемой уже и мотивами. Примером может служить обвинение известной аудиторской компании в том, что договоры на проведение ею аудита налогоплательщика, впоследствии признанного налоговым нарушителем, являются заведомо противными основам правопорядка. Доводы истца интересны именно предельно размытым пониманием ст. 169 ГК РФ. Истец предполагает, что договор о проведении аудита направлен на сокрытие обстоятельств применения аудируемой компанией схем ухода от налогообложения и уклонение от уплаты налогов. При том, что истец не смог доказать, на наш взгляд, тех фактов, на которые он ссылается, основание иска неверно само по себе, независимо от его недоказанности. Целью договора об аудите является только аудит. Сокрытие обстоятельств может быть лишь мотивом, но не целью этого договора. Вот если бы группа толковых исполнителей была нанята для поджога или иного уничтожения бухгалтерских документов, то тогда мы могли бы квалифицировать этот договор как совершенный с целью сокрытия обстоятельств (налоговых доказательств). И никак иначе. Аудиторское заключение вообще не является основанием для исчисления налогов и не используется налоговыми органами для налоговых целей. Оно не создает новых налоговых доказательств и не устраняет старых. В НК РФ нет даже упоминания аудита в качестве такого основания (как и в любом другом качестве). Аудиторское заключение производно от бухгалтерской документации и не может скрыть ее. А других обстоятельств, влияющих на уплату налогов, оно вообще не затрагивает. Нисколько не меняет ситуацию и аргумент истца, что аудитор мог ввести в заблуждение акционеров и других пользователей заключения. Истец, в частности, упрекал аудитора в том, что тот не использовал права на созыв внеочередного собрания для информирования акционеров. Но ни акционеры, ни иные пользователи аудиторского заключения, например органы и агенты фондового рынка, не являются сторонами налоговых правоотношений, и их осведомленность о достоверности или недостоверности бухгалтерской отчетности никак не помогает и не препятствует компании избежать налогового преследования. Крайняя форма реагирования акционеров на ненадлежащее ведение отчетности - отстранение от должности руководителей общества - не является способом уплаты налогов. Уплата или неуплата налогов вообще не входит в компетенцию общего собрания акционеров. Конечно, можно предположить, что новые руководители будут иначе вести налоговые дела. Но это предположение показывает, что истец вынужден исходить из настолько отдаленных от оспариваемого договора последствий и возможностей, что говорить о какой-либо юридической связи с этим договором, конечно, не приходится. Налицо не просто смешивание мотива с целью, но и утрата самого мотива. Нет сомнений, что право не в состоянии охватить столь отдаленные возможности, а попытки вмешаться в гражданский оборот по подобным основаниям потребуют такой широты судебного усмотрения, что с экономикой будет покончено. Возможно, понимая принципиальное отсутствие связи между "сокрытием обстоятельств, схем ухода от налогообложения и уклонения от уплаты налогов" и договором на проведение аудита, истец также сделал заявление о составлении заведомо ложного аудиторского заключения. "Заведомо ложное аудиторское заключение - аудиторское заключение, составленное без проведения аудиторской проверки или составленное по результатам такой проверки, но явно противоречащее содержанию документов, представленных для аудиторской проверки и рассмотренных аудиторской организацией или индивидуальным аудитором в ходе аудиторской проверки" (ст. 11 Закона об аудиторской деятельности). Однако заявление истца находится в противоречии с его же утверждениями. Ответчик вовсе не составлял аудиторского заключения без аудиторской проверки, и сам истец такого и не говорит. Напротив, истец утверждал, что ответчик, проводя аудиторскую проверку, должен был знать, что представленные ему документы не соответствуют "финансово-хозяйственной деятельности". Иными словами, истец считает ложным аудиторским заключением не то, что указано в законе, т. е. заключение, противоречащее представленным для аудита документам, а совсем иное: несоответствие этих документов фактическим обстоятельствам, о которых якобы должен был знать аудитор. Я опять оставляю в стороне тот пункт, что истцу не удалось доказать осведомленность аудитора об этих фактических обстоятельствах (знание о них требовало проведения допросов, очных ставок, обысков и других следственных действий, что недоступно аудитору). Важнее для нашей темы другое. Для установления факта заведомо ложного аудиторского заключения требуется специальное преследование, с привлечением в качестве истцов или хотя бы экспертов органов и лиц, компетентных в аудите и имеющих компетенцию в возбуждении такого преследования (а налоговые органы к их числу не относятся). Учитывая, что составление заведомо ложного аудиторского заключения влечет меры уголовной (ст. 202 УК РФ) и административной ответственности в виде лишения лицензии и квалификационного аттестата, к такому делу должны быть привлечены те лица, которым грозят такие последствия, и этим лицам должны быть предоставлены соответствующие процессуальные гарантии. Требуется хотя бы компетентность и компетенция истца в вопросах аудита. Здесь мы вновь должны отметить, что компетенция налоговых органов в части предъявления иска по ст. 169 ГК РФ отнюдь не очевидна, а произвольное расширение этой компетенции приводит к тем недоразумениям, о которых говорилось выше. Кроме того, даже доказанное в установленном порядке составление заведомо ложного аудиторского заключения не может считаться нарушением основ правопорядка, так как пока еще никто не говорил, что аудит акционерных обществ - это основа нашего правопорядка. Наконец, понимая несостоятельность и этой позиции, истец основные свои усилия употребил на то, чтобы доказать, что аудитор нарушил правила проведения аудита, в частности указал в предусмотренных аудиторскими стандартами письменных сообщениях руководству аудируемой компании те сведения, которые следовало бы включить в аудиторское заключение. Сами стандарты разграничивают эти сведения по признаку существенности. Вопрос, стало быть, имеет оценочный характер, что уже само по себе исключает и заведомость, и ложный аудит. Но тот факт, что истец в конечном счете сосредоточился на доказывании неправильного проведения аудита (при фактической недоказанности этой позиции) означает доказывание ненадлежащего исполнения договора. Но если договор мог быть исполнен иначе, надлежащим образом, то это означает лишь то, что сам по себе договор не нарушает основы правопорядка. Не может быть такого, что договор, сам по себе вполне законный, вдруг оказался бы антисоциальным от его неправильного исполнения. Норма ст. 169 ГК РФ говорит о заведомой антисоциальности в момент заключения сделки, независимо от того, что обнаружится в процессе ее исполнения. Сделка по ст. 169 ГК РФ антисоциальна до исполнения и независимо от исполнения только в силу ее цели (т. е. содержания). Весь этот анализ конкретного дела важен нам для уточнения основного тезиса: сделка, которая по своему содержанию, по сути тех прав и обязанностей, которые она создает, может хотя бы иногда быть законной (например, договор об аудите или продаже акций), никогда не будет антисоциальной, ибо у нее нет такого качества, как заведомая направленность против основ правопорядка и нравственности. Сделка по своему содержанию антисоциальная (договор о продаже ребенка, о подделке документа, о взрыве трубопровода) всегда будет антисоциальной, и ни при каких обстоятельствах не сможет оказаться законной, независимо от мотива и прочих фактов (например, если документы подделываются, чтобы достичь какой-то благой цели). Только после уяснения этого обстоятельства те угрозы экономике, которые исходят от нормы ст. 169 ГК РФ, можно будет признать терпимыми, а сохранение этой нормы в Гражданском кодексе - допустимым.

Название документа