Практика применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (с учетом Федерального закона от 20 апреля 2007 г. N 53-ФЗ)

(Вайпан В. А.)

("Право и экономика", 2007, N 5)

Текст документа

ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ

ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД

(С УЧЕТОМ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 20 АПРЕЛЯ 2007 Г. N 53-ФЗ)

В. А. ВАЙПАН

Вайпан Виктор Алексеевич

Управляющий партнер Консалтинговой группы "Юстицинформ", руководитель сектора научных договорных работ юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, главный редактор журналов "Право и экономика" и "Вестник Арбитражного суда города Москвы", ответственный секретарь Собрания действующего законодательства г. Москвы, кандидат юридических наук, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы. Специалист по гражданскому законодательству, сделкам по купле-продаже бизнеса.

Осуществлял руководство, выполнение и координацию крупных юридических проектов, прежде всего в сфере связи и транспорта. В качестве эксперта или руководителя экспертных групп участвовал в подготовке правовых заключений по вопросам хозяйственной деятельности и текущем консультировании российских и зарубежных компаний различных форм собственности. Координировал подготовку ряда федеральных законопроектов и иных нормативных правовых актов. Участвовал во многих сложных арбитражных делах.

Автор (соавтор) более 60 публикаций (статей, книг, иных материалов по правовой тематике).

В настоящее время на практике одной из наиболее острых и актуальных проблем остается применение Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), а также связанного с ним законодательства.

Несмотря на принимаемые федеральными органами власти меры по ужесточению контроля над выполнением требований законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, юридические лица и индивидуальные предприниматели завалили Федеральную антимонопольную службу (ФАС России) жалобами на нарушения при проведении конкурсов по государственным закупкам. Так, в 2006 г. в ФАС России было подано более 2800 жалоб на государственных и муниципальных заказчиков. Участников размещения заказов не допускали к торгам, задним числом извещали о проведении торгов, устанавливали неправомерные либо расплывчатые критерии оценки заявок и выбора победителей и т. д. Около 80% жалоб признаны обоснованными, и в связи с этим выданы предписания и направлены предложения государственным и муниципальным заказчикам об устранении выявленных нарушений.

В то же время возникшие на практике проблемы в значительной степени были вызваны несовершенством Закона N 94-ФЗ, отсутствием необходимых подзаконных актов и единообразных подходов к толкованию неоднозначных норм. В связи с этим органы государственной власти направили в ФАС России большое число запросов на предмет разъяснения тех или иных положений законодательства о закупках.

В целях совершенствования нормативной правовой базы и обеспечения единообразия в сфере закупок Федеральным законом от 20 апреля 2007 г. N 53-ФЗ внесены существенные изменения в Закон N 94-ФЗ, а также в Гражданский кодекс РФ и Бюджетный кодекс РФ.

Тем не менее многие спорные моменты остались неразрешенными до сих пор.

Рассмотрим наиболее интересные для практики проблемы применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд с учетом новых изменений.

Заключение государственных контрактов

на срок более одного года

В настоящее время существует потребность заключения государственными и муниципальными заказчиками контрактов на срок, превышающий один год.

Статья 72 Бюджетного кодекса РФ предусматривает, что государственный контракт может быть заключен на срок более одного года, если предметом такого контракта являются выполнение работ, оказание услуг, длительность производственного цикла выполнения, оказания которых составляет более одного года. Перечень таких работ, услуг устанавливается Правительством РФ.

Таким образом, Бюджетный кодекс РФ не исключает при определенных условиях возможности заключения контракта на срок более одного года.

Кроме того, новая редакция Закона N 94-ФЗ, с одной стороны, предусматривает порядок изменения цены государственного контракта, заключенного на срок не менее чем три года (ч. 6.2, 6.3 ст. 9). Таким образом, фактически Закон признает возможность заключения государственных контрактов на выполнение работ на срок более одного года.

Общие требования по заключению и исполнению контракта регламентируются в Гражданском кодексе РФ (§ 4 гл. 30, § 5 гл. 37). При этом Гражданский кодекс РФ не раскрывает особенности контрактов, заключаемых на срок более одного года, одновременно и не устанавливая запрета на их заключение.

С другой стороны, Закон N 94-ФЗ, детально регулирующий институт поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд, также не содержит каких-либо норм относительно данного вопроса и не устанавливает соответствующего запрета.

Поскольку в настоящее время Перечень работ, предусмотренный ст. 72 Бюджетного кодекса РФ, отсутствует, можно сделать вывод о том, что действующее законодательство о размещении заказов не содержит как прямого запрета, так и каких бы то ни было ограничений для заключения контрактов на срок более одного года. Заключая подобного рода контракт, стороны должны руководствоваться общими правилами гражданского законодательства и Законом N 94-ФЗ о сроке заключения и исполнения контракта.

В то же время следует учитывать некоторую неопределенность правовой ситуации, поскольку, с одной стороны, заключается государственный контракт и присутствуют компоненты частного права, а с другой стороны, отношения, связанные с процессом распределения бюджетных средств, подготовкой и проведением размещения заказа, являются публично-правовыми. В этом случае возможно толкование нормы таким образом, что поскольку она не действует, то осуществление размещения заказов на выполнение работ, оказание услуг, производственный цикл которых - более одного года, является противоправным.

В качестве возможного выхода из сложившейся ситуации можно предложить следующее. В конкурсной документации и далее в контракте закреплять условие о том, что работы (услуги) выполняются в течение нескольких лет, но в случае, если Правительством РФ устанавливается Перечень и выполняемые работы (услуги) в него не входят, на оставшийся объем работ проводится новый конкурс (аукцион, запрос котировок и т. д.).

Определение начальной цены контракта (структуры цены)

Государственные и муниципальные заказчики сталкиваются с трудностями при определении начальной цены контракта.

В соответствии со ст. 9 Закона N 94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами, с учетом указанного Закона.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. При этом цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Закон N 94-ФЗ предусматривает, что для проведения конкурса необходимо определить начальную (максимальную) цену контракта. Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) указывается в извещении о проведении торгов (ч. 4 ст. 21 Закона N 94-ФЗ).

Кроме того, согласно ст. 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать порядок формирования цены контракта (цены лота), в том числе с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Однако Закон N 94-ФЗ не содержит положений, детализирующих указанный порядок, и не предписывает государственному заказчику определять подробную структуру цены заказа. Следовательно, данный вопрос отнесен к компетенции заказчика.

Согласно письму Минэкономразвития России от 16 февраля 2006 г. N Д07-291 одной из главных задач, на решение которой направлен Закон N 94-ФЗ, является эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Минэкономразвития России указывает, что Федеральный закон не вводит каких-либо ограничений на возможную разбивку заказов, оставляя право заказчику принимать собственные управленческие решения по данному вопросу. Принимая управленческие решения о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, заказчик несет ответственность за их обоснованность и правильность, в том числе за эффективное расходование средств.

В 2006 г. Минэкономразвития России планировало разработать и утвердить методические рекомендации о порядке определения начальной цены контракта, выставляемой на торги, запрос котировок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Однако в настоящее время указанные рекомендации отсутствуют.

Начальная цена контракта может не определяться размером доведенных лимитов бюджетных обязательств, однако, учитывая, что лимиты бюджетных обязательств формируются на основании экономических обоснований прогноза объемов и сумм закупок субъектов бюджетного планирования, начальная цена контракта может соответствовать этим лимитам.

Следует отметить, что в постановлениях Правительства РФ, которыми утверждаются соответствующие федеральные целевые программы (ФЦП), указываются объемы финансирования по каждому мероприятию программы.

Постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 594 утвержден Порядок разработки и реализации федеральных целевых программ.

Пункт 28 указанного Порядка предусматривает порядок уточнения объема средств, необходимых для финансирования программ в очередном финансовом году (порядок подготовки бюджетных заявок).

Таким образом, начальная цена заказа, определяемая в соответствии с заложенными в Постановлении Правительства РФ о ФЦП объемами финансирования, дополнительного обоснования не требует.

Кроме того, следует учитывать, что в соответствии с ч. 6 ст. 9 Закона N 94-ФЗ в конкурсной документации может быть предусмотрено право заказчика при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить количество товаров, объем работ, услуг не более чем на 10% предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом.

При поставке дополнительного количества товаров, выполнении дополнительного объема работ, оказании дополнительного объема услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на 10% такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта.

Однако все же следует учитывать, что Минэкономразвития России в п. 23 своего письма указывает, что для недопущения ситуации, когда приходится корректировать цены контракта (ныне в пределах 10%), заказчиком изначально должна быть правильно определена начальная цена контракта, которая должна отражать объективную стоимость выполнения работ и может отличаться от утвержденного сводного сметного расчета как в большую, так и в меньшую сторону. Таким образом, обоснованное определение начальной цены контракта имеет существенное значение.

В случае если участником торгов, даже если он единственный, предложена цена, превышающая начальную, указанную в извещении о проведении торгов, такой участник не может быть признан победителем. В данном случае торги должны быть признаны несостоявшимися.

Совместные торги

Органы государственной власти столкнулись с проблемой отсутствия в Законе N 94-ФЗ и подзаконных нормативных актах механизма исполнения обязанности (функции) государственного органа организовывать обеспечение различных бюджетополучателей одноименными товарами в случаях, когда бюджетные средства для размещения заказов на поставку таких товаров специально выделяются нескольким бюджетополучателям.

Например, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 июня 2004 г. N 288 "О Федеральном агентстве по образованию" Рособразование осуществляет организацию обеспечения федеральных образовательных учреждений и образовательных учреждений высшего и послевузовского профессионального образования, имеющих государственную аккредитацию, бланками документов государственного образца об уровне образования и (или) квалификации (п. 5.8.1 Положения о Рособразовании).

В соответствии с ч. 6 ст. 10 Закона N 94-ФЗ два и более заказчика вправе осуществлять размещение заказов на поставки одноименных товаров путем проведения совместных торгов. В данном случае таким товаром выступают бланки документов государственного образца об уровне образования и (или) квалификации.

Порядок взаимодействия заказчиков при проведении совместных торгов установлен Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2006 г. N 631.

Однако по действующему законодательству Рособразование не может быть организатором совместных торгов, так как в смете Рособразования не предусматривается выделение бюджетных средств на закупку бланков документов государственного образца об уровне образования и (или) квалификации. То есть Рособразование не может быть заказчиком и оно не является специально уполномоченным органом.

Одним из выходов может быть корректировка Закона N 94-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 27 октября 2006 г. N 631 на предмет возможности быть организатором совместных торгов не только одному из заказчиков или специальному уполномоченному органу, но и государственному органу, в чьи функции входит организация обеспечения бюджетополучателей товаром, который, к примеру, должен соответствовать единому государственному образцу.

Участие субъектов малого предпринимательства

в размещении заказов для государственных нужд

Немалые сложности на практике возникли в связи с определением объемов поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг при размещении заказов у субъектов малого предпринимательства.

Теперь порядок участия субъектов малого предпринимательства в размещении заказа значительно изменен и стал более понятным.

Часть 1 ст. 15 Закона N 94-ФЗ изложен в новой редакции и предусматривает, что государственные заказчики, за исключением случаев размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства, обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем 10 и не более чем 20% общего годового объема (вместо 15%) поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с установленным перечнем товаров, работ, услуг.

Перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства, утвержден Постановлением Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. N 642. Этим же Постановлением определялись предельные цены (цены лотов) для предусмотренных товаров и работ в размере 3 млн. руб., услуг - в размере 2 млн. руб.

Аналогичное указание на начальную (максимальную) цену контракта (цену лота) при размещении заказа у субъектов малого предпринимательства внесено и в Закон N 94-ФЗ.

Таким образом, заказы на определенные Правительством РФ товары (работы, услуги) подлежат размещению путем проведения торгов, на которые допускаются только субъекты малого предпринимательства. При этом все заявки других лиц заказчиком отклоняются.

Применение указанной процедуры привлечения субъектов малого предпринимательства предполагает выполнение следующих мероприятий:

определяется годовой объем поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства (по Перечню, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. N 642);

заказчиком самостоятельно устанавливается конкретный объем поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг от 10 до 20% общего годового объема, размещение заказов на который будет осуществляться у субъектов малого предпринимательства;

формируются заказы, причем правовой механизм обязательного дробления заказов в интересах малого предпринимательства законодательством не предусмотрен;

далее определяются отдельные лоты в соответствии с установленными законом предельными (начальными) ценами контрактов для размещения у субъектов малого предпринимательства (о чем указывается в извещении о проведении торгов);

объявляются конкурсы;

осуществляется прием заявок по данному лоту только от субъектов малого предпринимательства.

Несоблюдение сроков размещения информации о заказах

На практике возникли значительные трудности с соблюдением сроков опубликования и размещения информации о заказах.

Информационное обеспечение размещения заказов регулируется ст. 16 Закона N 94-ФЗ.

Согласно ч. 7 указанной статьи порядок пользования официальными сайтами и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования данными сайтами устанавливаются Правительством РФ.

Указанный порядок утвержден Постановлением Правительства РФ от 10 марта 2007 г. N 147.

Распоряжением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. N 229-р определен официальный сайт Российской Федерации (http://zakupki. gov. ru), на котором заказчик размещает извещение о проведении конкурса, конкурсную документацию, протоколы заседания конкурсной комиссии.

Несвоевременное размещение информации на официальном сайте является одним из основных нарушений законодательства о размещении заказов, выявленных ФАС России в результате проведения проверок.

При этом ФАС России официально признает неудовлетворительную работу официального сайта. В Докладе к заседанию Правительства РФ от 28 сентября 2006 г. по вопросу реализации Закона N 94-ФЗ отмечалось, что в ФАС России поступает множество обращений от заказчиков о трудностях, связанных с размещением информации на официальном сайте Российской Федерации. В связи с этим ведутся работы по повышению пропускной способности сайта и устранению выявленных неисправностей.

Следует учитывать, что п. 4 Положения о пользовании официальными сайтами, утвержденного указанным Постановлением Правительства РФ от 10 марта 2007 г. N 147, предусматривает, что в случаях, когда доступ к официальному сайту невозможен, Минэкономразвития России должно размещать на сайте соответствующее объявление, в котором следует указать причину, дату и время прекращения доступа, а также дату и время возобновления доступа к информации. Указанные периоды времени должны учитываться при оценке соблюдения заказчиками требований Закона N 94-ФЗ по срокам.

До внесения изменений в Закон N 94-ФЗ в соответствии с ч. 3 ст. 24 заказчик по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника размещения заказа вправе был внести изменения в конкурсную документацию не позднее чем за 20 дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Внося указанные изменения, заказчик обязан соблюдать установленные сроки в целях обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов.

Однако нередко необходимость внесения изменений в документацию возникала менее чем за 20 дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Заказчик оказывался перед выбором: внести изменение в документацию или нарушить срок.

Внесение изменений в конкурсную документацию согласно Закону N 94-ФЗ является правом заказчика. Следовательно, заказчик должен в каждом конкретном случае оценить значимость возможного нарушения и его последствия и принять разумные меры для его устранения.

Формулировки Федерального закона, действительно, допускают определенные коллизии, когда в целях устранения большего нарушения приходится идти на менее значительное нарушение. Например, нарушение установленного срока (в пределах разумного) может быть обусловлено необходимостью исправления ошибок в конкурсной документации, которые однозначно бы повлекли отмену результатов конкурса.

Таким образом, законодательство содержит коллизию, связанную с необходимостью соблюдения сроков и исключения ошибок в конкурсной документации, разрешение которой фактически возложено на заказчика.

Новые поправки в ст. 24 значительно улучшили положение заказчика в этой части. Теперь указанный срок сокращен до пяти дней. При этом срок подачи заявок на участие в конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте внесенных изменений в конкурсную документацию до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе такой срок составлял не менее чем 20 дней.

Отсутствие порядка оценки заявок на участие в конкурсе

Отсутствие установленного Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе создает на практике существенные проблемы и порождает споры.

Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляется конкурсной комиссией в соответствии со ст. 28 Закона N 94-ФЗ. Целью данной процедуры является выявление лучших условий исполнения государственного контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Лучшие условия исполнения контракта определяются конкурсной комиссией путем оценки и сопоставления заявок в соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении конкурса и в конкурсной документации.

В связи с изменениями ч. 4 ст. 28 Закона N 94-ФЗ теперь содержит закрытый перечень критериев, которые могут быть использованы для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе. При этом цена контракта стала обязательным критерием (т. е. не может не учитываться). Все иные критерии (кроме цены) являются дополнительными, указываются в конкурсной документации и могут применяться по усмотрению заказчика.

Закон N 94-ФЗ предусматривает необходимость установления Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе, который должен предусматривать виды критериев из указанных в Законе, их содержание и значимость в зависимости от видов товаров, работ, услуг. Однако данный документ до настоящего времени не принят. Таким образом, содержание критериев оценки заявок на участие в конкурсе, установленных Законом N 94-ФЗ, действующим законодательством Российской Федерации не определено.

Согласно ч. 7 ст. 65 Закона N 94-ФЗ до установления Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с Законом N 94-ФЗ.

Следовательно, в настоящее время ввиду отсутствия нормативных правовых актов, регламентирующих данный вопрос, заказчик вправе самостоятельно устанавливать критерии, предусмотренные Законом N 94-ФЗ, их содержание и значимость. При этом заказчиком в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации должны быть указаны установленные критерии, их содержание и значимость. В соответствии с установленными заказчиком критериями конкурсная комиссия осуществляет сравнительную оценку заявок на участие в конкурсе с целью определения заявки, в которой предложены лучшие условия исполнения государственного контракта.

Следует отметить, что ч. 7 ст. 65 Закона N 94-ФЗ носит императивный характер, поэтому в настоящее время заказчик обязан установить порядок оценки конкурсных заявок, в том числе установить используемые критерии оценки заявок на участие в конкурсе, их содержание и значимость путем принятия внутреннего документа (регламента).

Одним из критериев, предусмотренных ст. 28 Закона N 94-ФЗ, выступают функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг. Поскольку законодательство Российской Федерации не содержит определения этого критерия, заказчик вправе самостоятельно установить его содержание и значимость.

Вместе с тем если установление значений вышеуказанного критерия для товаров не вызывает особых сложностей, то определение содержания и значимости данного критерия для работ и услуг весьма проблематично.

Качество работ и услуг непосредственно связано с их исполнителем, т. е. зачастую, в отличие от товаров, работы и услуги нельзя рассматривать как отдельный объект, обладающий допускающими оценку особыми свойствами. Качество работ и услуг непосредственно зависит от исполнителя данных работ и услуг. В частности, при размещении государственного заказа на оказание образовательных услуг невозможно не учитывать наличие у участника размещения заказа квалифицированного персонала (лекторов, преподавателей). Кроме того, сделать вывод о качестве предлагаемых участником размещения заказа работ или услуг можно, лишь оценив имеющийся у данного участника или его персонала опыт выполнения эквивалентных тематике конкурса работ или оказания эквивалентных тематике конкурса услуг.

Статьей 780 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. Данное положение свидетельствует о том, что при оказании услуг существенное значение имеет характеристика самого исполнителя. То есть оценивая качество предлагаемых услуг, необходимо оценить возможность участника размещения заказа лично оказать услуги надлежащим образом.

В связи с этим на практике ряд заказчиков включал опыт выполнения эквивалентных тематике конкурса работ или оказания эквивалентных тематике конкурса услуг в значения критерия "качество работ, услуг". При этом опыт и квалификация персонала не рассматривались как самостоятельный критерий оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Однако ФАС России, осуществляющая контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, неоднократно обращала внимание на то, что недопустимо включать в содержание критерия "качество работ, услуг" такие понятия, как опыт выполнения аналогичных работ и квалификация персонала, задействованного в выполнении работ, услуг.

В настоящее время эта позиция подкреплена нормой закона. В статью 22 Закона N 94-ФЗ внесен запрет на включение в конкурсную документацию (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к участнику размещения заказа (в том числе требований к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требований к его деловой репутации, требований о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого служит предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена указанным Законом.

Важно отметить, что указанные требования не могут включаться в конкурсную документацию как самостоятельно, так и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

Вместе с тем в связи с отсутствием четкой регламентации в законодательстве содержания критерия "качество работ, услуг" изложенная позиция (не допускающая каких-либо исключений) вызывает сомнения применительно к той части конкурсов, где невозможно определить качество работ или услуг без оценки опыта и квалификации исполнителей, в частности в образовании.

Следует также учитывать, что при проверке соблюдения Закона N 94-ФЗ ФАС России может проверять соответствие используемых заказчиком критериев оценки заявок на участие в конкурсе тем критериям, которые названы в ст. 28 Закона N 94-ФЗ (так как использование иных критериев не допускается), но не вправе осуществлять официальное толкование содержания данных критериев. Виды критериев, их содержание и значимость в зависимости от видов товаров, работ и услуг могут устанавливаться только Законом N 94-ФЗ и соответствующими постановлениями Правительства РФ.

Возможность заключения гражданско-правовых договоров

У исполнителей по государственным контрактам нередко возникали сомнения в возможности заключения гражданско-правовых договоров с физическими лицами, связанных с выполнением таких контрактов.

Участники размещения заказа, успешно пройдя все регулируемые законом стадии процесса размещения заказа и став исполнителями по государственному контракту, одновременно могут вступать в гражданско-правовые отношения с физическими лицами по договору-подряду на выполнение работ (оказание услуг). При этом предмет указанных договоров может быть тождественен полностью или частично предмету государственного контракта. Однако обязанность исполнения государственного контракта остается на исполнителе, и именно он является в конечном итоге получателем бюджетных средств. Расчеты с подрядчиками - физическими лицами осуществляются денежными средствами, аккумулированными на расчетных счетах исполнителя, а не из государственного или муниципального бюджета. Исполнителю по государственному контракту не передаются права государственного или муниципального заказчика, соответственно, он не может быть обременен и обязанностями последнего. Отношения между исполнителем по государственному контракту и его подрядчиками - физическими лицами остаются вне пределов правового регулирования Закона N 94-ФЗ и регулируются исключительно Гражданским кодексом РФ.

Таким образом, можно сделать следующие выводы:

нормы Закона N 94-ФЗ не распространяются на гражданско-правовые договоры, заключаемые между физическими лицами и поставщиками (исполнителями, подрядчиками) по государственным контрактам (являвшимися участниками размещения заказа), кроме случаев закупок товаров, работ и услуг бюджетными учреждениями в соответствии со ст. 71 Бюджетного кодекса РФ;

в случае если государственный (муниципальный) заказчик при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд заключает с физическими лицами гражданско-правовые договоры без конкурса, такие договоры согласно новому п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ должны быть на сумму, не превышающую в настоящий момент 60 тыс. руб. (по одной сделке).

Участие бюджетных учреждений в размещении заказов

В правоприменительной практике возникает много вопросов о пределах и порядке реализации государственным или муниципальным учреждением полномочий по расходованию выделенных по смете денежных средств на закупку товаров (работ, услуг) для обеспечения собственной деятельности.

Правовой режим использования бюджетным учреждением средств, выделенных ему по смете, существенно изменился. Прежде всего, следует обратить внимание на то, что сфера применения Закона N 94-ФЗ расширена. Теперь Закон применяется во всех случаях использования бюджетных средств для обеспечения государственных или муниципальных нужд, в том числе и тогда, когда товары, работы, услуги поставляются, выполняются, оказываются на сумму, не превышающую установленного ЦБ РФ предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке (ныне 60 тыс. руб.). В последнем случае необходимо руководствоваться п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ и использовать процедуру размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Важно, что по итогам размещения таких заказов могут быть заключены не только государственные или муниципальные контракты, но и иные гражданско-правовые договоры в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

При этом новая редакция ст. 4 Закона N 94-ФЗ разрешила бюджетным учреждениям и иным получателям средств федерального бюджета напрямую (без получения дополнительных полномочий) осуществлять размещение заказов за счет бюджетных средств, т. е. выступать в качестве государственных заказчиков.

В новой редакции изложена также ст. 71 Бюджетного кодекса РФ, определяющая порядок закупок товаров, работ и услуг бюджетными учреждениями. Ранее все закупки товаров, работ и услуг на сумму свыше 200 тыс. руб. могли осуществляться исключительно на основе государственных или муниципальных контрактов.

Теперь ст. 71 Бюджетного кодекса РФ предусматривает, что бюджетные учреждения без заключения государственных или муниципальных контрактов вправе закупать товары, работы, услуги только на сумму, не превышающую установленного ЦБ РФ предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке. При этом одноименные товары, работы, услуги бюджетные учреждения без заключения государственного или муниципального контракта вправе закупать в течение квартала на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами.

Соответственно, все закупки товаров, работ и услуг на сумму свыше 60 тыс. руб. могут осуществляться бюджетными учреждениями исключительно на основе государственных или муниципальных контрактов в соответствии с Законом N 94-ФЗ.

Несмотря на внесенные изменения, неясности в законодательстве о закупках товаров, работ и услуг бюджетными учреждениями остались. Речь идет о применении Закона N 94-ФЗ при приобретении товаров (работ, услуг) получателем бюджетных средств для собственных нужд из средств, выделенных по смете на сумму, не превышающую 60 тыс. руб. (когда Закон N 94-ФЗ не применяется), и для государственных нужд из средств, выделенных по смете на сумму, превышающую 60 тыс. руб. (когда Закон N 94-ФЗ подлежит применению).

В целях понимания указанной проблемы необходимо различать возможности учреждений по заключению двух типов контрактов - для государственных (муниципальных) нужд (т. е. в интересах бюджета) и для собственных нужд учреждения (т. е. за счет сметы учреждения).

В первом случае, если сумма превышает 60 тыс. руб., должен быть проведен конкурс для всех участников (и физических, и юридических лиц). Если сумма меньше, то конкурс не проводится. При этом возможно заключение гражданско-правовых договоров.

В случае необходимости размещения заказа для обеспечения собственной деятельности (собственных нужд) учреждение вправе без конкурса заключать любые гражданско-правовые договоры на сумму до 60 тыс. руб. (и с физическими, и с юридическими лицами) по правилам Гражданского кодекса РФ. Это разрешено ст. 71 Бюджетного кодекса РФ. Если же сумма выше, то учреждение обязано войти в режим Закона N 94-ФЗ и, имея в соответствии со ст. 4 Закона полномочия государственного (муниципального) заказчика, объявить конкурс (и для физических, и для юридических лиц). То есть в последнем случае считается, что учреждение, хотя и действует в собственных интересах, но затрагивает и бюджетные интересы, поэтому должно руководствоваться Законом N 94-ФЗ.

Несмотря на многочисленные разъяснения, в том числе Высшего Арбитражного Суда РФ (см. Постановление Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. N 24 "О применении к государственным (муниципальным) учреждениям пункта 2 статьи 1 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и статьи 71 Бюджетного кодекса Российской Федерации"), имеется и другая проблема.

Ряд специалистов полагает, что средства, полученные за счет внебюджетных источников, не являются источником бюджетного финансирования деятельности бюджетного учреждения. Поэтому в соответствии с п. 6 ст. 161 Бюджетного кодекса РФ бюджетное учреждение при исполнении сметы доходов и расходов самостоятельно в расходовании данных средств. При этом Минфин России, имея право запретить получателю средств федерального бюджета осуществление отдельных расходов, не вправе запрещать расходы, осуществляемые за счет средств, полученных от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности (п. 4 ст. 166 Бюджетного кодекса РФ). Использование внебюджетных средств как источника финансирования бюджетных расходов осуществляется по усмотрению бюджетного учреждения при недостатке соответствующих средств бюджета (п. 6 ст. 254 Бюджетного кодекса РФ). В соответствии с этим бюджетное учреждение на основе бюджетной классификации Российской Федерации вправе самостоятельно определить использование внебюджетных средств и осуществлять их расходование в общем порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации. Бюджетное законодательство каких-либо ограничений на этот счет не предусматривает. Соответственно, указанное толкование законодательства исходит из того, что учреждение вправе без конкурса заключать гражданско-правовые договоры на любую сумму, если их источником являются внебюджетные средства.

Наличие перечисленных противоречий в толкованиях Бюджетного кодекса РФ и Закона N 94-ФЗ требует уточнения правовых позиций Минфина и Минэкономразвития России.

Название документа