Контргарантия. "Трудности перевода"

(Каблукова О.)

("ЭЖ-Юрист", 2007, N 20)

Текст документа

КОНТРГАРАНТИЯ. "ТРУДНОСТИ ПЕРЕВОДА"

О. КАБЛУКОВА

Ольга Каблукова, юрист.

Было первое, оно же предварительное, судебное заседание по нашему иску о взыскании задолженности по договору о выдаче контргарантии. Прочитав вслух слово "контргарантия", судья вопросительно посмотрела на представителей сторон. "Такого слова нет в Гражданском кодексе!" - радостно закричал ответчик. Судья нахмурилась и развернулась в нашу сторону...

В Гражданском кодексе нет...

Действительно, российское законодательство прямо не предусматривает такого вида обязательств, как контргарантия. Тем не менее данный вид обязательств широко используется банками в практике международного финансирования в случаях, когда бенефициару требуется гарантия определенного банка (гаранта), а у принципала нет возможности обратиться непосредственно в этот банк. Тогда принципал обращается к своему банку (контргаранту), который запрашивает у гаранта прямую гарантию для своего клиента - принципала. При этом контргарант принимает на себя обязательства перед гарантом в виде контргарантии, то есть обязуется перечислить гаранту денежные средства при получении последним требования по своей прямой банковской гарантии.

Контргарант выпускает контргарантию по распоряжению и за счет принципала, то есть в случае платежа по контргарантии банк-контргарант вправе требовать от принципала предоставления возмещения денежных средств, уплаченных банку-гаранту.

Текст контргарантии содержит инструкции банку-гаранту об условиях прямой гарантии, подлежащей выпуску, а также собственно обязательство контргаранта платить против предусмотренных в контргарантии документов, как правило, против письменного требования гаранта, в котором он указывает, что получил требование бенефициара платить по своей прямой гарантии.

... зато есть в Унифицированных правилах

Практика применения контргарантий обобщена Международной торговой палатой в Унифицированных правилах ICC для платежных гарантий по первому требованию N 458 1992 года. Правила действуют в отношении любой контргарантии, в которой имеется указание на то, что она им подчинена.

Согласно коллизионной норме ст. 1217 ГК РФ право, подлежащее применению при односторонней сделке, определяется по месту ее совершения. К контргарантии как к односторонней сделке применяется право страны местонахождения контргаранта. Норма ст. 1217 ГК РФ корреспондирует ст. 27 Правил (если в контргарантии не оговорено иное, действует право по месту нахождения гаранта (контргаранта)).

При отсутствии иных оговорок выпускаемые российскими банками контргарантии регулируются российским правом. Однако ГК РФ предусматривает только один вид гарантий - прямые банковские. На основании этого в нашем случае ответчик пытался оспорить действительность заключенной им с банком сделки. Ему это не удалось, ведь в гражданском законодательстве действует следующий принцип: разрешено все, что не запрещено законом, а не наоборот. По мнению автора статьи, сделки по выдаче контргарантий в России являются "непоименованными в Гражданском кодексе РФ", но в силу ст. 421 ГК РФ о свободе договора легитимными.

Похоже, но не одно и то же

Безусловно, контргарантии являются сделками, производными от гарантий, и отдельно от них существовать не могут. В некоторых публикациях контргарантии называются гарантиями, выданными в обеспечение прямых гарантий.

Вместе с тем в контргарантиях нет классической структуры гарантий, в которых гарант обеспечивает обязательство, возникшее между принципалом и бенефициаром. Фактически между банком-гарантом, являющимся бенефициаром по контргарантии, и принципалом, по инициативе которого она выпускается, отсутствуют договорные отношения.

Контргарантия не тождественна прямой гарантии, в связи с чем нормы ГК РФ, регулирующие правоотношения по банковской гарантии, могут применяться к ней с учетом особенностей ее правовой природы.

Судебная практика

В судебной практике неоднократно встречается упоминание о неких "соглашениях о контргарантиях" с властными структурами, как правило, с Минфином РФ. Анализ текста соответствующих постановлений судебных органов показывает, что в данном случае речь не идет о контргарантиях в их общепринятом значении. Скорее, их можно расценивать как некие соглашения о порядке возврата задолженности.

Комментируя решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2003, авторы обзора судебной практики (О. Садиков, В. Чубаров, О. Гутников) указывают: "Контргарантии были оформлены в виде письменных долговых обязательств, по которым российский судовладелец обязывался погашать платежи по кредиту... термин "соглашение о контргарантии" является в данном случае лишь новым словоупотреблением, за которым стоит... обязательство платить по долгу" (Комментарий судебно-арбитражной практики. Выпуск 11 // ГУ Издательство "Юридическая литература", 2004 г.).

Практика по "нормальным" банковским контргарантиям фактически отсутствует. Нам удалось обнаружить лишь извлечение из Постановления ФАС МО от 02.09.99 N КГ-А40/2780-99, согласно которому банк-контргарант взыскал задолженность по выданной им контргарантии в порядке регресса, основываясь на ст. 379 ГК РФ.

Риски принципала - проблемы банка

В нашем процессе взыскания задолженности по контргарантии ответчик утверждал, что контргарант необоснованно заплатил гаранту по контргарантии, будучи уведомленным ответчиком о том, что он не согласен с обоснованностью платежа по прямой гарантии, в связи с чем у контргаранта отсутствует право на получение денежных средств в порядке регресса.

В чем же заблуждался ответчик? В силу ст. 2 Правил контргарантия "является по своей природе самостоятельным соглашением, независимым от гарантии, к которой относится, и от основного контракта или тендера. Контргарант никоим образом не связан условиями такой гарантии, контракта или тендера, несмотря на то что ссылка на них содержится в тексте контргарантии". В соответствии со ст. 370 ГК РФ гарантия также является независимым обязательством.

Независимость контргарантии от гарантии проявляется в том, что контргарант не связан условиями, указанными в гарантии, и не отвечает за надлежащее исполнение гарантом его обязательств по гарантии. Как отмечает А. Е. Гришина, "при выпуске непрямых гарантий принципал, за чей счет выпускается данный инструмент, оказывается в очень уязвимом положении. Он несет риски, связанные как с выпуском прямой гарантии, так и контргарантии, которая была выпущена инструктирующей стороной за его счет... Если контргарантия предусматривает платеж по первому требованию банка-эмитента, то инструктирующий банк и, в свою очередь, ответственная сторона (принципал) должны осуществить платеж, не имея доказательства того, что условия первоначальной гарантии были выполнены" (Гришина А. Е. Контргарантии: сущность инструмента и юридический аспект его применения в международной практике // Международные банковские операции. 2006. N 5).

Как правило, контргарантии являются безусловными, то есть не предусматривающими предоставления документов, обосновывающих требование платежа, за исключением заявления гаранта о получении требования по прямой гарантии (ст. 20 Правил). При получении требования и указанного заявления контргарант фактически не может отказать гаранту в платеже, даже если принципал уведомит его о том, что обязательство перед бенефициаром прекратилось надлежащим исполнением.

Конечно, и по прямым банковским гарантиям гарант вынужден платить против повторного требования бенефициара, даже будучи уведомленным о прекращении обязательства (ст. 376 ГК РФ). Однако если есть неопровержимые доказательства надлежащего исполнения принципалом основного обязательства, гарант может отказать в платеже, ссылаясь на злоупотребление бенефициара правом (п. 3 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц // информационное письмо ВАС РФ от 16.02.98 N 29). В случае с контргарантией контргарант не может отказать гаранту со ссылкой на ст. 10 ГК РФ, поскольку гарант не получает надлежащего возмещения от принципала и, следовательно, не может злоупотребить правом, требуя денежные средства дважды.

В любом случае контргарант, заплативший в соответствии с условиями контргарантии, имеет право на возмещение денежных средств от принципала. Однако в ситуациях, когда принципал изначально не осознает риски, связанные с использованием данного инструмента, и надеется, что его банк-контргарант в случае разногласий принципала с бенефициаром выступит этаким третейским судьей и не заплатит по контргарантии, если принципал докажет ему свою "невиновность", банк несет риск длительных судебных разбирательств с попыткой оспаривания действительности контргарантии и т. д.

Поэтому важно еще на этапе обсуждения сделки с принципалом довести до его сведения все риски, связанные со сделкой, рекомендовать ему не соглашаться на навязываемые бенефициарами "безусловные" прямые гарантии, а также по возможности предусмотреть в контргарантии обязанность гаранта вместе с требованием оплаты предоставлять копию требования бенефициара по прямой гарантии с приложенными к ней документами.

В заключение хотелось бы отметить, что данный инструмент нуждается в законодательном регулировании - понятие контргарантии и принципы ее применения должны быть указаны в ГК РФ. "Признание" Гражданским кодексом контргарантии сняло бы массу вопросов, возникающих у практикующих юристов при заключении такого рода сделок.

------------------------------------------------------------------

Название документа