Европейский опыт обращения ценных бумаг в России и о единстве судебной практики

ЕВРОПЕЙСКИЙ ОПЫТ ОБРАЩЕНИЯ ЦЕННЫХ БУМАГ В РОССИИ И О ЕДИНСТВЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ <*>

С. С. АБДУЛКАДЫРОВ

-------------------------------- <*> Abdulkady'rov S. S. European experience of turnover of securities in Russia and on the uniformity of judicial practice.

Абдулкадыров Сергей Салимович, Российская академия правосудия, отдел гражданского, арбитражного и административного процесса, младший научный сотрудник, кандидат юридических наук.

Автор статьи в условиях вступления России в ВТО предлагает использовать опыт Европейского союза в обращении ценных бумаг в России.

Ключевые слова: Федеральный закон "О банках и банковской деятельности", ценные бумаги, ВТО, европейский опыт, виды ценных бумаг, судебная практика.

The author of the article in conditions of entrance of Russia into the WTO proposes to use the experience of the European Union in turnover of securities in Russia.

Key words: Federal Law "On banks and banking activities", securities, WTO, European experience, types of securities, judicial practice.

На сегодняшний день в условиях развития рыка производных ценных бумаг одним из препятствующих аспектов его развития является отсутствие судебной защиты сделок, основанных на использовании производных финансовых инструментов. По нашему мнению, сегодня сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, имеют различную правовую природу, в связи с чем они могут быть разделены на два вида: - сделки, при которых происходит реальная передача на дату в будущем базового актива по цене, согласованной в момент заключения сделки (поставочные производные ценные бумаги); - сделки, исполнение по которым осуществляется исключительно путем выплаты денежных сумм в зависимости от изменения цен на актив - разницы в цене (согласованной сторонами) на момент заключения сделки и на момент исполнения сделки (расчетные производные ценные бумаги). Новые изменения в ФЗ "О банках и банковской деятельности" (от 29 июня 2012 г. N 97) <1> и "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" (от 14 июня 2012 г. N 79-ФЗ) <2> дают основания для использования в обращении новых видов ценных бумаг в России, что в условиях вступления в ВТО потребует оценить опыт Европейского союза. -------------------------------- <1> Российская газета. 2012. 18 июня. N 136 (5809). <2> Российская газета. 2012. 4 июля. N 150 (5823).

Тем более что указанное вполне согласуется с Концепцией развития законодательства о ценных бумагах и сделках <3> и принятой Концепцией развития гражданского законодательства <4>. -------------------------------- <3> Проект данной Концепции подготовлен в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации". М.: Статут, 2009. С. 127 - 142. <4> Одобрено решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. См.: Там же. С. 156.

Проблема судебной защиты актуальна именно для расчетных производных ценных бумаг, поскольку поставочные производные ценные бумаги, являясь, по существу, договорами купли-продажи или мены с отложенным сроком исполнения, обладают судебной защитой, предусмотренной законодательством для данных видов договоров. Напомним, что до настоящего времени суды квалифицировали сделки, предусматривающие обязательства сторон по уплате денежных сумм, в зависимости от изменения цен на базовые активы (без поставки искомого) как сделки пари и на основании этого лишали требования, вытекающие из таких сделок, судебной защиты. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16 декабря 2002 г. N 282-О указал, что отказ в судебной защите требований из соответствующих сделок может в ряде случаев оказаться в противоречии с принципом свободы предпринимательской деятельности, принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 ГК РФ. Между тем Конституционный Суд, по существу, признал то, что законодательство не содержит признаков, которыми суды могут руководствоваться при вынесении решения о признании соответствующих сделок играми и пари, и указал на необходимость дальнейшего регулирования соответствующих отношений. Статья 1062 ГК РФ устанавливает, что на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность сторон уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курса валют, процентов, уровня инфляции (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей) либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, правила гл. 58 ГК РФ ("Проведение игр и пари") не распространяются. Анализируя далее изменения, внесенные законодателем в ст. 1062 ГК РФ, видно, что предоставление судебной защиты требованиям, вытекающим из деривативных сделок, поставлено в зависимость от статуса субъекта - участника сделки. В соответствии с нормой п. 2 ст. 1062 ГК РФ требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Деятельность указанных юридических лиц подпадает под специальное регулирование и контроль, что позволяет снизить риски на данном сегменте финансового рынка. Что касается физических лиц, то судебная защита может быть предоставлена их требованиям лишь в случае заключения ими сделки на бирже. Данное положение объясняется тем, что физические лица зачастую не обладают достаточными познаниями и в основной своей массе являются непрофессиональными инвесторами, что может негативно отразиться на их финансовом состоянии при недооценке рисков, связанных с заключением сделок на срочном рынке. Вместе с тем остается нерешенным главный вопрос, а именно квалификация производных ценных бумаг. Представляется, что было бы правильным не прямо вводить указание на предоставление судебной защиты производным ценным бумагам, а определить критерии их квалификации как особого рода сделок, установить содержание данных сделок, права и обязанности сторон. Изначально проблема судебной защиты возникла именно из-за некорректной трактовки данных видов ценных бумаг в качестве игр и пари. Нераспространение правил об играх и пари на требования, вытекающие из производных ценных бумаг, с одной стороны, имеет позитивное значение, но, с другой стороны, включив указанное правило в гл. 58 ГК РФ, законодатель фактически приравнял данные бумаги к сделкам игр и пари. Это подтверждается и наличием традиционной для игр и пари формулировкой ("обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет") в тексте изменений, введенных законодателем в отношении производных ценных бумаг. Представляется возможным сделать вывод о том, что в отсутствие теоретических разработок, подкрепленных устоявшейся практикой использования деривативных сделок, законодателю весьма сложно точно определить гражданско-правовое регулирование указанных сделок. В данной связи классификация производных финансовых инструментов как сделок пари на практике может привести к ряду проблем, в т. ч. связанных с налогообложением данных сделок, поэтому целесообразно исключить квалификации данных сделок как сделок пари. Вопрос, по какому пути пойдет судебная практика, также вызывает известный интерес, т. к. предыдущие решения судов противоречат ст. 1062 ГК РФ. Несомненно, положительным является предоставление судебной защиты требованиям из производных ценных бумаг, но данное компромиссное на современном этапе решение возможно, и его необходимо рассматривать лишь как первый шаг в совершенствовании правового регулирования рассматриваемых сделок (не только предоставления судебной защиты, но и определения правовой природы соответствующих сделок, установления их содержания), за которым должны последовать продуктивные и конкретные меры, направленные на развитие срочного сегмента финансового рынка. Одной из таких мер должно быть разграничение производных ценных бумаг как особого рода сделок и сделок игр и пари. Другая важная концепция, которая очень волнует участников рынка производных ценных бумаг и требует пересмотра нормативно-правового регулирования, - это ликвидационный неттинг. Как правило, число субъектов, оперирующих на внебиржевом рынке производных ценных бумаг, ограничено. Это компании, которые доверяют друг другу. Таким образом, между двумя субъектами заключается много сделок, производных ценных бумаг. К примеру, если очень крупный российский экспортер не может найти контрагента внутри России, который готов принимать его риски, он найдет его в Европе или Америке и будет хеджировать через этого посредника и валютные, и процентные риски, и риски ликвидности, заключая валютные или товарные форварды, используя опционные стратегии или процентные свопы. Таким образом, в рамках одного договора о неттинге между двумя контрагентами может заключаться множество различных производных ценных бумаг. В процессе движения рыночных цен часть из этих контрактов окажется в плюсе для экспортера, а часть - в минусе. Но общее сальдо по договору неттинга, которое складывается из этих "плюсов" и "минусов", может быть в десятки раз меньше, чем текущие рыночные стоимости каждого из инструментов. К сожалению, действующее российское законодательство о несостоятельности и банкротстве не позволяет сохранить единство этого рамочного договора (договора неттинга) при банкротстве одного из контрагентов. Для того чтобы защитить конкурсную массу российского экспортера в случае банкротства, конкурсный управляющий может отказаться от исполнения форвардных сделок, т. е. сделок, которые подлежат исполнению в будущем. В результате договор неттинга теряет целостность, и кредитный риск возрастает многократно. Таким образом, основная идея ликвидационного неттинга состоит в том, чтобы сохранить единство рамочного договора как в ситуации банкротства, так и при любых других ситуациях неисполнения одной стороной сделки своих обязательств. В связи с этим на сегодняшний день требуются поправки в Закон о несостоятельности и банкротстве. Крупные российские экспортеры сейчас активно хеджируют свои риски у иностранных контрагентов. При наличии договора неттинга они получат дополнительные возможности (в 7 - 10 раз большие) по снижению кредитных рисков. Другим важным элементом совершенствования правового регулирования производных ценных бумаг является законодательство о залоге. Обеспечение в срочных сделках - чрезвычайно важный элемент. Даже если удается уменьшить кредитный риск, он все равно не становится равным нулю, а значит, необходимо позаботиться об обеспечении. Здесь возникает проблема: как сделать так, чтобы обеспечение работало? Таким образом, рынок должен получить договор об обеспечении, залоге, о банковских гарантиях либо договоры-поручительства и согласовать их с законодательством о производных ценных бумагах. Эта проблема достаточно сложная и требует изменения российского законодательства о залоге. К примеру, предмет залога не может быть продан без согласия залогодержателя. Всякий раз необходимо либо добиваться его согласия, либо обращаться в суд. Причем ГК РФ не предусматривает никаких исключений. Будь то уникальная китайская ваза, цена которой может быть установлена лишь на аукционе, или акции компании, которые абсолютно ликвидны и торгуются на бирже, - в любом случае закон требует проведения аукциона по продаже предмета залога. Помимо традиционных производных ценных бумаг - форвардов, фьючерсов, опционов, все больший интерес участники рынка проявляют к кредитным деривативам. Однако с юридической точки зрения самое сложное здесь - отделить кредитные деривативы от сделок страхования. Например, содержание договора кредитного дефолтного свопа состоит в следующем. Банк располагает некоторым кредитным требованием (активом) в отношении предприятия, таким образом, у него есть кредитный риск предприятия. Банк намерен передать этот кредитный риск другому лицу, но при этом желает сохранить у себя сам актив (кредит). В этом случае он (как покупатель гарантии) заключает с контрагентом по свопу (продавцом гарантий) договор кредитного дефолтного свопа, выплачивая продавцу гарантии некоторую премию. За это последний обязуется в течение определенного срока компенсировать потери, которые покупатель гарантий понесет в случае, если предприятие-должник по кредиту окажется неплатежеспособным. Таким образом, на практике продавец гарантий экономически может рассматриваться как страховщик, который "страхует" кредитные риски. Но все-таки речь идет об иной ситуации, поскольку кредитный дефолтный своп - это торгуемый рыночный инструмент. Производные ценные бумаги могут существовать не только сами по себе, но и как вложенные, т. е. когда они при создании структурных продуктов объединяются с обычной облигацией либо используются в процессе секьюритизации. В связи с этим необходимо обратить внимание на два инструмента: кредитные ноты (credit-linked notes) и ценные бумаги, обеспеченные активами (asset-backed securities). Оба примера являются чрезвычайно показательными. Они лишний раз позволяют убедиться в том, насколько различаются экономическая и юридическая терминологии при описании новых финансовых инструментов. Так, в декабре 2005 г. были приняты поправки в Закон о рынке ценных бумаг, вводящие четыре новых вида облигаций. Среди них так называемые облигации с особыми условиями исполнения. В январе 2006 г. на данные поправки президентом было наложено вето. Эти особые условия исполнения аналогичны условиям, на которых выпускаются credit-linked notes. С экономической точки зрения кредитная нота - это такая облигация, в которую встроен кредитный дефолтный своп. Однако при попытке дать подобному инструменту строгое юридическое определение приходится использовать другие концепции. Так, согласно Закону облигации могут предусматривать особые срок и объем исполнения в зависимости от изменения рыночной стоимости определенных в решении о выпуске облигаций товаров, обращающихся на товарных биржах, и (или) ценных бумаг третьих лиц, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг; неисполнения или ненадлежащего исполнения третьими лицами обязательств перед эмитентом по возврату основной суммы долга и (или) об уплате процентов по кредитному договору или договору займа. В случае если облигации предусматривают особые условия исполнения в зависимости от неисполнения или ненадлежащего исполнения третьими лицами обязательств перед эмитентом по кредитному договору или договору займа, в решении о выпуске таких облигаций должны быть указаны имена (наименования) соответствующих лиц, а также содержание соответствующих обязательств. Несмотря на сложности с принятием данного Закона, можно констатировать, что финансовые инновации постепенно пробивают себе дорогу на российском рынке и уже появляются в законах. Хотя при поверхностном взгляде их можно и не заметить. В разрезе предлагаемых рекомендаций также следует упомянуть о секьюритизации. Концепция закона о секьюритизации уже разработана. Это сложный документ, включающий поправки к большому количеству законов, которые позволят описать всю схему, связанную с выпуском asset-backed securitites, правовым статусом спецюрлица, механизмами повышения кредитного качества. Говоря о производных ценных бумагах, принципиально важно отметить, что ни одна сделка секьюритизации невозможна без хеджирования рисков спецюрлица. Ведь спецюрлицо - это компания-балансодержатель, которая не ведет никакой хозяйственной деятельности и располагает лишь активами. Причем сама сделка секьюритизации может длиться 10 - 20 лет. Следовательно, при структурировании сделки необходимо оценить и хеджировать все риски, которые могут возникнуть у спецюрлица. Таким образом, обнаруживается, что без использования производных ценных бумаг не удастся осуществить в том числе секьюритизацию ипотеки (национальный проект) и обеспечить массовый выпуск ипотечных ценных бумаг (ипотечным агентом). Отсюда можно сделать вывод, что совершенствование правового регулирования производных ценных бумаг в нашей стране требует внесения изменения в законодательство об ипотечных ценных бумагах тоже. В заключение необходимо отметить, что в современных условиях хозяйствования и внедрения новых финансовых инноваций российское законодательство требует незамедлительной модернизации и развития с использованием зарубежного опыта и с применением принципов эффективной судебной защиты участников рынка долговых и производных ценных бумаг.

------------------------------------------------------------------

Название документа