Проблемы выбора организационно-правовой формы ведения предпринимательской деятельности: вопросы теории и правоприменительной практики

ПРОБЛЕМЫ ВЫБОРА ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ ВЕДЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ <*>

Н. А. МОЛЧАНОВА

Молчанова Наталья Александровна, Российская академия правосудия, кафедра гражданского права.

Автор статьи, исследуя организационно-правовые формы предпринимательской деятельности в свете изменяющегося гражданского законодательства, предлагает учитывать их особенности, сложившиеся как в теории, так и в правоприменительной практике.

Ключевые слова: Гражданский кодекс, предпринимательская деятельность, организации, формы, теория, правоприменительная практика.

The author of the article in the process of research of organizational-law forms of entrepreneurial activity in light of the changing civil legislation proposes to take into account their peculiarities formed both in theory and in law-application practice.

Key words: Civil Code, entrepreneurial activity, organizations, forms, theory, law-application practice.

В современных условиях большую актуальность принимает выбор предпринимателем организационно-правовой формы предприятия (организации) в зависимости от профиля и содержания предстоящей деятельности. Указанное особенно важно, когда изменяющееся гражданское законодательство предлагает нам новые формы ассоциаций (союзов) для ведения некоммерческой деятельности <1>, крестьянского (фермерского) хозяйства, создаваемого в качестве юридического лица <2>, и иных форм, когда наступает имущественная ответственность, в т. ч. гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность <3>. -------------------------------- <1> См.: Федеральный закон от 11.02.2013 N 8-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон "О некоммерческих организациях" // Российская газета. 2013.15 февраля. N 33 (6009). <2> См.: Федеральный закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета. 2013. 11 января. N 3 (5979). <3> См.: Андреев В. К. Имущественная ответственность гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельностью // Российский судья. 2013. N 5. С. 32.

Актуальность темы возникает и потому, что Россия сегодня участвует в экономическом таможенном пространстве Беларуси и Казахстана, приняла на себя обязательства члена ВТО, в которой участвуют 147 стран. Более того, появились новые судебные юрисдикции, как то: Таможенный суд ЕврАзЭс, который уже начал рассматривать дела, связанные с предпринимательской деятельностью, и вынесены первые решения <4>. Тексты опубликованных судебных решений Таможенного суда ЕврАзЭс показывают, насколько важно, чтобы организационно-правовая форма предприятия (организации), занимающегося предпринимательской деятельностью, не противоречила не только отечественным, но и международным нормам права. -------------------------------- <4> См.: Официальный сайт Таможенного суда ЕврАзЭс (01.06.2013).

Поэтому для каждого, кто решил начать деятельность в сфере предпринимательства, является необходимым всесторонне изучить, проанализировать проблемы выбора организационно-правовой формы осуществления предпринимательской деятельности. Соответственно, начинающему предпринимателю необходимо будет решить такие ключевые в этом вопросе задачи, как содержание организационно-правовой формы предпринимательства; сущность, особенности организационно-правовых форм хозяйствования юридических лиц; влияние определенных факторов на выбор организационно-правовой формы. В числе авторов, так или иначе обращавшихся к проблемам выбора организационно-правовой формы осуществления предпринимательской деятельности, следует назвать таких специалистов в области предпринимательского права, как В. К. Андреев, И. В. Ершов, Л. В. Андреева, Г. Д. Отнюков, В. С. Белых, А. П. Сергеев, С. Э. Жилинский, И. А. Зенин, В. Ф. Попондопуло, М. Ю. Тихомиров и др. Обычно термин "организационно-правовая форма предпринимательства" используется для характеристики именно юридических лиц, имеющих право на занятие предпринимательской деятельностью. Тем не менее, на мой взгляд, его можно отнести и к предпринимательству без образования юридического лица. Поэтому в качестве организационно-правовой формы предпринимательства рассматривается тип субъекта предпринимательского бизнеса, обладающий сущностными экономическими, правовыми, организационными и функциональными признаками (определяющие признаки организационно-правовой формы предпринимательства), отличающими его от любого иного типа субъекта предпринимательского бизнеса <5>. -------------------------------- <5> Тихомиров М. Ю. Индивидуальный предприниматель: гарантии деятельности, новый порядок государственной регистрации. М.: Издательство Тихомирова М. Ю., 2004. С. 24.

В странах с рыночно ориентированной экономикой встречается огромное разнообразие организационно-правовых форм предпринимательства. Организационно-правовые формы предпринимательства различаются между собой в соответствии с определяющими признаками. Полный перечень данных признаков: имущественные признаки; финансовые признаки; управленческие признаки; учредительные признаки; функциональные признаки; организационные признаки; правовые признаки. В основе разграничения организационно-правовых форм предпринимательства лежат некоторые критерии качественного разграничения субъектов предпринимательского бизнеса. Предпринимательские функции выступают разновидностью деловых функций. Под предпринимательскими функциями понимаются принятые субъектом предпринимательского бизнеса на себя обязательства на инициативное проведение определенной системой совокупности действий в отношении других субъектов бизнеса в целях удовлетворения своих деловых интересов. Содержание предпринимательских функций следует отличать от содержания предмета деловой деятельности. Например, субъекты бизнеса, выполняющие одноименную работу (например, владельцы магазинов по розничной продаже товаров широкого потребления), могут различаться по предпринимательским функциям в отношении третьих лиц. Для одних наиболее важным в их деятельности является формирование финансовой и имущественной базы для последующего расширения бизнеса, для других - получение прибыли, которую можно было бы направить на увеличение размеров потребления, а третьи и вовсе готовы работать без прибыли <6>. -------------------------------- <6> Зенин И. А. Предпринимательское право: Учебник. 8-е изд. М.: Юрайт, 2011. С. 86.

В концентрированном виде подобные различия обусловили лишь разграничение коммерческой и некоммерческой деятельности и, соответственно, видов деятельности, которые имеют коммерческий либо некоммерческий характер. Разграничение организационно-правовых форм предпринимательства по организационным признакам основано на том, каким образом выполнена внутренняя организационная структура данного субъекта бизнеса. Внутренние структуры производственных кооперативов, акционерных обществ, некоммерческих партнерств, фондов и других субъектов бизнеса имеют принципиальные различия. Характер организационных структур субъектов предпринимательского бизнеса обусловливается особенностями предметов деятельности данного субъекта бизнеса и совокупности его предпринимательских функций. Указанные особенности имеют важное значение и для разграничения организационно-правовых форм предпринимательства по управленческим признакам. Несовпадение содержания предпринимательских функций разных субъектов бизнеса приводит к тому, что управление их деловой деятельностью строится по-разному. Так, в фондах существенно велика роль попечительских советов, в учреждениях и в унитарных предприятиях наибольшее значение имеют учредители (учредитель), в хозяйственных товариществах и обществах - генеральная дирекция или правление, в производственных кооперативах - общее собрание участников. Ниже мною будут более подробно освещены управленческие признаки различных организационно-правовых форм предпринимательства. Разграничение организационно-правовых форм предпринимательства по правовым признакам прежде всего основано на том, что каждый из субъектов предпринимательского бизнеса должен быть наделен общей и отличной от других правоспособностью, которая позволила бы ему успешно решать уставные задачи. Каждый субъект предпринимательского бизнеса может создаваться и функционировать лишь в тех организационно-правовых формах предпринимательства, которые предусмотрены законодательством. В свою очередь, каждая из организационно-правовых форм предпринимательства обладает своей правоспособностью, а это значит, что субъекты предпринимательского бизнеса вправе осуществлять лишь те функции и те виды предпринимательской деятельности, которые соответствуют положениям зарегистрированных учредительных документов данного субъекта бизнеса. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации <7> не содержит определения понятия организационно-правовой формы предпринимательства, данный термин лишь мимоходом упоминается в ст. 54 (юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму). В ГК РФ организационно-правовые формы предпринимательства характеризуются по существу, а не по тому, что тип субъекта предпринимательского бизнеса называется организационно-правовой формой. -------------------------------- <7> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая (с изм. и доп. от 30 декабря 2012 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301.

Кроме общей правоспособности, организационно-правовые формы могут получить также и специальную правоспособность на осуществление особых элементов деловой деятельности. Как правило, такой правоспособностью наделяются государственные и муниципальные унитарные предприятия, у которых возникают особые отношения с государством как с заказчиком их продукции. Специальная правоспособность, связанная с эксклюзивностью прав, не может быть распространена на организационно-правовые формы предпринимательства как таковые, потому что в таком случае государство окажется нарушителем закона в части обязательного обеспечения равенства всех типов собственности на средства производства. Исключительными правами могут быть наделены отдельные субъекты бизнеса, но не организационно-правовые формы предпринимательства в целом. Таким образом, понимание сути разграничения организационно-правовых форм предпринимательства и знание лежащих в основе такого разграничения определяющих признаков позволяет профессионально ориентироваться в мире субъектов предпринимательского бизнеса. Следует согласиться с С. Э. Жилинским в том, что "с помощью указанных признаков можно независимо от конкретной экономической деятельности юридических лиц четко определять особенности их правовых возможностей, обязанностей и юридической ответственности, по присущим им общим параметрам сравнивать различные юридические лица между собой и на основе всего этого делать обоснованные практические выводы" <8>. -------------------------------- <8> Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). 8-е изд., пересмотр. и доп. М.: Норма, 2007. С. 163.

Успех предпринимательства зависит в значительной мере от избранной сферы деятельности, организационно-правовой формы предприятия, стратегии и тактики управления. Решая проблему создания нового предприятия, предприниматель должен избрать сферу деятельности, учесть возможности вложения в дело собственного и заемного капиталов, определить сроки окупаемости финансовых ресурсов. Следует иметь в виду наличие ряда законодательных ограничений по некоторым видам предпринимательской деятельности. Например, для частного предпринимательства запрещено производство оружия, наркотиков. По отдельным видам деятельности необходимо иметь специальное разрешение (лицензию). Помимо так называемых административных ограничений существуют чисто экономические, связанные в первую очередь с преодолением входных барьеров. Это значительный объем первоначальных инвестиций, сверхнормативный срок окупаемости капитальных вложений, высокая степень риска и общая неопределенность в получении коммерческого результата. Эти и некоторые другие барьеры, иногда даже криминального характера, особенно характерные для нынешней России, в той или иной мере препятствуют развитию предпринимательства. Предпринимателю, решившему заняться бизнесом, предстоит выбор формы предприятия. Владелец индивидуального предприятия распоряжается самостоятельно прибылью, он обладает наибольшей экономической свободой в принятии хозяйственных решений. Товарищество имеет нескольких владельцев. Ответственность зависит от вида товарищества: в полных товариществах владельцы несут ответственность всем имуществом, в коммандитных часть участников имеет полную, а часть - ограниченную ответственность. Владельцами собственности акционерного общества являются все его акционеры, а доля собственности каждого акционера определяется стоимостью принадлежащих ему акций. Производственный кооператив - это добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности. Он находится в собственности всех его пайщиков, а доля собственности каждого пайщика определяется размером его пая. Предприниматель, выбирая форму предприятия, должен предвидеть возможные последствия для создаваемого предприятия в случае выхода из дела по различным причинам одного из совладельцев. Самой стабильной и долговечной формой является акционерное общество. Выход из дела одного из акционеров совершенно не отразится на существовании предприятия такой формы. Разработка учредительных документов является важным (определяющим) этапом как в процессе создания предприятия (организации), так и в процессе его функционирования, поэтому законодательными актами установлены определенные сведения, которые должны содержать учредительные документы. Учредительные документы (особенно устав предприятия) представляют собой свод прав, обязанностей, условий функционирования предприятия, его трудового коллектива, конституирующих статус предприятия. В законодательных актах, регулирующих деятельность предприятий (организаций), установлены два основных учредительных документа, которые необходимо иметь предприятиям в зависимости от организационно-правовой формы собственности: устав и учредительный договор. В ст. 52 ГК РФ установлено, что юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. Учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками). Юридическое лицо, созданное одним учредителем, действует на основании устава, утвержденного этим учредителем. Для государственных и муниципальных унитарных предприятий и для казенных предприятий основным учредительным документом является устав предприятия. Устав предприятия разрабатывается и утверждается его учредителями (участниками), а учредительным документом казенного предприятия является его устав, утверждаемый Правительством Российской Федерации. Унитарное предприятие, создающее в качестве юридического лица другое унитарное предприятие, утверждает устав вновь создаваемого предприятия. В Положении о государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности установлено, что устав должен в обязательном порядке содержать сведения об организационно-правовой форме, наименовании, нахождении предприятия, размере его уставного капитала (фонда), составе, порядке распределения прибыли и образования фондов предприятия, порядке и условиях реорганизации и ликвидации предприятия. В ГК РФ отмечено, что в учредительных документах юридического лица должны определяться наименование юридического лица, место нахождения и порядок управления его деятельностью, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. Для отдельных видов юридических лиц в учредительных документах должны быть определены предмет и цели деятельности. В учредительном договоре должно быть установлено, что учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему имущества, участия в его деятельности, порядок и условия распределения прибыли и убытков между участниками управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава. В Положении о государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности установлено, что договор учредителей должен содержать сведения о наименовании (имени) и юридическом статусе учредителей, их местонахождении, государственной регистрации, размер уставного капитала создаваемого предприятия, долей участия (паев, количества акций), принадлежащих каждому учредителю, размерах, порядке и способах внесения вкладов (оплаты акций). Хозяйственные товарищества создаются и действуют на основе учредительного договора, который в полном товариществе подписывается всеми его участниками, а в товариществе на вере - всеми его полными товарищами. Учредительный договор полного товарищества помимо сведений, указанных выше, должен содержать условия о размере и порядке изменения долей каждого из участников в складочном капитале; о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов; об ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов. В учредительном договоре полного товарищества могут быть предусмотрены случаи, когда управление производится не только по общему согласию всех участников, но и когда решение принимается большинством голосов участников. Учредительным договором может быть определен и иной порядок определения количества голосов его участников. Прибыль и убытки полного товарищества распределяются между его участниками пропорционально их долям в складочном капитале, если иное не предусмотрено учредительным договором или соглашением участников, но не допускается соглашение об устранении кого-либо из участников товарищества от участия в прибыли или убытках (п. 1 ст. 74 ГК РФ). В учредительном договоре полного товарищества могут быть установлены и другие условия создания и функционирования товарищества в соответствии с ГК РФ и другими нормативными актами. Учредительный договор товарищества на вере должен содержать (помимо сведений, установленных для других юридических лиц, - п. 2 ст. 52 ГК РФ): условия о размере и составе складочного капитала товарищества; о размере и порядке изменения долей каждого из полных товарищей в складочном капитале; о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов, их ответственности за нарушение обязанностей по внесению вкладов; о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиками. В учредительном договоре товарищества на вере должны быть установлены права не только полных товарищей, но и вкладчиков. Учредительными документами общества с ограниченной ответственностью (ООО) являются учредительный договор, подписанный его учредителями, и утвержденный ими устав. Если общество учреждается одним лицом, его учредительным документом является устав, утвержденный учредителем. Учредительные документы ООО помимо сведений, установленных для всех юридических лиц, должны содержать условия о размере уставного капитала общества; о размере долей каждого из участников; о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов, об ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов; о составе и компетенции органов управления обществом и порядке принятия ими решений, в т. ч. по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством, а также иные сведения, предусмотренные Законом об обществах с ограниченной ответственностью. В уставе ООО необходимо зафиксировать вопросы, которые относятся к исключительной компетенции общего собрания участников ООО (в соответствии со ст. 91 ГК РФ и Законом об обществах с ограниченной ответственностью), и другие сведения в соответствии с законодательством, особенно вопросы мотивации труда наемных работников, управления персоналом и т. д. Учредительными документами акционерного общества являются договор, который заключается между учредителями АО, и устав, утвержденный учредителями. В заключенном договоре учредители АО должны определить порядок осуществления ими совместной деятельности по созданию общества, размер уставного капитала, категории выпускаемых акций и порядок их распределения, а также иные условия, предусмотренные Законом об акционерных обществах. Устав АО помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК РФ, должен содержать условия о категориях выпускаемых обществом акций, их номинальной стоимости и количестве; о размере уставного капитала общества, о правах акционеров; о составе и компетенции органов управления обществом и порядке принятия ими решений, в т. ч. по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством; об уменьшении уставного капитала общества путем покупки и погашения части акций; о компетенции общего собрания (конференции) акционеров в соответствии со ст. 103 ГК РФ и Законом об акционерных обществах. В уставе могут быть и другие сведения и условия функционирования АО. Предприятие как юридическое лицо должно иметь свое фирменное наименование, которое устанавливается в учредительных документах, включается в Единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Фирменное наименование предприятия как коммерческой организации после государственной регистрации приобретает статус нематериального актива, а предприятие, фирменное наименование которого в установленном порядке зарегистрировано, имеет исключительное право его использования. Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки. Фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова "полное товарищество", либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов "и компания" и слов "полное товарищество". Фирменное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова "товарищество на вере" или "коммандитное товарищество", либо имя (наименование) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов "и компания" и слов "товарищество на вере" или "коммандитное товарищество". Фирменное наименование общества с ограниченной ответственностью должно содержать наименование общества и слова "с ограниченной ответственностью", а фирменное наименование общества с дополнительной ответственностью должно содержать наименование общества и слова "с дополнительной ответственностью". Фирменное наименование акционерного общества должно содержать его наименование и указание на то, что оно является акционерным. Фирменное наименование производственного кооператива должно содержать его наименование и слова "производственный кооператив" или "артель". Фирменное наименование унитарного предприятия должно содержать указание на собственника его имущества, а фирменное наименование предприятия, основанного на праве оперативного управления, должно содержать указание на то, что предприятие является казенным. В Постановлении Правительства Российской Федерации от 24.12.1994 N 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности" утвержден Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, и органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности. Виды деятельности, не включенные в приложение 1 к вышеназванному Постановлению, на осуществление которых ранее требовалась лицензия, осуществляются с момента принятия Постановления без лицензии. В Порядке ведения лицензионной деятельности указывается, что в Российской Федерации отдельные виды деятельности осуществляются предприятиями, организациями и учреждениями независимо от организационно-правовой формы, а также физическими лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, на основании лицензии - специального разрешения органов, уполномоченных на ведение лицензирования. В приложении 1 установлен Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, и органов, уполномоченных на ведение лицензирования. В первой части приложения 1 установлены федеральные органы управления, каждый из которых имеет право выдавать лицензии на определенные виды деятельности. Понимание сути разграничения организационно-правовых форм предпринимательства и знание лежащих в основе такого разграничения определяющих признаков позволяет профессионально ориентироваться в мире субъектов предпринимательского бизнеса. Полагаю, что с помощью указанных признаков можно независимо от конкретной экономической деятельности юридических лиц четко определять особенности их правовых возможностей, обязанностей и юридической ответственности, по присущим им общим параметрам сравнивать различные юридические лица между собой и на основе всего этого делать обоснованные практические выводы" <9>. -------------------------------- <9> Там же. С. 163.

Классификация организаций предполагает их объединение по определенным критериям, таким как вид деятельности, размер, форма собственности, источники финансирования, формализация, прибыль, организационно-правовая форма и др. Организации могут быть: - хозяйственными, работающими в сфере производства услуг и научно-технической сфере: производственные, научно-производственные, посреднические и др.; - общественными: политические партии, союзы, блоки, экологические, правозащитные и другие организации, осуществляющие добровольную общественную деятельность; - коммерческими, основной целью деятельности которых является получение прибыли; - некоммерческими: преследуют другие цели, однако могут заниматься предпринимательской деятельностью и получать прибыль, идущую на покрытие текущих расходов и развитие (благотворительные фонды, ассоциации, союзы); - бюджетные, основным источником финансирования которых являются средства государственного или местного бюджета; - небюджетные: иные источники формирования финансовых средств. Однако и они могут в определенных случаях получать из бюджета средства, направляемые для финансирования государственных или региональных программ, проектов, заказов. Полагаю, что предприниматель, принимая решение о выборе организационно-правовой формы, должен задумываться о рисках, которые он принимает в современных условиях развития отечественного и международного рынка.

Название документа