Правомерны ли действия заказчика в части включения в документацию об открытом аукционе в электронной форме на выполнение комплекса работ "под ключ" по строящемуся объекту здравоохранения с полным вводом объекта в эксплуатацию требования о поставке товаров, оборудования, мебели, бытовой и офисной техники для комплектования объекта строительства и объединения работ по строительству и поставки товаров в один лот?

Ответ: В соответствии с официальной позицией контролирующих органов установление требования о поставке товаров: оборудования, мебели, бытовой и офисной техники - для комплектования объекта здравоохранения в рамках выполнения комплекса работ "под ключ" по строящемуся объекту здравоохранения (поликлинике) с полным вводом объекта в эксплуатацию может быть признано неправомерным со стороны заказчика, так как товары технологически и функционально не связаны с объектом строительства. Возможно, заказчику в рассматриваемой ситуации придется в судебном порядке доказывать, что требуемое к поставке оборудование технологически и функционально связано с указанными работами.

Обоснование: В силу ч. 1 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч. 1 - 3.2, 4.1 - 6 ст. 34 Закона N 94-ФЗ.

На основании ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В то же время согласно ч. 2.1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

В соответствии с п. 1.1 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 (далее - Положение N 147), указанное Положение регламентирует организационно-экономические взаимоотношения между участниками инвестиционного процесса при строительстве "под ключ" жилых домов и других объектов социальной сферы. В п. 1.2 Положения N 147 определено, что метод строительства объектов "под ключ" предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием, - ввод в эксплуатацию).

Кроме того, в соответствии с Приложением "Порядок определения договорных цен при строительстве объектов "под ключ" к Положению N 147 в договорную цену при строительстве объектов "под ключ" включаются не только стоимость строительно-монтажных, пусконаладочных, проектно-изыскательских работ, но и стоимость оборудования, мебели, инвентаря; дополнительные затраты, вызванные удорожанием оборудования и материалов поставки заказчика, мебели и инвентаря, возмещаются заказчиком сверх установленной договорной цены.

Также в силу п. 3.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, сметная стоимость строительства (ремонта), в соответствии с технологической структурой капитальных вложений и порядком осуществления деятельности строительно-монтажных организаций, может включать в себя стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ, стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ), затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря.

Таким образом, анализ вышеизложенных положений законодательства не позволяет сделать однозначный вывод о правомерности действий заказчика в рассматриваемой ситуации, поскольку не ясно, насколько связаны/не связаны в рассматриваемом случае товары: оборудование, мебель, бытовая и офисная техника для комплектования объекта здравоохранения - с самим объектом строительства, ведь законодательное определение такой связи отсутствует.

Так, ФАС России в Письме от 05.12.2011 N ИА/45240 по вопросу правомерности объединения в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования при размещении заказов на выполнение строительных работ в рамках реализации региональных программ модернизации здравоохранения сообщила, что применение нормы п. 1.2 Положения N 147 должно осуществляться с учетом действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов и антимонопольного законодательства, в соответствии с которым в состав одного предмета торгов может включаться выполнение строительных работ, а также оборудование, поставка и установка которого технологически и функционально связаны со строительно-монтажными работами.

Таким образом, при размещении соответствующих заказов заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования следует рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможны впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

Объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, не допускается, поскольку такое объединение приводит к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа.

ФАС России в Решении от 18.09.2012 N К-1797/12 сделала вывод, что при осуществлении строительства объекта "под ключ" заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. Вместе с тем заказчиком в документации об аукционе наряду со строительно-монтажными работами предусмотрена поставка оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, что привело к ограничению количества участников размещения заказа, что не соответствует ч. 3.1 ст. 34, нарушает ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Кроме того, ранее указанные выводы были изложены в отношении правомерности объединения в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования в Письме ФАС России от 23.05.2011 N ИА/19713.

При этом Решением ВАС РФ от 29.03.2012 N ВАС-16112/11 (далее - Решение N ВАС-16112/11) данное Письмо было признано недействующим, так как не направлялось для регистрации в Министерство юстиции Российской Федерации и официально не опубликовывалось.

В то же время Решение N ВАС-16112/11 фактически не опровергает выводы, изложенные в Письме N ИА/19713 в части запрета на объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства.

Минэкономразвития России в Письме от 25.08.2011 N Д02-6528 разъясняет, что согласно Перечню товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденному Распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 N 236-р, услуги строительные и объекты строительства (код 4500000 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 (утв. Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17)) выделены в отдельную группу, к которой, в свою очередь, относится код 4520080 "Строительство зданий и сооружений "под ключ", включая ремонт и реконструкцию" ОКДП.

В целях всестороннего рассмотрения вопроса следует отметить также Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.06.2012 N А05-7536/2011, по обстоятельствам которого податель жалобы считал, что заказчик не вправе был объединить в один лот работы по завершению строительства школы и поставку для школы мебели и инвентаря. На стадии досудебного обжалования антимонопольный орган такую позицию поддержал, а суд первой инстанции в целом поддержал решения УФАС, в том числе вывод о том, что поставка оборудования, мебели, хозяйственно-бытовых товаров не входит в понятие "строительство объекта "под ключ".

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае имеется связь работ по строительству с услугами по приобретению (изготовлению) оборудования, мебели и инвентаря, а также усматривается единая цель торгов (ввиду очевидных потребностей заказчика) - приведение соответствующих помещений в состояние, пригодное для осуществления учебного процесса, в связи с чем правомерно объединение в один лот работ по завершению строительства и поставки для школы мебели и инвентаря.

Однако в судебной практике есть и противоположная точка зрения. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 11.04.2012 N А40-26894/11-94-195 признал законными и обоснованными решение и предписание антимонопольного органа, в которых в том числе признано неправомерным объединение в один лот не связанных между собой технологически и функционально товаров, работ и услуг - строительно-монтажных работ, поставки и установки оборудования, технологически и функционально не связанного с этими работами.

Исходя из вышеизложенного заказчику в рассматриваемой ситуации, возможно, придется в судебном порядке доказывать обоснованность включения в документацию об открытом аукционе в электронной форме на выполнение комплекса работ "под ключ" по строящемуся объекту здравоохранения с полным вводом объекта в эксплуатацию требования о поставке товаров, оборудования, мебели, бытовой и офисной техники для комплектования объекта строительства, то есть доказывать, что требуемое к поставке оборудование технологически и функционально связано с указанными работами. Учитывая позицию Минэкономразвития России и ФАС России по рассматриваемому вопросу, следует прийти к выводу о том, что установление требования о поставке товаров: оборудования, мебели, бытовой и офисной техники - для комплектования объекта здравоохранения в рамках выполнения комплекса работ "под ключ" по строящемуся объекту здравоохранения (поликлинике) с полным вводом объекта в эксплуатацию может быть признано неправомерным со стороны заказчика, так как товары технологически и функционально не связаны с объектом строительства, в связи с чем заказчик может быть привлечен к административной ответственности на основании ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ; в случае судебного обжалования такого решения антимонопольного органа вероятность его отмены незначительна.

Дополнительно следует отметить, что Закон N 94-ФЗ утрачивает силу с 1 января 2014 г. в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

О. С.Дубасова

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

04.07.2013