Проблемы и перспективы правового регулирования сделок акционерного общества, требующих особого порядка их совершения

ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СДЕЛОК АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА, ТРЕБУЮЩИХ ОСОБОГО ПОРЯДКА ИХ СОВЕРШЕНИЯ <1>

/"Цивилист", 2007, N 1/

А. В. ГАБОВ

А. В. Габов, кандидат юридических наук, доцент.

1. Общие положения

Акционерное общество, как и любой иной субъект гражданского права, вступает в отношения с другими субъектами посредством совершения различных гражданско-правовых сделок. Виды таких сделок, порядок их совершения часто различны. Для совершения части сделок законодатель полагает необходимым и достаточным действий исполнительных органов. Хотя, по сути, вопрос компетенции - это только внешний аспект (характеристика) таких сделок и - отнюдь не главный. Следуя элементарной хозяйственной логике, которая находит отражение в нормах закона, сделкам акционерного общества имманентно присущ простой, если можно так выразиться, характер, т. е. они либо не приводят по своим последствиям к существенным (критического характера) рискам для участников корпоративных отношений, либо могут привести к наступлению рисков, но последствия минимальны, либо сделки настолько очевидно необходимы для поддержания жизнедеятельности организации, что установление особого порядка их совершения (даже при наличии потенциальных рисков) само по себе приводило бы к отрицательным последствиям. Другая же часть сделок акционерного общества, напротив, в силу их потенциальной способности приводить к существенным (критическим) рискам для некоторых участников корпоративных отношений требует, по мнению законодателя, специального регулирования порядка их совершения. Логику такого разделения, как думается, следует искать: 1) в самой сущности акционерного общества как института (механизма) согласования интересов различных заинтересованных лиц (участников корпоративных отношений); 2) в сложной структуре этих интересов, которая отражается в структуре управления этого субъекта гражданского права. Так, весьма существенную роль для различения данных групп сделок играет модель управления, т. е. особенности построения его структуры, сочетание внутренних звеньев и внешних управленческих элементов. К примеру, если общество использует крайне упрощенную структуру управления: общее собрание - генеральный директор, число социальных связей, в рамках которых возможен потенциальный конфликт, может быть незначительно. Напротив, если в обществе сложная структура органов управления и контроля, да еще добавляются ее внешние элементы в лице управляющих организаций и/или органов кредиторов (при банкротстве), число таких потенциальных конфликтов вырастает кратно. В этом, как думается, состоит логика того акционерного законодательства, которое появилось десять лет назад. Именно она прослеживается во всех статьях Закона, посвященных сделкам акционерного общества. И логика эта в корне своем - правильная, хотя ее разворачивание в конкретных институтах акционерного права, к сожалению, часто перечеркивает правильность и важность реализуемой законодателем цели. Итак, существуют сделки, для совершения которых в акционерном обществе (и/или акционерным обществом) не должны осуществляться специальные процедуры одобрения/согласования со стороны органов управления/контроля или третьих лиц. Такие сделки, если так можно выразиться, совершаются в обычном порядке. Иногда их именуют сделками, которые совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности. Хотя, видимо, это не совсем точное их определение в силу использования понятия "обычная хозяйственная деятельность" в достаточно узком аспекте в акционерном законодательстве (о чем мы скажем далее). Для совершения таких сделок достаточно действий исполнительных органов акционерного общества, которые в соответствии со ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" обладают компетенцией осуществлять руководство текущей деятельностью общества. Именно эти органы в таких случаях формируют и выражают волю юридического лица.

2. Общая характеристика сделок, совершаемых с соблюдением особого порядка

Наряду с названными случаями, имеют место случаи, когда сделки могут быть совершены только с соблюдением особого порядка, который может заключаться в следующем: - необходимость получения одобрения и/или согласования на совершение сделки со стороны органов акционерного общества (ст. 79, ст. 81 - 83, ст. 84.6 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 15 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"); - необходимость получения согласия (согласования) на совершение сделки со стороны иных лиц (в случае банкротства - арбитражных управляющих и органов кредиторов (ст. 64, 82, 101, 104 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", ст. 21, 23 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"); - установление специальных правил принятия решений об указанных выше одобрении, согласии, согласовании сделки (распределение компетенции между органами, кворум и т. д.); - отсутствие возражений со стороны иных лиц (к примеру, неиспользование права вето в случае совершения сделки в обществе, где принято решение об использовании специального права участия - "золотой акции" (ст. 38 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества") - государственных представителей) <2>; -------------------------------- <2> Это достаточно специфический механизм, поскольку согласие на сделку здесь выражается в бездействии. Фактически, если оно будет использовано, то сделки не будет (решение не будет принято), если же оно не будет применено - сделка будет одобрена решением общего собрания. Однако данный механизм можно смело относить к механизмам одобрения/согласования (специальному порядку), поскольку закон (и это будет показано далее) вовсе не предполагает, что сам по себе специальный порядок обязательно состоит в совершении каких-то активных действий.

- необходимость соблюдения специального порядка определения цены совершаемой сделки (ст. 77 Федерального закона "Об акционерных обществах"); - наконец, специальный порядок может включать в себя и иные любые по усмотрению самого акционерного общества условия совершения сделки. Так, пунктом 7 ст. 15 Федерального закона "Об акционерных обществах" указано, что договором о слиянии, договором о присоединении или решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования может быть предусмотрен особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения <3>. -------------------------------- <3> Здесь необходимо сделать один существенный комментарий. Помимо рассматриваемых в настоящей работе, существуют сделки, для совершения которых необходимо получить предварительное согласие со стороны государственных регулирующих органов (сделки, подпадающие под требования Федерального закона "О защите конкуренции"), правительства, а в редких случаях - со стороны иных лиц, которые в соответствии с федеральными законами или иными правовыми актами наделены таким правом (к примеру, ст. 7 Федерального закона "Об электроэнергетике", ст. 8 Федерального закона "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта" и другие акты). Данные сделки отличаются от сделок, рассматриваемых в данной работе, для которых характерна необходимость получения одобрения со стороны иных органов управления акционерного общества, или специально сформированных органов (органов кредиторов), или со стороны иных лиц, но в любом случае - об одобрении/согласии/согласовании со стороны участников корпоративных отношений. В случае сделок, для которых требуется согласие государства, ситуация иная. Государство (или третьи лица, в редких случаях) не является акционером, т. е. формально никакого отношения к системе корпоративного управления конкретного общества не имеет - не является участником корпоративных отношений. Оно через данный механизм предварительного согласования реализует публичные (государственные и общественные) интересы (например, реализация определенной экономической политики). Соответственно, публичные интересы в данном случае полностью превалируют над всеми остальными (частными) интересами: как самого общества, так и тех носителей интересов, которые через систему органов управления в силу имеющихся возможностей (доля участия, соглашение или иное) реализуют свои собственные интересы (прежде всего, крупные акционеры, кредиторы и т. д.). Примечательно, что никаких особенных компенсационных механизмов для других интересантов, кроме обжалования действий и решений государственных органов, закон в данном случае не предусматривает. Долгие размышления над тем, стоит или нет эти случаи рассматривать в общем контексте специального порядка, привели к выводу, что, несмотря на определенное сходство, полагаем, что специфики здесь больше и это позволяет рассматривать их отдельно. Рассматриваемые в работе случаи применения особого порядка в своем подавляющем большинстве (исключая случай в законодательстве о приватизации) созданы для реализации и защиты частных интересов, а такого рода сделки (требующие одобрения государства) - для обеспечения реализации публичных. Важно отметить, что случай с применением права вето, указанный в законодательстве о приватизации и рассматриваемый в настоящей работе, при всей его схожести отличается от этой группы сделок (требующих согласия со стороны государства), поскольку здесь государство выступает акционером (т. е. является субъектом корпоративного управления), хотя и с несколько гипертрофированными правами (как правильно отмечено П. Степановым относительно "золотой акции", что это "особое, причем корпоративное по своей природе право, которое имеет публичное образование в акционерном обществе, но которое с помощью акции не оформлено" (Степанов П. В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 25). Сходство, конечно, тоже имеется, и весьма существенное - по сути, весь этот механизм (право вето) также (как следует из Закона) реализуется для защиты публичных интересов ("в целях обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации"). Хотя реализуется он (интерес) скорее частноправовыми методами (через предусмотренные процедуры корпоративного управления).

Важно отметить, что данные условия могут применяться относительно каждой конкретной сделки, как по отдельности, так и кумулятивно. Таким образом, следует отметить, что специальный порядок одобрения/согласия/согласования некоторых сделок акционерного общества - это совокупность условий, устанавливаемых законом <4> и/или органами управления акционерного общества (или в случае внешнего управления - планом внешнего управления), без соблюдения которых сделка не может быть совершена и при нарушении которых сделка либо признается ничтожной, либо может быть признана недействительной по иску заинтересованного лица (как правило, круг таких лиц специально указывается в законе) <5>. -------------------------------- <4> Понятие "закон" здесь используется в широком смысле, так как, к примеру, в соответствии со ст. 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" дополнительные требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, могут быть установлены федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. <5> Оспорима в случае нарушений правил заинтересованности, правил ст. 84.6, крупности, правил ст. 15 (ст. 15, 79, 84, 84.6 Федерального закона "Об акционерных обществах"), нарушения правил ст. 104 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Здесь нельзя не отметить, что законодатель менял свою позицию относительно недействительности. Так, до 2002 г. крупная сделка была ничтожной.

Немного о терминологии. В одних случаях нормы закона говорят об "одобрении" сделки (нормы Закона "Об акционерных обществах"), в других о "согласии" (в основном законодательство о несостоятельности (банкротстве)), либо о "согласовании" (народные предприятия, а также, в некоторых случаях, при банкротстве). Как думается, это - не более чем результат несовершенной техники закона, поскольку, по сути, в каждом из названных случаев речь идет об одной и той же ситуации: органы управления или иные лица своим решением снимают конфликт интересов в целях того, чтобы другой орган - исполнительный мог ее совершить на законных основаниях. Интересно отметить, что анализ законодательной техники описания всех видов сделок, которые будут рассмотрены ниже, показывает и еще одно - законодатель не проводит четкой грани между сделкой и управленческим решением, что находит свое выражение и в нестройности используемого категориального аппарата. Вот для сравнения несколько примеров. Статья 79 Федерального закона "Об акционерных обществах" в случае регулирования крупных сделок говорит о том, что совет директоров или общее собрание должны "одобрить крупную сделку". Что еще раз повторим - логично: один орган дает "санкцию" (снимает конфликт интересов своим решением), а другой - совершает сделку. А вот в случае народного предприятия эти органы принимают решение о совершении сделки. Очевидно, что второй случай - это не что иное как вторжение в компетенцию исполнительных органов, да и реализовать это будет на практике затруднительно (сделку в конечном итоге все равно совершать единоличному исполнительному органу). Особым случаем, как уже было указано, является ст. 38 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества". Здесь используется механизм права вето, и сам специальный порядок, по сути, состоит в том, чтобы это право не было применено. Поскольку обратное означает запрет на совершение сделки. А конфликт снимается не решением (действием), а отсутствием решения (бездействием). Итак, что объединяет: - крупную сделку; - сделку, на которую в соответствии с уставом общества распространяется порядок одобрения крупной сделки, предусмотренный Федеральным законом "Об акционерных обществах" (ст. 78 Федерального закона "Об акционерных обществах"); - сделку, в совершении которой имеется заинтересованность; - сделку, совершаемую обществом, в отношении которого осуществляются процедуры банкротства, и требующую одобрения (согласия) арбитражного управляющего и органов кредиторов; - сделку, совершаемую после получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения в порядке главы 11.1 Федерального закона "Об акционерных обществах"; - сделку акционерного общества по приобретению собственных акций (ст. 72 Федерального закона "Об акционерных обществах"); - сделку, совершаемую с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения; крупную сделку или сделку, в совершении которой имеется заинтересованность, подлежащую одобрению общим собранием акционеров открытого акционерного общества, при принятии решения об одобрении которой представители Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, назначенные в совет директоров (наблюдательный совет), обладают правом вето (ст. 38 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества") - случаи, для которых предусмотрена обязательность (или возможность) применения специального порядка? Причина применения специального порядка в любом из этих случаев - существенность (критичность) тех рисков, которые могут возникнуть при совершении таких сделок. Но откуда возникают такие риски, что требуется различный правовой режим совершаемых сделок? Родовая их причина видится в следующем. Законодатель предполагает (и проектирует это в соответствующих институтах), что существование столь сложно внутренне устроенного участника гражданских отношений, как акционерное общество, порождает потенциальные конфликты. Конфликты эти в свою очередь результат того, что в процессе деятельности акционерного общества возникает необходимость учета и согласования различных (порой разнонаправленных) интересов, которые реализуют участники корпоративных отношений. Акционерное общество представляет собой точку пересечения интересов разных лиц. Во-первых, тех, которые своею волей его создали и формируют его волю в процессе существования (участники и управленцы). Во-вторых, тех, кто вступает с обществом в обязательственные отношения (кредиторы). В-третьих, тех, кто вступает с обществом в трудовые отношения (работники). В-четвертых, тех, с кем общество находится в отношениях публичного характера (государство, местные сообщества). Интересы всех этих лиц могут быть ущемлены совершением таких сделок. Соответственно возникает необходимость: 1) в формализации потенциального конфликта, который усматривает законодатель (его описании); 2) в распределении приоритетов, т. е. в выборе того интереса, носитель которого имеет возможность влиять на формирование воли общества (т. е. конфликтогенного интереса), в определении порядка его реализации и защиты; 3) в установлении субъектов (других участников корпоративных отношений), интересы которых должны быть защищены, определении защитных механизмов для них. Таким образом, одобрение, согласование возникают там и тогда, когда законодатель понимает, что существует конфликтогенный интерес (в силу возможности влияния его носителя на принятие решения), реализация которого может привести как к нарушению интересов общества в целом <6>, так и отдельных участников (групп участников) корпоративных отношений. Это - конфликт. Соответственно, закон предлагает модель его решения: для реализации одного (конфликтогенного) интереса необходимо квалифицировать другие - защищаемые интересы (которые потенциально могут пострадать) и получить согласие носителей таких защищаемых интересов либо предоставить им какие-то "компенсации" <7>. -------------------------------- <6> Интерес общества в целом здесь не является абстракцией, через указание на общество фактически осуществляется защита всех участников корпоративных отношений, поскольку общество само по себе - объект их совокупного интереса. <7> Нельзя не сказать, что некоторые авторы подходят к оценке необходимости одобрения и с другой стороны. Так, К. Забоев, подходя к этой проблеме, с точки зрения принципа свободы договора, полагает следующее: "...как любая свобода имеет свои пределы, в отсутствие которых она превращается в произвол, так и свобода гражданско-правового договора ограничивается законодателем в целях экономической стабильности гражданского оборота и защиты прав его добросовестных участников. Одним из таких ограничений служит усложнение процедуры одобрения (совершения) органами управления юридического лица - коммерческой организации сделки, сумма которой превышает определенный законодателем предел и является для данного лица крупной. Наличие такого ограничения вызвано необходимостью защиты прав участников (акционеров) юридического лица, представляющего собой форму коллективного предпринимательства..." (Забоев К. Крупные сделки коммерческих организаций. Некоторые спорные вопросы правоприменения // Хозяйство и право. 2005. N 7 (342). С. 97). Думается, что это слишком узкое понимание вопроса, поскольку необходимость одобрения устанавливается вовсе не только в интересах участников. Но главное даже не это. Как думается, к этой проблеме можно подходить с позиций свободы только отчасти (в большей степени для случаев, когда сделки подлежат согласованию с государством, т. е. обеспечивается публичный интерес), а вот в случае с одобрением/согласием/согласованием со стороны иных органов не совсем понятно - о какой свободе идет речь? Генерального директора от собственников и совета директоров? Представляется, что подход с точки зрения интересов здесь более разумен.

Через этот механизм так распределяются (перераспределяются) власть в корпоративной организации и компетенция между центрами принятия различных управленческих решений в ней, чтобы достичь ситуации демпфирования негативных последствий для различных участников корпоративных отношений. Ведь самое главное в такой конструкции - найти баланс интересов всех сторон. Часть вышеуказанных сделок в силу наличия специального порядка их совершения иногда в литературе еще именуют экстраординарными сделками, т. е. выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности <8>. Думается, однако, что к этому термину следует относиться с большой осторожностью. Особенно в части его противопоставления обычной хозяйственной деятельности, ведь через призму законодательства вообще очень проблематично понять, что имеется в виду <9>. Фактически ни один судебный акт, ни одно разъяснение высшей судебной инстанции не дает ясного толкования судам этой категории. Но проблема не столько в суде, сколько во влиянии неясного термина на установление и развитие правоотношений - ведь фактически всякий раз, совершая сделку и полагая, что она обычная, хотя и крупная, субъект рискует столкнуться с риском ее недействительности <10>. Кроме того, экстраординарность вообще очень сильная категория, а ведь в хозяйственной практике нередки случаи, когда сделка, которая еще вчера была самой, что ни на есть обычной (покупка хозяйственного инвентаря, к примеру) - завтра становится крупной. Предположим, общество реорганизовалось в форме выделения и активы у него уменьшились. Это объективное обстоятельство, не устраняющее никоим образом обычного характер сделки. Понятно, что в данном аспекте нельзя указать, что сделке имманентно присущ какой-то экстраординарный характер, скорее перед нами ситуация, которая возникла на определенном временном промежутке существования общества, и вполне возможно завтра она опять будет иной. Несмотря на кажущуюся удачность термина "экстраординарность" (и ни в коем случае не отказываясь от его употребления), полагаю, что его значение все-таки еще придется доуточнить. А вот в данном контексте его использование способно скорее ввести в заблуждение относительно исследуемого предмета. В конечном итоге любая классификация (как и предлагаемое в этом случае деление на обычные и экстраординарные сделки) служит моделью изучения предмета, она должна быть целостной и строгой, т. е. должна основываться на ясных критериях (классификационном признаке (признаках)), классифицируемые предметы должны сопоставляться через логически формулируемые и непротиворечивые категории. Здесь этого явно нет, достаточно сказать, что если мы не можем четко сформулировать понимание обычной хозяйственной деятельности, то как мы можем формулировать деятельность, противоположную ей? В этой связи, полагаю, что нецелесообразно подходить к анализу и классификации всех названных сделок с точки зрения обычности или необычности (экстраординарности) их совершения. А вот рассмотрение всех названных сделок с точки зрения интересов участников отношений, выявление конфликтов между ними, более того, рассмотрение их как сделок, осложненных наличием конфликта интереса, институционализированного либо через норму закона, либо в редких случаях - через решение органа управления акционерного общества - способно привести к правильному уяснению целей и прогнозированию возможных последствий правового регулирования. -------------------------------- <8> Долинская В. В. Акционерное право: основные положения и тенденции: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 266; она же. Акционерное право: проблемы и перспективы развития / Актуальные проблемы международного частного и гражданского права. К 80-летию В. А. Кабатова: Сборник статей / Под ред. проф. С. Н. Лебедева. М.: Статут, 2006. С. 75 - 76; она же. Экстраординарные сделки в гражданском обороте // Гражданское законодательство Российской Федерации как правовая среда гражданского общества: Материалы Международной научно-практической конференции. В 2-х т. Краснодар: Просвещение-Юг, 2005. Т. 2. С. 151 - 152. <9> Ранее мною уже обращалось внимание на то, что ни доктрина, ни судебная практика не могут реально определить критерии обычности хозяйственной деятельности. См.: Габов А. В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М.: Статут, 2005. С. 244 - 260; он же. Проблемы применения категории "обычная хозяйственная деятельность" при регулировании сделок, в совершении которых имеется заинтересованность // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 4. М.: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2005. С. 267 - 288. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья И. И. Крипака "Защита сторон - участников крупной сделки" включена в информационный банк согласно публикации - "Юрист", 2004, N 9. ------------------------------------------------------------------ <10> См., к примеру, анализ некоторых случаев: Крипак И. И. Защита сторон - участников крупной сделки // Законодательство. 2004. N 9. С. 25 - 27.

Итак, рассмотрим особый порядок совершения некоторых сделок, а также попробуем наряду с конкретизацией выделить некоторые общие проблемы. Рассмотрение каждого из названных случаев целесообразно проводить с использованием некоторой модели, которая включает в себя ответы на следующие вопросы: - описание каждого случая; - выяснение того, какой потенциальный конфликт институционализируется, чьи интересы коллидируют; - иерархия (приоритетность) интересов; - предлагаемый механизм согласования и снятия конфликта; - "компенсации" сторонам конфликта <11>. -------------------------------- <11> Отметим сразу, что данная работа не преследует цели ответить на вопрос об интересах контрагента акционерного общества по сделкам, для которых применяется особый порядок одобрения. В частности, откуда и почему такой контрагент должен знать о таком порядке (ограничениях) и, соответственно, последствиях знания/незнания. Это отдельный большой вопрос, который требует более детального и специального рассмотрения. В данной работе мы специально сконцентрируемся только на корпоративной, так сказать, части - оценке того, в интересах каких участников корпоративных отношений этот порядок устанавливается.

3. Крупная сделка и сделка, на которую в соответствии с уставом общества распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный Федеральным законом "Об акционерных обществах" (ст. 78 Федерального закона "Об акционерных обществах")

Законодательство не содержит единого определения крупной сделки. Определение, которое формализует наиболее распространенные случаи, дается в Федеральном законе "Об акционерных обществах", в соответствии со ст. 78 которого крупной считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, и сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества. Несколько по-иному подходит к определению крупной сделки ст. 15 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", поскольку здесь крупность начинается от 15 процентов балансовой стоимости имущества. И совершенно другое определение дает ст. 101 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", где "в целях... Закона" к крупным сделкам относятся сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более чем 10 процентов балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения такой сделки. Какой потенциальный конфликт институционализируется через специальное регулирование крупных сделок и чьи здесь интересы коллидируют? Ответ на этот вопрос не является простым. В самом общем виде данный институт призван обеспечить защиту акционерного общества в целом как совокупности интересов всех участников корпоративных отношений. В этой связи понятно, почему само же общество и имеет право на иск (в соответствии со ст. 79 Федерального закона "Об акционерных обществах" крупная сделка, совершенная с нарушением требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества). В этом смысле его логика понятна - если осуществляется отчуждение имущества (в том числе денег за приобретаемое имущество), то условия сделки должны быть таковы, чтобы не поставить общество на грань выживания, не допустить причинения ему убытков (и в его лице - всем заинтересованным лицам в его деятельности). Однако реализация этой большой цели осуществляется, по сути, через решение локальных конфликтов: крупных акционеров с мелкими (отметим, что акционерам предоставлено право предъявлять иск о признании сделки недействительной), а также конфликта управленцев (менеджеров) и акционеров. Причем второй конфликт законодатель рассматривает как явно более приоритетный. Ведь именно через перенесение принятия решения о совершении такой сделки с уровня исполнительного органа на уровень совета или собрания говорит закон. Укрепляет в этом и норма ст. 79 Федерального закона "Об акционерных обществах", согласно которой "положения настоящей статьи не применяются к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа". То есть этим исключением предполагается, если акционер один (т. е. он принимает все решения на уровне собрания и, поскольку формирует совет директоров, - фактически и через совет) и он же принимает все основные управленческие решения в рамках текущего управления, то конфликт принципиально снимается. В более сложной ситуации мы оказываемся, анализируя крупную сделку народного предприятия. Здесь сделка помимо решения совета (собрания) должна еще получить обязательное согласие контрольной комиссии. А эта комиссия, согласно ст. 14 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", формируется из "работников-акционеров". По сути, перед нами попытка снять здесь еще и конфликт между персоналом, менеджментом и акционерами. Интересно, что по общему правилу институт крупной сделки никоим образом не приспособлен для снятия конфликта между акционерами и кредиторами. А предусмотренное ст. 101 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" регулирование предполагает разрешение конфликта между внешним управляющим и собранием (комитетом) кредиторов. По сути, перед нами полный аналог конфликта акционеры - менеджеры. Каков предлагаемый механизм согласования и снятия конфликта? Для порядка одобрения крупной сделки характерны следующие особенности <12>: -------------------------------- <12> Порядок одобрения крупных сделок, совершаемых при применении в отношении акционерного общества процедур несостоятельности (банкротства), будет рассмотрен далее.

- она подлежит одобрению либо советом директоров (наблюдательным советом) общества, либо общим собранием акционеров (а в случае если речь идет о народном предприятии - еще и подлежит согласованию со стороны так называемой контрольной комиссии, нетипичного органа для обычных акционерных обществ). Так, решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества (от 15 до 30 процентов балансовой стоимости имущества - для народного предприятия), принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества (ст. 79 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 15 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"). Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров (ст. 79 Федерального закона "Об акционерных обществах"). А в случае с народным предприятием такое решение принимается собранием акционеров, если предметом сделки является имущество, стоимость которого составляет свыше 30 процентов балансовой стоимости имущества. Наконец, совет директоров может вынести на собрание вопрос об одобрении крупной сделки, в случае если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу об одобрении крупной сделки не достигнуто. В таком случае решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. Сходная норма предусмотрена и ст. 15 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)". Здесь указано, что, в случае если единогласие наблюдательного совета по вопросу о совершении крупной сделки не достигнуто или решение по нему не согласовано с контрольной комиссией, указанный вопрос может быть решен только общим собранием акционеров; - для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении крупной сделки цена отчуждаемого или приобретаемого имущества (услуг) определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии со ст. 77 Федерального закона "Об акционерных обществах". Крупная сделка, совершенная с нарушением требований закона, может быть признана недействительной по иску общества или акционера. Говоря об иерархии (приоритетности) интересов, следует отметить, что ясности в этом вопросе применительно к крупной сделке нет. С одной стороны, приоритетными интересами здесь выступают интересы крупных акционеров (в случае банкротства - кредиторов), точнее - контрольного акционера, чьи голоса реально и влияют на принятие решения. Вывод этот вытекает из того, что решение об одобрении принимается по общему правилу советом директоров единогласно, а если единогласие не достигнуто, может быть вынесено на рассмотрение собрания акционеров, где решение принимается простым большинством. С другой - если рассматривать случай исключительной компетенции собрания (более 50% активов), то решение принимается тремя четвертями, т. е. всегда есть риск блокирования решения со стороны мелких акционеров. К числу основных проблем в правоприменении следует отнести: - нестройность всего института крупной сделки в целом. В самом деле, почему "крупность" для обычных обществ начинается с 25%, для народных предприятий - с 15%, а для этих же субъектов, но подпавших под внешнее управление, - с 10?! Никакого объективного объяснения такие различия не имеют. Неясны приоритеты законодателя, а соответственно неясны и компенсационные механизмы. Более того, в ряде случаев они просто несправедливы или отсутствуют. Так, в качестве основного компенсационного механизма предусмотрен выкуп акций (ст. 75 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Однако работает ли этот механизм? Думается, что нет. К примеру, для общего случая (более 25% активов) ясно, что контрольный акционер в принципе способен принять решение на собрании, если на уровне совета директоров его не удалось "продавить". Однако что получают мелкие акционеры? А ничего, поскольку право на выкуп возникает только тогда, когда речь идет о принятии решения собранием акционеров! Это выглядит странно, ведь разграничение по стоимости имущества является ничем не обоснованным. Более того, как быть с ситуацией, когда решение принимает совет директоров и стоимость имущества, к примеру... 49,999% балансовой стоимости активов? Чем отличается эта ситуация от случая, если размер - 50 и более? И тогда единственный выход - оспаривание сделки. Думается, что здесь грань между формальным следованием закону и нормальной логикой нарушена. С другой стороны, в случае если решение принимает собрание акционеров, применяется многоуровневая защита: сначала миноритарные акционеры получают возможность заблокировать решение в совете директоров (через механизм предложения собранию принять соответствующее решение), затем такую же возможность они имеют на собрании акционеров (три четвертых, т. е. наличие блокирующего пакета может позволит "провалить" решение), далее - возможность предъявить акции к выкупу и как крайний вариант - право на иск. Очень хороший набор защитных механизмов. А где компенсация контрольному акционеру? А ее-то как раз и нет! Не приняло собрание решение - тогда либо интерес не будет реализован, либо через подконтрольные исполнительные органы он будет реализован в обход защищаемых интересов. Явно не лучшее решение законодателя. Перекос очевиден; законодатель явно увлекся казуистикой в ущерб смыслу. Очевидно, что механизм компенсаций должен быть двусторонний. Было бы правильнее дать контрольному акционеру принять решение, а остальным акционерам предоставить право на выкуп акций; - неясность в толковании многих положений закона. Так, сохраняется проблема квалификации сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности <13>. -------------------------------- <13> См. также: Маковская А. А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом // Хозяйство и право. 2003. N 5 (316). С. 46 - 61.

Сама идея вычленить из всего объема сделок хозяйствующего субъекта те, которые либо не несут в себе признаки конфликта интересов, либо несут таковой, но при этом либо последствия минимальны, либо сделки настолько очевидны для поддержания жизнедеятельности, что установление особого порядка их совершения было бы прямым путем для остановки деятельности - правильна. Но как такие сделки квалифицировать? Законодатель использовал конструкцию "обычная хозяйственная деятельность", но в силу сложности понимания этого термина это привело только к излишним проблемам в правоприменении. Этот термин мы встречаем в Законе несколько раз и всегда в разном контексте. Сравним. Пункт 5 ст. 83 (для случаев заинтересованности): "сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует одобрения общего собрания акционеров, предусмотренного пунктом 4 настоящей статьи, в случаях, если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо признается таковым". Пункт 1 ст. 78 (для крупной): "крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества...". Сходный контекст и в ст. 84.6: "одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения открытым обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов открытого общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, если только такие сделки не совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности...". Между этими случаями принципиальная разница. Для крупных сделок и сделок, совершаемых в рамках регулирования ст. 84.6, "индульгенция" от применения специальных процедур одобрения действует всегда, если совершающее сделку общество полагает, что эта сделка идет в развитии обычной хозяйственной деятельности. В случае же заинтересованной сделки такая "индульгенция" всегда субъективна в том смысле, что еще надо проанализировать отношения между обществом и его конкретным (!) контрагентом в связи с изменением его статуса и, более того, проанализировать условия ранее совершенных сделок. Однако сказать, что определение обычной хозяйственной деятельности для крупных и заинтересованных сделок разное, было бы неправильно. Здесь "диссонанс" вносит п. 6 ст. 83, касающийся заинтересованных сделок: "общее собрание акционеров может принять решение об одобрении сделки (сделок) между обществом и заинтересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. При этом в решении общего собрания акционеров должна быть также указана предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка (сделки). Такое решение имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров". Здесь вообще непонятен используемый критерий. С одной стороны, решение персонализировано ("сделки (сделок) между обществом и заинтересованным лицом"), но никаких иных привязок нет ("в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности"), т. е., как и в случае с крупной сделкой, поди и определись сам, что считаешь таковой, на свой страх и риск (равно, как и в случае с крупной сделкой!). В чем смысл такого разночтения? Если анализировать крупную и заинтересованную сделки (а равно и случай, указанный в главе 11.1) как институты, призванные формализовать определенные корпоративные конфликты, и ввести порядок их урегулирования - то никакой. Применение этого термина, даже если его оставлять в законе - должно быть единообразным. Судебная практика в настоящее время не выработала критериев для признания определенной деятельности "обычной". Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (п. 30) отмечает применительно к крупным сделкам, что "к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться, в частности, сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи)". То есть пытается разграничить такие сделки по критерию основной деятельности, основного бизнеса организации. Однако в ряде случаев, как видно из анализа судебных решений, для суда имеет решающее значение перечень видов деятельности в уставе, а вовсе не текущая реальная деятельность, т. е. если соответствующая деятельность указана в уставе либо как предмет деятельности общества, либо как вид его деятельности, то это может служить основанием для признания деятельности "обычной". Обратно, если, по мнению судов, указания на такой вид деятельности в уставе нет, то и "обычной" деятельность признать нельзя. В качестве примера можно привести два интересных решения. Так, в одном из дел рассматривалось требование об оспаривании договора об открытии невозобновляемой кредитной линии между ОАО АКБ "Сбербанк РФ" в лице Поволжского банка (кредитор) и ОАО "Пензенское научно-производственное предприятие "Эра" (заемщик). Судом было установлено, что к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться, в частности, сделки по получению кредитов для оплаты текущих операций. Учитывая это, и ссылаясь на вышеупомянутый п. 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, а также полагая, что заемщик заключил спорный договор в целях финансирования своих затрат на деятельность, являющуюся основной по уставу, суд пришел к выводу, что спорный договор не является крупной сделкой, так как заключен в процессе обычной хозяйственной деятельности акционерного общества (Постановление ФАС Поволжского округа от 13 июля 2004 г. N А55-8796/03-36, N А55-9937/03-36). Более интересная ситуация имела место при рассмотрении дела о признании недействительным договора о кредитной линии между ОАО АКБ "Автобанк-Никойл" и ОАО "Богатовский маслоэкстракционный завод". В процессе исследования представленных сторонами доказательств выяснилось, что договор кредитной линии заключен для пополнения оборотных средств акционерного общества. Вместе с тем, как установил суд, денежные средства, полученные по договору, были использованы на покупку ценных бумаг (векселей самого банка-кредитора). Сведений об ином использовании кредитных средств (на производственные нужды общества) комментируемое Постановление не содержит. Таким образом, следуя предыдущему примеру, можно утверждать, что деньги, полученные по кредиту, ОАО "Богатовский маслоэкстракционный завод" не были использованы в процессе обычной хозяйственной деятельности предприятия. Вряд ли можно полагать, что получение кредитов для подобных целей (приобретение ценных бумаг) является текущей деятельностью. Однако суд рассудил иначе: исходя из того, что договор кредитной линии был заключен для пополнения оборотных средств, суд сделал вывод, что деньги предназначались для обеспечения текущей деятельности акционерного общества. То обстоятельство, что впоследствии денежные средства были использованы акционерным обществом на иные цели, не связанные с его уставной деятельностью, по мнению судебной инстанции, значения не имеет (Постановление ФАС Московского округа от 25 января 2005 г., 18 января 2005 г. N КГ-А40/12971-04). Как быть с этой категорией? В настоящее время определять, что является обычной хозяйственной деятельностью, приходится всякий раз (ситуативно) конкретному правоприменительному органу. Думается, что существует два крайних варианта решения проблемы: либо исключить из Закона ее вообще, либо Закон должен содержать определение существенных признаков этой категории. Причем первый вариант видится более предпочтительным. Существенной проблемой (равно как и для некоторых других описанных случаев) является использование в тексте Закона формулировки "сделка или несколько взаимосвязанных сделок". В действующем законодательстве нет ни одного разъяснения такой "взаимосвязи" <14>, а потому использование такой конструкции порождает значительное количество вопросов <15>. В судебной практике также пока не нашлось точных ответов на вопрос о взаимосвязи. Так, существует несколько подходов к такой взаимосвязи, объясняющих ее через то, что совершение или несовершение какой-либо из сделок обусловлено совершением или несовершением других сделок, передача имущества по каждой сделке связана между собой, собственником имущества или правообладателем по результатам совершения сделок оказалось одно и то же лицо, сделки имеют один и тот же предмет, единство цели всех совершенных сделок. Однако точного перечня возможных случаев взаимосвязи пока не выработано. -------------------------------- <14> Интересно, что антимонопольное законодательство вообще такой критерий не использует, хотя содержит аналогичные регуляции. Например, в ст. 28 Федерального закона "О защите конкуренции" используется конструкция "сделка или несколько сделок". При этом определяющим для целей антимонопольного регулирования является то, что у всех сделок - одна из сторон - одно и то же лицо и результат - "приобретение" (в смысле закона) прав этим лицом. При этом для законодателя здесь нет необходимости определять иные условия, которые показывают взаимосвязь, - предполагается, что она уже присутствует при наличии двух названных признаков. <15> А между тем за каждым таким вопросом - немалые имущественные интересы и неопределенность в решении таких вопросов никоим образом не идет в помощь экономическим агентам. О проблемах взаимосвязи см. также: Павлодский Е. А. Решение о заключении взаимосвязанных сделок, направленных на приобретение или отчуждение имущества, стоимость которого от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, требует единогласного решения совета директоров // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 8 / Под ред. В. Ф. Яковлева. М.: Юрид. лит., 2001. С. 17 - 23.

Для анализа позиции судов показателен пример по делам о передаче векселей. Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа (Постановление от 25 мая 2001 г. N КГ-А40/2473-01), рассматривая требование о признании семи вексельных соглашений недействительными ввиду нарушения ст. 78, 79 Федерального закона "Об акционерных обществах", указал, что поскольку "все векселя были приобретены истцом в течение 40 дней и подлежали оплате ответчиком по предъявлении спорных векселей" и "преследовали перед собой цель кредитования ответчика", то вексельные соглашения следует признавать взаимосвязанными сделками. В другом случае суд рассудил иначе (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2002 г. N КГ-А40/2335-02). Он отказал в иске о признании трех договоров купли-продажи векселей между ОАО "Сычевский ГОК" и ООО "ГаммаСтройКонструктор" недействительными сделками в силу нарушения ст. 78, 79 Федерального закона "Об акционерных обществах", поскольку, "несмотря на короткий разрыв во времени при их заключении сторонами, все три договора купли-продажи являются вполне самостоятельными сделками, ибо, заключая каждый из договоров, стороны не устанавливали при этом возникновение новых взаимосвязанных обязательств по другому договору". Федеральный арбитражный суд Уральского округа (Постановление от 26 ноября 2003 г. N Ф09-3396/03-ГК) также полагает, что заключение сделок между одними и теми же лицами в ограниченный отрезок времени, идентичность обстоятельств совершения сделок в своей совокупности не свидетельствуют о намерении участников сделки заключить взаимосвязанные сделки. Здесь можно предложить законодателю закрепить такой перечень прямо в законе. К числу взаимосвязанных сделок можно отнести: - основной договор и любые в дальнейшем заключаемые договоры (сделки), направленные на изменение (дополнение) его содержания (к примеру, основной договор и дополнительное соглашение к нему); - совершенную сделку и сделку, совершение которой прямо предусмотрено ранее совершенной сделкой (к примеру, предварительный и основной договоры); - сделку и другую сделку, направленную на обеспечение исполнения обязательств, из нее вытекающих (основной договор и договор залога); - сделку и другую сделку, направленную на прекращение обязательств, ею закрепленных по иному основанию, чем исполнение (новация, отступное, зачет); - сделки, в результате которых владельцем имущества, составляющего единый имущественный комплекс, стало одно и то же лицо или аффилированные лица, в том числе сделки с имуществом, представляющим собой главную вещь и принадлежность (ст. 135 Гражданского кодекса), а также с имуществом, квалифицируемым как сложная вещь (ст. 134 Гражданского кодекса); - сделки, в результате которых владельцем имущества, составляющего имущественный комплекс - предприятие (ст. 132 Гражданского кодекса), стало одно и то же лицо или аффилированные лица; - сделки (вне зависимости от предмета) с объектом недвижимого имущества, имеющим один кадастровый номер, если собственником или правообладателем по таким сделкам становится одно и то же лицо или аффилированные лица (к примеру, лицо приобретает часть здания в собственность, а часть арендует); - сделку и сделки, предметом которых является уступка права (требования) по обязательствам, возникшим из первой сделки, а равно предметом которых является перевод долга; - сделки, предметом которых является уступка права (требования) к одному лицу (с той точки зрения, что общая сумма обязательств, таким образом, может составить сумму, необходимую для возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве); - любые сделки с любым имуществом должника при применении процедур несостоятельности (при наличии самой заинтересованности, естественно); - сделку, совершаемую как условие вступления в силу другой сделки, и эту другую сделку; - договоры залога и соглашения, заключаемые в соответствии с требованиями Гражданского кодекса в его исполнение в части порядка обращения взыскания на имущество; - существенную проблему представляет неясность в понимании ст. 77 Федерального закона "Об акционерных обществах". Не ясно, что, собственно, должно оцениваться, к тому же Закон не учитывает то, что одного предмета оценки в договоре (правоотношении) быть не может, поскольку у каждой из его сторон - свой собственный интерес.

4. Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность

Под сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, можно понимать: действия юридического лица, - направленные на реализацию его интереса (возникновение, прекращение или изменение его гражданских прав и обязанностей), сформированного с учетом противоречащего (коллидирующего) ему интереса (реального (действительного) или только формально признаваемого законом) другого субъекта права, имеющего в силу особенностей реализации правосубъектности юридического лица возможность влияния на принятие таким лицом (его органами управления и/или контроля или руководящими органами) управленческого решения; - совершение которых может привести к реализации этого коллидирующего интереса, в том числе с негативными, прежде всего, экономического характера последствиями, в связи с чем требует соблюдения специального порядка их одобрения (утверждения) компетентными органами юридического лица. Данное определение является осмыслением тех моделей заинтересованности, которые заложены в ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 15 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", ст. 101 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Поскольку каждая из этих статей содержит свое узкоспециальное понимание заинтересованности <16>. -------------------------------- <16> Статья 81: "1. Сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы. Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица: - являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; - владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; - занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица; - в иных случаях, определенных уставом общества. Статья 101: "3. В целях настоящего Федерального закона сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, признаются сделки, стороной которых являются заинтересованные лица по отношению к внешнему управляющему или конкурсному кредитору". Статья 15: "6. Лицами, заинтересованными в совершении народным предприятием сделки, признаются генеральный директор народного предприятия, члены наблюдательного совета и члены контрольной комиссии, акционеры (акционер), которым принадлежит не менее 20 процентов акций народного предприятия, в случае, если указанные лица, их супруги, родители, дети, братья и сестры: - являются стороной такой сделки либо участвуют в ней в качестве представителя или посредника; - владеют не менее чем 20 процентами голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной такой сделки либо участвующего в ней в качестве представителя или посредника; - занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной такой сделки либо участвующего в ней в качестве представителя или посредника".

Необходимость специального правового регулирования таких сделок связана также с наличием потенциального конфликта интересов экономических агентов, которые связаны с акционерным обществом и заинтересованы в его существовании и деятельности (или в удовлетворении за его счет иных потребностей). Ответ на вопрос о том, какой потенциальный конфликт институционализируется и чьи интересы коллидируют в данном случае, - чрезвычайно сложен. Если проанализировать те задачи, которые закон возлагает на этот институт, то картина сведется к следующим задачам: а) соблюдение экономических интересов самого акционерного общества (говоря условно, - сохранение его как экономического агента, источника доходов для различных заинтересованных групп, недопущение утраты им эффективности); б) обеспечение охраны прав акционеров, "в том числе миноритарных (мелких) как слабой стороны в системе корпоративных отношений"; в) обеспечение охраны интересов кредиторов акционерного общества, что проявляется в наличии специальных положений о заинтересованности в процессе банкротства (Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"); г) защита государственных интересов. Это актуально для акционерных обществ, в которых принято решение использовать специальное право на участие государства в управлении открытым акционерным обществом ("золотая акция"), а также для акционерных обществ, где доля государства превышает два процента (ст. 77 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Как видно, нормы направлены на защиту интересов разных групп лиц с пересекающимися интересами. Это вносит во всю систему регулирования неупорядоченность и противоречивость, порой приводящие совсем не к тому результату, к которому стремился законодатель. Ответить на вопрос об иерархии (приоритетности) интересов сложно. В законодательстве отсутствует четкая увязка интересов всех участников корпоративных отношений (акционеров, кредиторов, персонала и т. д.). Действующий закон не устанавливает четкой иерархии интересов (своего рода, "дерева" интересов), в частности, не ясно, какие интересы имеют превалирующий характер, какие подчинены, какие способы реализации интересов закон допускает, а каким препятствует? Основание для такого парадоксального вывода (парадоксального - потому как существует вроде бы достаточно детальное регулирование порядка одобрения) - анализ ст. 81 и 83 Федерального закона "Об акционерных обществах", где казуистично и при этом без какой-либо центральной идеи законодатель вводит невероятное количество правил, на практике имеющих множественное толкование, направленных на описание порядка одобрения. Здесь присутствует все (см. ниже): и критерии количества акционеров, и родственные связи, и директора незаинтересованные и независимые, и многочисленные случаи исключения из правил - не только главного - идеи - для чего все это необходимо. Можно предположить, исходя из ст. 84 Закона, что интересы, защита которых должна была обеспечиваться по мысли законодателя при введении в Закон данного института, - это интересы общества и некоторых групп его акционеров. Такой вывод следует из того, что именно эти субъекты имеют право на предъявление иска. Однако данный вывод не подкрепляется анализом иных статей Закона, поскольку, как он показывает, число защищаемых интересов гораздо больше. Да и с обозначенными интересами акционера Закон настолько все запутал, что говорить об этом однозначно очень сложно. Так, к примеру, в отличие от крупной сделки здесь нет права на выкуп акций. А право на иск признается только за акционером, который был таковым на дату совершения сделки. Но с процессуальной точки зрения и этого недостаточно, надо еще доказать нарушение прав. Относительно механизма согласования и снятия конфликта в случае с заинтересованными сделками следует отметить, что он сильно детализирован. В частности установлено, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров. В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций 1000 и менее решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении. Если количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, решение по данному вопросу должно приниматься общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций. В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 1000 решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении. В случае если все члены совета директоров (наблюдательного совета) общества признаются заинтересованными лицами и (или) не являются независимыми директорами, сделка может быть одобрена решением общего собрания акционеров, принятым большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций. Решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций в следующих случаях: - если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого, по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) общества, составляет 2 и более процента балансовой стоимости активов общества, по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, предусмотренных абзацами третьим и четвертым пункта 4 статьи 83 Федерального закона "Об акционерных обществах"; - если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки или реализацией акций, составляющих более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции; - если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции. Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует одобрения общего собрания акционеров в случаях, если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо признается таковым. Указанное исключение распространяется только на сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, совершенные в период с момента, когда заинтересованное лицо признается таковым, и до момента проведения следующего годового общего собрания акционеров. Общее собрание акционеров может принять решение об одобрении сделки (сделок) между обществом и заинтересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. При этом в решении общего собрания акционеров должна быть также указана предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка (сделки). Такое решение имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров. Правила одобрения (в части разграничения компетенции между советом директоров (наблюдательным советом) и общим собранием акционеров) не применяются в том случае, если вступают в силу ограничения, устанавливаемые ст. 84.6 Федерального закона "Об акционерных обществах" (см. далее), в соответствии с которыми решение об одобрении заинтересованной сделки всегда принимается общим собранием акционеров. Относительно народных предприятий следует указать, что при одобрении заинтересованных сделок действуют общие правила. Данная логика вытекает из того, что в соответствии со ст. 1 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" к народным предприятиям применяются правила о закрытых акционерных обществах Федерального закона "Об акционерных обществах", если самим законом специально не предусмотрено иное. В данном же случае Закон о народных предприятиях иного не содержит. Порядок одобрения заинтересованных сделок, совершаемых при применении в отношении акционерного общества процедур несостоятельности (банкротства), определяется соответствующим законодательством и будет рассмотрен далее. Для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, цена отчуждаемых либо приобретаемых имущества или услуг определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии со ст. 77 Федерального закона "Об акционерных обществах". Важно отметить, что ст. 79 Федерального закона "Об акционерных обществах" определено, что если крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, к порядку ее совершения применяются только положения об одобрении заинтересованной сделки. Определенная логика в таком решении есть - нормы о заинтересованной сделке охватывают гораздо больше потенциальных конфликтов и не завязаны на стоимости имущества. Однако есть и минусы - отсутствие права на выкуп акций. Нельзя здесь и не отметить того, что законодатель "по ходу", что называется, поменял свою точку зрения. Ведь до 2002 г. ситуация была ровно обратная и в соответствии со ст. 83 ранее действовавшей версии Закона в случае, если сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, одновременно являлась крупной сделкой, связанной с приобретением или передачей обществом имущества, к порядку ее совершения применяются положения о крупной сделке. Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или акционера (ст. 84 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Запутанность самой идеи заинтересованности, сложность и запутанность механизма снятия конфликта накладывается и на вопрос о компенсациях сторонам конфликта. В рамках настоящей работы, к сожалению, нет возможности перечислить все конфликтные точки, определяемые законом, однако и здесь перекос, если говорить в целом, очевиден. Так, к примеру, для носителей защищаемых интересов существует масса возможностей заблокировать необходимое решение как на собрании акционеров (голосование незаинтересованных директоров или независимых директоров, не заинтересованных в совершении сделки), так и на собрании (большинство голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров). Существует и право на иск. Однако не ясна "компенсация" стороны, носителя конфликтогенного интереса. Таких механизмов нет. Но ведь интерес-то остается! Отсюда вывод: он будет реализован иным, формально возможно и соответствующим закону способом, но при игнорировании защищаемых интересов. Существует значительное количество проблем в процессе правоприменения в случае с заинтересованными сделками. Нестройность всей законодательной конструкции заинтересованной сделки в целом. Как уже было отмечено, при всей детальности регулирования не совсем ясно, чьи интересы являются в данном случае для законодателя приоритетными. Более того, крайне нелогичной является ситуация с формализацией интересов. Широта определения (с учетом положений об аффилированности и группе лиц) заинтересованных лиц сталкивается с другой концептуальной проблемой закона - признанием конфликтов только тех интересов, которые непосредственно указаны в законе. Нелогичность данного правила очевидна. Законодатель через определение заинтересованных лиц, аффилированных лиц (групп лиц) пытается охватить наибольшее число возможных позитивных социальных связей субъектов права, "закрывая" глаза на очевидные факты реальной заинтересованности. Эта более чем странная ситуация, связана, как думается, с тем, что закон не видит различий между интересом и заинтересованностью. Между тем правовые нормы должны обеспечивать учет всех возможных случаев конфликтов интересов. Надо отметить, что некоторые подвижки за последнее время в этой области есть. Так, в частности, нельзя не отметить более четкое изложение в новом Федеральном законе "О защите конкуренции" критериев группы лиц. Ранее существовавшие "зубодробительные" критерии заменены на более прозрачные. Нельзя не отметить главного - в Законе сделана попытка развести круг лиц и критерии, по которым этот круг лиц попадает в группу, чего не было в старом законе. В частности, Закон уточнил понятие "группа лиц", выделив его в отдельную статью (ст. 9) и исключив из перечня признаков группы лиц связанность трудовыми обязательствами <17>. -------------------------------- <17> Группой лиц теперь признаются: "1) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества); 2) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ); 3) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества; 4) хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа; 5) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания; 6) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания; 7) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества; 8) хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица; 9) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества; 10) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица; 11) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица; 12) лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы; 13) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры; 14) лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию".

Хотя проблема все же до конца не решена, поскольку связка "группа лиц - аффилированные лица" в законе (через неотмененную часть старого антимонопольного Закона) сохранена. В понятие "аффилированные лица" юридического лица входят все, кто составляют его группу лиц (как и ранее). То есть хотя понятие группа уже понимается по новому Закону (ст. 9), но вся группа входит в аффилированные лица и это по-прежнему способствует непропорциональному увеличению потенциальных источников конфликтов. Неясность многих положений закона. Здесь ситуация, схожая с регулированием крупных сделок, - те же проблемы определения обычной хозяйственной деятельности и взаимосвязанности сделок. Добавляется к этому и вопрос о предмете сделки. Сложные правила одобрения, завязанные на количество акционеров, являются проблемными при определении границ, поскольку между датой совершения сделки (вернее, ее одобрения) и датой, на которую есть данные из реестра, всегда существует промежуток времени, в который количество акционеров может поменяться. Сходные проблемы, как и для крупной, сделки с применением ст. 77 Федерального закона "Об акционерных обществах". Право акционера на иск. Очевидно, что вся судебная практика в настоящее время склоняется к тому, что правом на иск обладают только те акционеры, которые владели акциями на момент совершения сделки. Так, ООО "Империал-Инвест" обратилось в суд с иском к ОАО АБ "Империал" и ЗАО АКБ "Славянский банк" о признании недействительными сделки купли-продажи акций, а также сделок мены акций (все заключены в 1998 г.) и о применении последствий недействительности названных сделок в виде реституции и обязании ЗАО АКБ "Славянский банк" возвратить полученные по недействительным сделкам акции (Постановление ФАС Московского округа от 14 октября 2004 г. дело N КГ-А40/9131-04). Решением суда исковые требования были удовлетворены в части признания недействительными сделок. В удовлетворении остальной части иска судом первой инстанции было отказано. Апелляционная инстанция решение суда изменила, ссылаясь на тот факт, что права ООО "Империал-Инвест" как акционера не могли быть нарушены оспариваемыми сделками. Более того, по мнению суда, ООО "Империал-Инвест" в силу ст. 4 АПК РФ и п. 1 ст. 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" не имело право на иск о признании недействительными сделок, заключенных ответчиками в 1998 г., так как истец еще не был акционером ОАО АБ "Империал". Кассационная инстанция с таким выводом согласилась. Это компромиссное решение имеет свои отрицательные стороны, которые приходилось отмечать ранее <18>, а именно - отрицательные последствия сделки проявляются как раз не в те моменты, когда сделка совершается, а тогда, когда обязательства, из нее возникшие, исполняются. То есть, вполне возможно, что последствия будут "расхлебывать" совсем не те акционеры, которые были на момент совершения сделки. Однако такое решение имеет и значительный плюс - большая устойчивость гражданского оборота. Нелегкий выбор правоприменителей - не позавидуешь, думается, было бы правильно, если бы они его делали, исходя не из собственного правопонимания, а из более четкого указания в законе на тех лиц, которые имеют право на иск <19>. -------------------------------- <18> Габов А. В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М.: Статут, 2005. С. 360 - 371. <19> Отрадно, что это понимание приходит к законодателю. Вот последний пример, который хотя и не касается заинтересованных сделок, но важен в принципе: ст. 15 Федерального закона "Об акционерных обществах": "7. Договором о слиянии, договором о присоединении или решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования может быть предусмотрен особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения. Сделка, совершенная с нарушением указанного особого порядка или запрета, может быть признана недействительной по иску реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, а также акционера реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, являвшегося таковым на момент совершения сделки".

/"Цивилист", 2007, N 2/

5. Сделки, совершаемые обществом, в отношении которого осуществляются процедуры банкротства

Специальный порядок одобрения таких сделок состоит в том, что: 1) помимо собственно органов управления акционерного общества, они подлежат одобрению (согласованию) арбитражных управляющих и органов кредиторов или 2) сделки, которые совершают арбитражные управляющие, подлежат одобрению органами кредиторов. К примеру, в случае введения наблюдения (ст. 64 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)") органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок: связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения; связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника. В соответствии со ст. 82 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" должник при осуществлении процедуры финансового оздоровления не вправе без согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) совершать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, в совершении которых у него имеется заинтересованность или которые: - связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения сделки; - влекут за собой выдачу займов (кредитов), выдачу поручительств и гарантий, а также учреждение доверительного управления имуществом должника. В случае если размер денежных обязательств должника, возникших после введения финансового оздоровления, составляет более двадцати процентов суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, сделки, влекущие за собой возникновение новых обязательств должника, могут совершаться исключительно с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов). Должник не вправе без согласия административного управляющего совершать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, которые: - влекут за собой увеличение кредиторской задолженности должника более чем на пять процентов суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов на дату введения финансового оздоровления; - связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, за исключением реализации имущества должника, являющегося готовой продукцией (работами, услугами), изготовляемой или реализуемой должником в процессе обычной хозяйственной деятельности; - влекут за собой уступку прав требований, перевод долга; - влекут за собой получение займов (кредитов). В соответствии со ст. 21 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" после введения временной администрации органы управления кредитной организации вправе только с согласия временной администрации совершать сделки: - связанные с передачей недвижимого имущества кредитной организации в аренду, залог, с внесением его в качестве вклада в уставный капитал третьих лиц, а также с распоряжением таким имуществом иным образом; - связанные с распоряжением иным имуществом кредитной организации, балансовая стоимость которого составляет более 1 процента балансовой стоимости активов кредитной организации, в том числе с получением и выдачей кредитов и займов, выдачей гарантий и поручительств, уступкой прав требований, принятием и прощением долга, новацией, отступным, а также с учреждением доверительного управления; - с заинтересованными или аффилированными в отношении кредитной организации лицами, определяемыми в соответствии с федеральным законом, либо с лицами, в отношении которых кредитная организация в соответствии с федеральным законом является заинтересованным лицом, либо с лицами, в отношении которых кредитная организация имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые их органами управления, либо с лицами, которые имеют возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации. В соответствии со ст. 23 этого же Закона в качестве одного из последствий приостановления полномочий исполнительных органов кредитной организации на период деятельности временной администрации названо, в том числе и то, что решения иных органов управления кредитной организации (кроме исполнительных) вступают в силу после их согласования с временной администрацией. В соответствии со ст. 101 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" крупные сделки, а также сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, заключаются внешним управляющим только с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов), если иное не предусмотрено данным Законом. А сделки, влекущие за собой получение или выдачу займов, выдачу поручительств или гарантий, уступку прав требований, перевод долга, отчуждение или приобретение акций, долей хозяйственных товариществ и обществ, учреждение доверительного управления, совершаются внешним управляющим после согласования с собранием кредиторов (комитетом кредиторов). Они могут заключаться внешним управляющим без согласования с собранием кредиторов (комитетом кредиторов), если возможность и условия заключения таких сделок предусмотрены планом внешнего управления. В соответствии со ст. 104 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случаях если размер денежных обязательств должника, возникших после введения внешнего управления, превышает на двадцать процентов размер требований конкурсных кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, сделки, влекущие за собой новые денежные обязательства должника, за исключением сделок, предусмотренных планом внешнего управления, могут совершаться внешним управляющим только с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов). Суть первой группы таких сделок (решение об одобрении принимается органами управления, а затем получается согласие (согласование) арбитражных управляющих (временной администрации) и органов кредиторов) - обеспечить регулирование конфликта между кредиторами и акционерами. Суть вторых (когда сделки совершает арбитражный управляющий с согласия органа кредиторов) - обеспечить снятие потенциального конфликта между "управленцами" и "собственниками" (кредиторами). Порядок принятия решений собранием (комитетом) кредиторов определяется ст. 12, 15, 17 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". В частности, в отношении собрания кредиторов ст. 12 определено, что конкурсный кредитор (участник собрания) обладает на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным размеру требований к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов. Непосредственный порядок принятия решений собранием кредиторов установлен ст. 15, в которой отмечено, что решения собрания кредиторов по вопросам, поставленным на голосование, принимаются большинством голосов от числа голосов конкурсных кредиторов, присутствующих на собрании кредиторов, если иное не предусмотрено законом (в частности, ряд вопросов принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов). К примеру, большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов принимается решение об утверждении плана внешнего управления, которым может быть санкционировано неприменение особого порядка в соответствии со ст. 101 Закона. Относительно комитета кредиторов действуют положения ст. 17 Закона, в соответствии с которыми при решении вопросов на заседании комитета кредиторов каждый член комитета кредиторов обладает одним голосом (без права передачи голоса иному лицу), а решения комитета кредиторов принимаются большинством голосов от общего количества членов комитета кредиторов. Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" какой-либо специальной процедуры не устанавливает. Однако ряд процедурных вопросов согласования определяется в банковских правилах - Положении Банка России от 9 ноября 2005 г. N 279-П "О временной администрации по управлению кредитной организацией". Так, пунктом 6.1 данного Положения указывается, что процедура согласования с временной администрацией сделок, совершаемых органами управления кредитной организации, а также порядок их регистрации устанавливаются временной администрацией с учетом требований, установленных федеральными законами и самим положением, и предусматривают обязанность органов управления кредитной организации представлять на рассмотрение временной администрации проект договора или иного документа, которым оформляется сделка.

6. Сделки, совершаемые после получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения в порядке главы 11.1 Федерального закона "Об акционерных обществах"

Лицо, которое имеет намерение приобрести более 30 процентов общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах" с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам <2>, вправе направить в открытое акционерное общество публичную оферту, адресованную акционерам - владельцам акций соответствующих категорий (типов), о приобретении принадлежащих им акций такого общества. Такое добровольное предложение также может содержать сделанное владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в указанные акции, предложение приобрести у них такие ценные бумаги. -------------------------------- <2> Важно отметить, что Закон при определении долей специально регулирует ситуации с учетом привилегированных акций (ст. 84.10). А именно, определено, что "для целей настоящей главы" при определении доли акций открытого общества учитываются также привилегированные акции открытого общества, предоставляющие в соответствии с его уставом право голоса, если такие привилегированные акции были размещены до 1 января 2002 г. или в привилегированные акции были конвертированы размещенные до 1 января 2002 г. эмиссионные ценные бумаги. При этом каждая привилегированная акция открытого общества, предоставляющая более чем один голос, учитывается в количестве, соответствующем количеству предоставленных ею голосов. Это важная регуляция, поскольку, как известно, в редакции ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах", действовавшей до 1 января 2002 г., существовала возможность размещения привилегированных акций с правом голоса, если таковое право было закреплено уставом акционерного общества. В соответствии же с требованиями Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ, вступившим в силу с 1 января 2002 г., такая возможность была исключена. Однако этим же Законом (ст. 2) было установлено, что если акционерным обществом до момента вступления в силу этого Закона были размещены привилегированные акции, предоставляющие в соответствии с уставом общества право голоса, то такое право голоса сохраняется.

В соответствии со ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого акционерного общества (обыкновенных и привилегированных акций, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах"), с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг. В соответствии со ст. 84.6 Федерального закона "Об акционерных обществах" после получения открытым акционерным обществом добровольного или обязательного предложения решения по следующим вопросам принимаются только общим собранием акционеров: - одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, если только такие сделки не совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности или не были совершены до получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения, а в случае получения добровольного или обязательного предложения о приобретении публично обращаемых ценных бумаг - до момента раскрытия информации о направлении соответствующего предложения в общество; - одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность; - приобретение обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Федеральным законом "Об акционерных обществах". Действие данных ограничений прекращается по истечении 20 дней после окончания срока принятия добровольного или обязательного предложения. В случае если до этого момента лицо, которое по итогам принятия добровольного или обязательного предложения приобрело более 30 процентов общего количества акций общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 Федерального закона "Об акционерных обществах", с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, потребует созыва внеочередного общего собрания акционеров общества, в повестке дня которого содержится вопрос об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, устанавливаемые ограничения действуют до подведения итогов голосования по вопросу об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества на общем собрании акционеров, рассматривавшем такой вопрос. Логика данных ограничений понятна - перевести решение вопросов об одобрении ряда значимых сделок на уровень собрания акционеров, где крупный акционер, который еще не успел сформировать "свой" совет директоров, может заблокировать принятие невыгодных для себя решений. Данную логику Закона следует признать разумной - если в общество входит потенциально новый контролирующий собственник, не должно получиться так, что советом директоров, сформированным старыми собственниками, будут приняты решения, которые снизят стоимость приобретенного в результате скупки. Таким образом, здесь институционализируется конфликт между акционерами, между акционерами и органами управления, с защитой акционеров, причем не всех, а приобретающих крупный пакет. Это подтверждает и норма о том, что сделка, совершенная открытым обществом с нарушением указанных требований, может быть признана недействительной по иску открытого общества, акционера либо направившего добровольное или обязательное предложение лица.

7. Сделки акционерного общества по приобретению собственных акций (ст. 72 Федерального закона "Об акционерных обществах")

Данный вид сделок акционерного общества регулирует ст. 72 Федерального закона "Об акционерных обществах". В соответствии с ее положениями акционерное общество вправе приобретать размещенные им акции по решению общего собрания акционеров об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения части размещенных акций в целях сокращения их общего количества, если это предусмотрено уставом общества. Акции, приобретенные обществом на основании принятого общим собранием акционеров решения об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения акций в целях сокращения их общего количества, погашаются при их приобретении. Далее - акционерное общество, если это предусмотрено его уставом, вправе приобретать размещенные им акции по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если в соответствии с уставом общества совету директоров (наблюдательному совету) общества принадлежит право принятия такого решения. Такие акции не предоставляют права голоса, они не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Такие акции должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости не позднее одного года с даты их приобретения. В противном случае общее собрание акционеров должно принять решение об уменьшении уставного капитала общества путем погашения указанных акций. Несмотря на непохожее с другими случаями изложение "общество вправе приобретать... по решению..." (т. е. не указано, что речь идет о специальном одобрении), данный случай является типичным случаем специального одобрения сделок. Поскольку общее собрание акционеров или совета директоров не совершает сделку, а именно санкционирует приобретение. Какой потенциальный конфликт решает данный институт? Думается, что это конфликт между акционерами, между акционерами и управляющими, а также между акционерами и кредиторами. Именно к таким выводам приводит анализ ст. 73 этого же Закона, где установлены ограничения на приобретение обществом собственных акций, а также положения и самой ст. 72. Так, очевидно, что ограничение на приобретение акций "до полной оплаты всего уставного капитала общества" (ст. 73) явно попытка снять конфликт между акционерами, т. е. предотвратить ситуацию, когда одни акционеры, не выполнившие свои обязательства, по сути "заработают" за счет других, добросовестных акционеров. Здесь же норма ст. 73 о том, что общество не вправе осуществлять приобретение размещенных акций до выкупа всех акций, требования о выкупе которых предъявлены в соответствии со ст. 76 Федерального закона "Об акционерных обществах". С другой стороны, норма ст. 72 о том, что акционерное общество не вправе принимать решение об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения части размещенных акций в целях сокращения их общего количества, если номинальная стоимость акций, оставшихся в обращении, станет ниже минимального размера уставного капитала, предусмотренного законом, равно как и нормы ст. 73 о том, что общество не вправе осуществлять приобретение размещенных им обыкновенных акций, если на момент их приобретения общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с правовыми актами Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) предприятий или указанные признаки появятся в результате приобретения этих акций; если на момент их приобретения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью, определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций, либо станет меньше их размера в результате приобретения акций - явно реверанс в сторону кредиторов.

8. Сделка, совершаемая с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения (при разделении, выделении, преобразовании)

В соответствии со ст. 15 Федерального закона "Об акционерных обществах" договором о слиянии, договором о присоединении или решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования может быть предусмотрен особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения. Как видим, в данном случае Закон пошел по пути более мягкому - не устанавливая особый порядок непосредственно в тексте Закона, но предусматривая, что он может быть разработан и утвержден самим обществом. При этом никакие параметры такого порядка не устанавливаются, т. е. относятся на усмотрение самого общества. Ответ на вопрос, чьи интересы здесь защищаются, - прост и вытекает из смысла ограничений. В соответствии со ст. 15 Федерального закона "Об акционерных обществах" формирование имущества обществ, создаваемых в результате реорганизации, осуществляется только за счет имущества реорганизуемых обществ. С одной стороны, данная норма позволяет обеспечить контроль за переходом имущественной массы в процессе реорганизации, чтобы к моменту окончания реорганизации такое имущество не было утрачено по инициативе органов управления общества. Это тем более важно, что с момента составления и утверждения разделительного баланса и передаточного акта и до момента составления бухгалтерской отчетности проходит значительный промежуток времени, в течение которого права, обязанности и имущество подвергаются изменениям (переходный период). С другой, эта норма - гарантия для остающихся акционеров общества, которое производит выделение. Сделка, совершенная с нарушением указанного особого порядка, может быть признана недействительной по иску реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, а также акционера реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, являвшегося таковым на момент совершения сделки.

9. Крупная сделка или сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, подлежащая одобрению общим собранием акционеров открытого акционерного общества, при принятии решения об одобрении которой представители Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, назначенные в совет директоров (наблюдательный совет), обладают правом вето

Смысл данного правила не очень очевиден. В соответствии со ст. 38 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества" в целях обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации Правительство Российской Федерации и органы государственной власти субъектов Российской Федерации могут принимать решения об использовании специального права на участие соответственно Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотая акция"). В случае если такое решение принято, то у представителей Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, назначенных в совет директоров (наблюдательный совет) открытого акционерного общества, появляется право участвовать в общем собрании акционеров с правом вето при принятии общим собранием акционеров решений: о внесении изменений и дополнений в устав открытого акционерного общества или об утверждении устава открытого акционерного общества в новой редакции; о реорганизации открытого акционерного общества; о ликвидации открытого акционерного общества, назначении ликвидационной комиссии и об утверждении промежуточного и окончательного ликвидационных балансов; об изменении уставного капитала открытого акционерного общества; о совершении открытым акционерным обществом крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Думается, что перед нами типичный защитный механизм, "компенсация". Понятно, что в данном случае через него реализуется фактически публичный, общественный интерес. Однако не совсем ясно, как быть с конфликтогенными интересами? Ведь Закон говорит о важных публичного характера целях только при введении самой "золотой акции", но никоим образом не ограничивает применение права вето какими-либо условиями. То есть может случиться так, что ввели "золотую акцию" для одних целей, а реализовываться на практике будут совсем другие.

10. Направления совершенствования регулирования порядка одобрения сделок акционерного общества

Главное, что необходимо, на наш взгляд, сделать - это посмотреть на проблему специального порядка регулирования в целом, а не в отдельности по каждому из названных институтов. То есть теоретически можно, конечно, улучшить ситуацию с регулированием крупных сделок, улучшить регулирование заинтересованных сделок, однако это не решит проблемы в целом. Все указанные случаи надо рассматривать как институт сделок, осложненных конфликтами интересов. Еще раз отметим, что именно наличие конфликтов интересов порождает необходимость в сложной системе одобрений/согласований сделок. А отсюда вытекают совершенно конкретные предложения по совершенствованию законодательства. В частности, совершенно точно необходимо на законодательном уровне заняться вопросом регулирования управленческих отношений в коммерческих организациях. Необходимо более ясное и понятное регулирование вопросов правового режима управленческих решений и соотношения действительности/недействительности таких решений и сделок, которые ими одобряются. Данная проблема имеет весьма существенное значение. Но, к сожалению, не для законодателя. Обязательность наличия решения как элемента сделки не находит своего логического завершения в Законе. Так, если решения нет, а сделка совершена - требования Закона нарушены и сделку можно признать недействительной. Если решение есть, но оно дефектно по своему содержанию - сделку можно признать недействительной (решение не порождает правовых последствий). Наконец, возможна ситуация, когда решение признается противоречащим закону - недействительным в судебном порядке. Во всех трех случаях связь между действительностью решения и действительностью сделки не прямая. Отсутствие решения, его дефекты, признание недействительным не сказывается непосредственно на действительности сделки - просто устраняется легальное основание для ее совершения, что делает ее уязвимой в течение определенного срока и создает правовую возможность для ее оспаривания. Но если признают недействительной саму сделку, то Закон "молчит" в части перспектив существования после этого факта правовых последствий ранее принятого решения об ее одобрении. Можно сделать предположение, что решение, условно говоря, теряет силу, т. е. исходя из своего адресного характера (принимается относительно конкретной сделки), не порождает более никаких правовых последствий. Закон рождает интересную ситуацию: истек срок исковой давности для оспаривания решения, но не для оспаривания сделки. Проблемы с точки зрения Закона нет - сделку и в этом случае можно признать недействительной; если же истек срок для оспаривания сделки, а для оспаривания решения нет, то ситуация обратна: факт признания недействительным решения не приведет ни к недействительности сделки, ни даже к созданию условий для ее возможного оспаривания. Необходимы ясные правила принятия решения об одобрении таких сделок. Пока законодатель не придерживается одной модели в регулировании порядка одобрения сделок. Модель строится таким образом: одобряет либо совет, либо собрание в зависимости от выбранных критериев (как правило, произвольно), устанавливается специальный кворум и/или состав участников голосования, указываются исключения из правила. В общем, модель понятная, но при ее реализации законодатель в большей степени увлекся казуистикой и детализацией (25 и 50 процентов стоимости имущества, зависимые и незаинтересованные директора и т. д.). Более того, если посмотреть на критерии, которые используются для таких сделок - в зависимости от балансовой стоимости имущества (или от суммы требований кредиторов), то ситуация просто странная, ведь тут весь набор цифр: 1, 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50. Понятно, что в каждом конкретном случае решается отдельная задача, но в чем логика цифр не ясно. Между тем законодателю надо не увлекаться казуистикой, а ответить на базовые вопросы: - какие потенциальные конфликты интересов "расшиваем" каждым конкретным институтом (случаем одобрения); - чьи интересы определяем как конфликтные; - чьи интересы определяем как приоритетные с точки зрения их защиты; - кого "назначаем" <3> более слабой, уязвимой стороной; -------------------------------- <3> Именно "назначаем", поскольку при наличии нескольких коллидирующих интересов законодатель должен сделать ясный и сознательный выбор.

- какие даем "компенсации" слабой стороне в случае принятия решения, какие "компенсации" даем сильной стороне (стороне, обладающей корпоративной властью) и т. д. Такая модель - понятна и проста, а самое главное - является честным признанием факта наличия корпоративной власти, ее значения и того, что равенства в этих отношениях нет и быть не может, ибо перед нами управленческие отношения, где есть иерархия. И не обязательно придавать этому отрицательный оттенок, как это иногда делается <4>, власть в любой организации - явление объективное, оно требует не критики, а регулирования, причем в максимальной степени соответствующего принципу баланса интересов. -------------------------------- <4> Алексеев С. С. Собственность в акционерном обществе // Проблемы теории гражданского права. Институт частного права. М.: Статут, 2003. С. 66 - 72.

Требует существенного пересмотра вопрос о порядке определения цены сделок. Более ясного решения требует вопрос о лицах, принимающих решение, и кворуме. Он, конечно, вторичный и вытекает из того - какой будет институционализирован конфликт в каждом конкретном случае регулирования, однако существующая ситуация представляется совершенно запутанной. Итак, главное: - наличие конфликта интересов порождает то, что сделки акционерного общества с определенным субъектным составом участников и/или в отношении имущества акционерного общества определенной стоимости становятся сделками, осложненными конфликтами интересов; - институт одобрения сделок, осложненных конфликтами интересов, должен служить механизмом снятия обнаруженного Законом конфликта интересов. В самом этом механизме регулирование (снятие) конфликта должно происходить посредством применения специального порядка - системы управленческих решений, действий (бездействия), которые должны вводить конфликт в формально правовое "русло" и обеспечивать его разрешение в установленной Законом иерархии интересов.

Название документа