Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву
(Райхер В. К.) ("Вестник гражданского права", 2007, N 2) Текст документаАБСОЛЮТНЫЕ И ОТНОСИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА
(К ПРОБЛЕМЕ ДЕЛЕНИЯ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ПРАВ). В ОСОБЕННОСТИ ПРИМЕНИТЕЛЬНО К СОВЕТСКОМУ ПРАВУ
В. К. РАЙХЕР
Посвящается моему многоуважаемому учителю Михаилу Яковлевичу Пергаменту, профессору права в государственном университете в Ленинграде с искренней благодарностью и верной любовью
Райхер В. К., доцент Политехнического института в Ленинграде.
Предисловие
Данная книга является немецким переводом работы автора, изданной на русском языке <1>. Этим объясняется то обстоятельство, что автор в основном - если не исключительно - работал с материалом советского права. Конечно, при переводе с русского языка были опущены некоторые детали, относящиеся к советскому праву. В остальном автор считает, что содержащиеся в его книге положения советского права будут интересны также и для западноевропейского юриста. -------------------------------- <1> Частично опубликованной в Ведомостях экономического факультета Ленинградского политехнического института. 1928. Том 1 (XXV). Стр. 273 - 306.
И еще одно обстоятельство. Автору очень хорошо известно, что его работа должна была бы быть расширена не только по объему, но в особенности и по глубине исследования. Тем не менее неблагоприятные личные обстоятельства заставляют его отдать книгу в печать в настоящем, едва готовом виде. Тем не менее он надеется, что ему еще когда-либо удастся продолжить нить исследований, чтобы представить ее читателю в другой, законченной обработке.
Ленинград, январь 1929 г. Владимир Райхер
I. Вводные замечания
§ 1. Значение и современное состояние проблемы
Центральной проблемой современной гражданско-правовой систематики является проблема деления гражданских прав на вещные и обязательственные. При этом никакой другой вопрос, никакая другая проблема гражданского права не требует, быть может, пересмотра с такою настоятельностью и столь решительного, как именно эта проблема. В вопросе о делении гражданских прав, - на первый взгляд имеющем лишь внешнее, чисто классификационное значение, - сплетаются, как в узловой точке, нити многочисленных, более частных проблем. Мало того, в данном вопросе отражаются глубочайшие основы теории и методологии права, в частности права гражданского. Всякое деление должно соответствовать в известной мере определению, т. е. тому или иному пониманию подразделяемых явлений. А именно в этом отношении современное положение рассматриваемой проблемы, хотя и имеющее за собой прочность долголетней традиции, отнюдь не стоит (и уже по этой самой причине) на уровне современного понимания права. Сохранение этого положения представляется поэтому фактором, действующим консервативно, не благоприятствующим успешной научной разработке гражданского права. Ввиду этого пересмотр указанной проблемы, - в области коего настоящая работа является лишь одним из начальных шагов, - имеет значение не столько догматическое, сколько теоретическое, а вместе с тем, несомненно, и практическое. Этот пересмотр должен послужить к углублению социального и хозяйственного понимания гражданского права в целом и его отдельных институтов, к превращению его в подлинно хозяйственное право. Он должен также привести к созданию стройной научной и законодательной системы хозяйственных прав, основанной не на формально-догматических, а на социально-экономических признаках. Современное состояние рассматриваемой проблемы характеризуется господством двух противостоящих друг другу теорий, давно уже разделяющих между собою общее признание в науке. Согласно одной из них (более ранней), вещные права отличаются от обязательственных тем, что они дают управомоченному непосредственное господство над телесными вещами, являясь "юридической невидимой связью между вещью и субъектом" <2>, "формою юридических отношений лиц к вещам" <3>, в то время как обязательственные права "устанавливают только отношение одного лица к другому" <4>, являются "формой юридических отношений лиц к лицам" <5>. -------------------------------- <2> Dernburg. Pandekten. 7 Aufl. I. § 192; II. § 1. <3> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. 1917. Стр. 226. <4> Dernburg. Ibid. II. § 1. <5> Покровский. Там же.
Согласно другой (более поздней) теории, "все права существуют между лицами, а не между лицом и вещью" <6>, и различие между вещными и обязательственными правами состоит в том, что последние действуют лишь между определенными лицами (относительные права), в то время как первые действуют в пользу управомоченного, против всех, совершенно безотносительно к каким-либо определенным лицам, "безлично, против каждого одинаковым образом" (абсолютные права) <7>. -------------------------------- <6> Windscheid, Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. 9 Aufl. I, § 38. <7> Wendt. Lehrbuch der Pandekten. § 9.
Впрочем, обе теории, несмотря на указанное принципиальное разногласие, совершенно солидарны друг с другом практически, в самой группировке гражданско-правового материала по рубрикам вещных и обязательственных прав <8>. В частности, право застройки, право залога, сервитуты и другие "ограниченные права на чужую вещь" ("jura in re aliena") обе спорящие теории относят к числу вещных прав, а имущественный наем, ссуду и т. п. права пользования - к числу прав обязательственных. -------------------------------- <8> О некоторых отклонениях от общепризнанной систематики см. далее.
Быть может, этим отсутствием практических разногласий между обеими господствующими теориями объясняется в известной мере то обстоятельство, что нет недостатка в стремлениях примирить их и теоретически соединить их исходные положения воедино то на началах подчинения одной теории другой <9>, то, напротив, на началах равноправия <10>. -------------------------------- <9> Так, например, Vangerow, который определяет вещные права как права влиять непосредственно на определенные вещи (в смысле первой из вышеприведенных теорий), одновременно признает, что вещным правам соответствует обязанность "всех остальных, кроме управомоченного лица", но с оговоркой, что данная обязанность является не сутью, а только следствием вещного права (Lehrbuch der Pandekten, 7 Aufl., I, § 113, 3, d). Во французской литературе Aubry и Ran (Cours de droit civil francais, 5 ed., II, § 172), которые также определяют вещное право как господство над вещью и непосредственное отношение к вещи, упоминают возможность противопоставить данное право каждому третьему лицу как дополнительное свойство вещного права. В российской литературе проф. И. А. Покровский и проф. В. Б. Ельяшевич видят в вещных правах как непосредственное отношение ("власть", "господство") к вещи, так и наличие отношения "со всеми членами гражданского общества". Но в данном последнем отношении они видят лишь "отражение права на вещь, дополнение и косвенный результат данного права" (Покровский. Там же) или "только следствие осуществляемого правопорядком разделения имущественных благ между отдельными субъектами" (Ельяшевич. Законы гражданские. Практ. и теор. комментарий. Вып. 2. Стр. 260). С другой стороны, "господство над вещью" признается существенным элементом вещного права также и сторонниками другой теории (которая исходит из того, что любое правоотношение есть отношение не между человеком и вещью, но между лицами). Тем не менее указанное господство признается только результатом запретов, которые возлагаются на все лица, противостоящие управомоченному (см.: Kipp в Windscheid, Kipp. Там же. Прим. 3). <10> Так, например, Gierke (Deutsches Privatrecht. I. § 29. S. 259) признает, что вещное право есть право против всех, "господство над всеми в отношении конкретной вещи", но при этом требует признать и другое мнение как логически равноценное, а именно определение: "господство над вещью против всех". Последнему воззрению Gierke даже отдает предпочтение из-за его соответствия укоренившемуся общепризнанному представлению (см. также: Kipp. Там же).
Таким образом, положение нашего вопроса в науке характеризуется на первый взгляд известной устойчивостью. Но эта устойчивость только внешняя. Она не идет далее поверхности современной правовой жизни, не распространяется на ее внутренние, более глубокие, слои. В них, напротив, замечаются явления, порождающие кризис установившихся понятий, ощущаются сдвиги целых институтов, ломающие рамки привычных категорий вещного и обязательственного права.
§ 2. Общепризнанные различия вещных и обязательственных прав
Это обнаруживается, в частности, в вопросе о практических свойствах вещных прав, отличающих их от прав обязательственных. В качестве таковых свойств господствующее мнение устанавливает в вещных правах (и дедуктивно, и индуктивно) нижеследующие основные черты: 1) право следования; 2) способность быть нарушенным всяким третьим <11> лицом (или, vice versa, защищаемость против всякого третьего лица); 3) преимущество перед обязательственными правами в случае коллизии с последними; 4) право старшинства как принцип разрешения взаимной коллизии вещных прав (однородных или разнородных). -------------------------------- <11> Употребление этого термина господствующими теориями в применении к вещным правам является неточным и непоследовательным, ибо, с их собственной точки зрения, здесь нет того второго лица, которое давало бы право говорить о третьих.
Однако при проверке оказывается, что, с одной стороны, почти все перечисленные свойства <12> не являются общими и постоянными для вещных прав, а с другой стороны, все они <13> встречаются и в пределах обязательственного права. Чтобы констатировать это, достаточно немногих примеров. -------------------------------- <12> Кроме указанного в подп. 2. <13> В том числе и свойство преимущественности (п. 3), но, разумеется, уже перед вещными правами.
1. Право следования отсутствует зачастую в праве собственности и в залоговом праве <14> и, напротив, встречается в договоре имущественного найма - там, где законодательство стоит на точке зрения принципа "Kauf bricht nicht Miete" (купля-продажа не ломает аренды) (BGB, § 571; Code civil, art. 1743; ст. 169 советского ГК) <15>, <16>. -------------------------------- <14> Подробнее см. далее. <15> Следует при этом подчеркнуть, что право по имущественному найму сохраняет силу (следует за вещью) не только против знавшего или долженствовавшего знать о существовании найма нового собственника вещи, но (в отличие от прав собственности и залога - см., напр., ст. 60 и 98 ГК) и против добросовестного приобретателя вещи (см., напр., ст. 200 ГК). <16> Дальнейшие примеры права следования в области обязательственных прав представляют собою: а) в римском праве - actio quod metus causa (иск к лицу, которое приобрело имущественную выгоду путем принуждения); б) в современном праве - договор имущественного страхования в тех правовых системах, по коим страхование следует за вещью и при переходе ее к новому собственнику (ст. 388 советского ГК и иностранные законы о страховом договоре: герм. § 69 и 70, швейц. § 54, австр. § 64; еще сильнее выражено то же начало в страховом праве Франции и некоторых других государств).
2. Способность быть нарушенным со стороны любого третьего лица (и в соответствии с этим защита против любого нарушителя), - будучи особенно осязательною и наглядною в вещных правах, - не отсутствует, однако, и в правах обязательственных. Неправильно распространенное утверждение о том, что обязательственное право может подвергнуться нарушительному воздействию лишь со стороны должника и лишь против него пользуется защитою. Как нельзя более яркий пример защиты обязательственного права против всякого нарушителя дает, уже на почве советского права, ст. 170 советского ГК <17>, <18>. Также положения о конкурсе обязательственных прав при банкротстве означают не что иное, как защиту соответствующих прав требования не только против должника, но и против всех его кредиторов (т. е. против третьих лиц применительно к данному требованию), причем нарушение данных положений со стороны кредитора, приведшее к выгоде кредитора и к убытку для иного кредитора, конечно, является нарушением обязательственного права этого последнего кредитора. В конце концов, без сомнения, было бы неправильно отрицать возможность деликтного нарушения любым третьим лицом чьего-либо обязательственного права и, следовательно, было бы неправильно отрицать принципиальную возможность деликтной защиты обязательственных прав против таких нарушений <19>. -------------------------------- <17> Статья 170 советского ГК гласит: "Арендатор имеет право на судебную защиту от любого нарушения его владения, в том числе со стороны собственника" (перевод Dr. Freunds: Das Zivilrecht Sovetrusslands. 1924). <18> Подробнее об этом см. гл. VII, § 2 и 3. <19> Сюда, в частности, относятся: Schlossmann (см. выше; впоследствии этот взгляд был им существенно изменен в статье "Ueber den Begrriff des Eigentums", напечатанной в 1903 г. в Jher. Jahrb. F. II. B. IX. S. 370 ff.); Oertmann (Zur Struktur der subjektiven Privatrechte в Archiv fur die civ. Praxis. N. F. B. II. H. 2. 1924. S. 145 ff.).
3. Преимуществом перед обязательственными правами вещные права пользуются не всегда: среди обязательственных прав существуют, как известно, такие, которые сами имеют преимущество перед вещными. Мы имеем в виду пользующиеся преимуществом перед залоговыми правами <20> привилегированные требования (Vorrechte германского права, privileges французского права, известные и советскому законодательству ст. 101 ГК с дополнением по Закону от 13 апреля 1928 г., прил. к ст. 271, п. II и ст. 345 ГПК). -------------------------------- <20> Статья 101 советского ГК в своих трех очередях перечисляет не законные залоговые права, как неправильно полагает господствующее мнение, а именно привилегированные требования.
4. Наконец, право старшинства не всегда действует в качестве принципа разрешения взаимных коллизий в области вещных прав и, наоборот, применяется иногда в этом качестве и в области прав обязательственных. Так, с одной стороны, залоговые права располагаются зачастую не по принципу старшинства, а по принципу ранга: а) законные залоговые права - впереди договорных, хотя бы и более ранних <21>; б) даже определенные договорные залоговые права, например кредитных учреждений, могут идти впереди прочих договорных залоговых прав, хотя бы и более ранних <22>, <23>. С другой стороны, право старшинства встречается и в сфере обязательственных прав, как принцип разрешения коллизий (ст. 120 советского ГК) <24>. -------------------------------- <21> См., напр., в советском праве прим. 2 к ст. 101 советского ГК, ст. 87 Уст. жел. дор., ст. 44 Пол. о мор. перев. Исключение: законное залоговое право комиссионера (ст. 275-р ГК) таким преимуществом по рангу перед договорными залоговыми правами не пользуется. <22> См. опять ст. 101 советского ГК. <23> Это вытекает из приоритета залоговых прав кредитных учреждений перед налоговыми и т. п. претензиями, пользующимися, в свою очередь, преимуществом перед обыкновенными залоговыми правами. <24> Статья 120 советского ГК гласит: "Если должник не исполняет обязательство, предметом которого является предоставление пользования индивидуально-определенной вещью, то кредитор имеет право потребовать в судебном порядке изъятия вещи у должника и передачи ее кредитору. Данное право прекращается, если вещь была передана третьему лицу, которое имело на нее аналогичное право. Поскольку вещь еще не передана, из двух кредиторов приоритет имеет тот, обязательственное право которого возникло раньше".
§ 3. Необходимость пересмотра существующей классификации хозяйственных прав
Уже сказанное (а им еще не исчерпывается все сюда относящееся) свидетельствует о следующем: 1) традиционно установившиеся критерии отличия вещного права от обязательственного не выдерживают проверки по материалам положительного, особенно современного, права; 2) отсюда, применяя эти критерии, приходится признавать отсутствие или, во всяком случае, значительное умаление вещно-правовых элементов в некоторых институтах вещного права и, напротив, наличие вещно-правовых элементов в некоторых институтах обязательственного права. Получается известное смещение границ вещного и обязательственного права, и притом весьма хаотическое. Получается столь сложное переплетение обеих - в теории резко отделяемых - частей гражданского права, что зачастую трудно сказать, где кончается одна из них и начинается другая. Вполне естественно, что такое положение дела нашло себе отражение и в научной литературе. Голоса, подвергающие сомнению и колебанию традиционное деление гражданских прав, особенно умножились в последнее время <25>. -------------------------------- <25> Но эти голоса слышались и ранее. Это выражалось не только в отклонениях от общепризнанной систематики гражданских прав (как, напр., отрицание вещной природы залогового права или обязательственной природы имущественного найма), но также и в полном отрицании понятий вещного и обязательственного права (в частности, Schlossmann, Der Vertrag, 1876, Ss. 267 - 268 и др.).
В общем, можно различить два течения. Одно из них критикует установившиеся определения вещного и обязательственного права в сравнительно мягкой и умеренной форме, констатируя несоответствие их в отдельных случаях с положительным, особенно с современным, правом <26>. Другое течение - более радикальное - совершенно отрицает эти определения, разделяясь притом на различные мнения, весьма далекие идейно друг другу <27>. -------------------------------- <26> См., в частности, проф. Пергамент (глава конспекта сов. гр. права в сборнике, посв. памяти проф. Гордона, стр. 131 - 132, § 1, п. 2). <27> Сюда, в частности, относятся: Schlossmann (см. выше; впоследствии этот взгляд был им существенно изменен в статье "Ueber den Bergriff des Eigentums", напечатанной в 1903 г. в Jher. Jahrb. F. II. B. IX); Петражицкий (Теория права и государства. 3-е изд., II, стр. 678); Oertmann (Там же. Стр. 132 - 133); в советской литературе - например, Я. Берманн (Экономика и гражданское право в Записках Комм. унив. им. Свердлова. Т. I. 1923 г. и т. II. 1924 г.) и др.
Изложенное, думается, уже само по себе подтверждает необходимость пересмотра господствующих определений вещного и обязательственного права и системы деления гражданских прав, пересмотра действующей в этих вопросах догмы, установившейся на почве давно замолкшего (римского) права.
II. Вещное право как непосредственное отношение к вещи
Существуют две разновидности, два главных оттенка теории вещного права как непосредственного правового отношения к вещи <28>. -------------------------------- <28> Мы не рассматриваем все иные варианты и модификации данной теории, так как они имеют очень маленькое значение с той точки зрения, которая нас тут интересует.
Читателю уже известно, что одни из ее представителей совершенно игнорируют при определении вещного права момент правовой связи между управомоченным и прочими членами общества, усматривая в вещном праве лишь связь между субъектом и объектом, лишь отношение лица к вещи, в отличие от обязательственного права, представляющего собою отношение лица к лицу <29>. -------------------------------- <29> См., напр.: Dernburg. См. выше прим.
Другие, напротив, признают, что вещному праву соответствует известная обязанность всех прочих, кроме управомоченного, лиц, но подчеркивают, что эта обязанность представляет собою не сущность, а только лишь следствие вещного права <30>, и что, следовательно, не в ней, не в правовой связи управомоченного с прочими лицами, а в непосредственной правовой связи его с самой вещью кроется существо вещного права. -------------------------------- <30> См. выше прим.
Не подлежит, на наш взгляд, никакому сомнению, что - даже в этом втором, улучшенном, виде - рассматриваемая теория страдает недостатком, уже давно и неоднократно отмечавшимся. Она игнорирует (в лучшем случае - недооценивает) социальный характер права, в силу коего всякое правоотношение, и в частности вещное, есть отношение между людьми, а не между людьми и вещами <31>, <32>. -------------------------------- <31> Уже Савиньи отмечал, что "каждое отдельное правоотношение" является "отношением между одним лицом и другим" (Система современного римского права, § 52, стр. 333). Тем не менее Савиньи не сделал из данного положения необходимых выводов, так как он в качестве основы своего учения о виде правоотношений взял идею "независимого господства индивидуальной воли" как сущности правоотношения (там же, § 53). Более того, Савиньи выдвинул тезисы, которые позволяют нам отнести и его к сторонникам теории "непосредственного господства над вещью". <32> Теория "непосредственного господства" иногда признается даже сейчас. См., например: Hedemann. Sachenrecht. 1924. S. 32 f.; см. также: S. 65; Staudinger, Kommentar zum BGB, Sachenrecht. 1926. S. 1 и др. Также Днистрянский, ученый с самыми новыми разработками данной проблемы (Вещные и личные права в Jher. Jahrb. F. 1. Bd. XLII. 1927. S. 101), стоит на основании данной старой теории, так как он видит сущность вещного права именно в хозяйственной деятельности по отношению к имуществу, что означает: в непосредственном хозяйственном отношении к имуществу. Напротив, социальная связанность лиц является сущностью обязательственного права. В СССР теория непосредственного господства почти не имела успеха хотя бы потому, что она прямо противоречит марксистскому учению о праве.
Этот социальный, междучеловеческий, характер права подчеркивается в последнее время все сильнее и сильнее <33> и, несомненно, не только не может игнорироваться, но должен выдвигаться на первый план для уяснения природы всякого, в том числе вещного, права. -------------------------------- <33> Это признает также Ельяшевич, приверженец теории "непосредственного господства над вещью". Он утверждает: "Само собой разумеется, что вещные правоотношения, также как и правоотношения вообще, являются отношениями между людьми - обстоятельство, которое ни в коем случае нельзя упускать из внимания. Но особое акцентирование данного обстоятельства затемняет то обстоятельство, что соответствующая вещному праву обязанность является лишь следствием осуществляемого правопорядком распределения имущественных благ внешнего мира между отдельными лицами. В свете данного сущность правоотношения гораздо более точно характеризуется непосредственным воззрением: "Эта вещь моя".
Теория вещного права как непосредственного господства над вещью основана в сущности на непосредственном житейском воззрении на вещное право. Но это воззрение есть воззрение "наивного реализма" (выражение проф. Л. И. Петражицкого), ибо оно усматривает существо вещного права не в людских отношениях как таковых, а лишь во внешнем (овеществленном) проявлении этих отношений. Получается известная фетишизация вещи. Вещь заслоняет собою проявляющиеся в ней междулюдские отношения, делает их невидимыми для непосредственного, наивно-реалистического воззрения. Проявление (проекция) в вещах междулюдских отношений принимается им за подлинные отношения к вещам. В плену этого воззрения и стоит до сих пор доктрина непосредственного господства над вещью.
III. Вещное право как абсолютное право
Констатировав выше наивно-реалистический характер, проекционность, фетишизм воззрения на вещное право как на отношение лица к вещи, мы можем все же использовать его для того, чтобы из него же самого, путем некоторых выводов, извлечь свет для уяснения природы междулюдских отношений, образующих подлинное существо вещного права. В самом деле, раз - с точки зрения наивного реализма, обманутого проекцией, - взору представляется непосредственное господство над вещью, прямая правовая связь между вещью и субъектом, значит, в действительности характер междулюдской правовой связи в вещном праве таков, что: 1) субъекту вещного права противостоит не какой-либо другой определенный субъект обязанности или несколько таковых субъектов, а неопределенно-универсальная масса прочих обязанных лиц; 2) эта масса строго безлична <34>; из нее не выделяется на первый план никакое отдельное лицо, которое по данному правоотношению находилось бы в особом, отличном от других, отношении к управомоченному. -------------------------------- <34> Разумеется, при нормальном состоянии права, когда оно не нарушено кем-либо из этой массы.
Так именно и понимается правовая связь между людьми в определениях вещного права, исходящих от представителей теории абсолютных и относительных прав: это связь управомоченного с неопределенным числом пассивных субъектов <35>, это право, которое существует и действует "безлично, против всякого - совершенно одинаковым образом" <36>, "совершенно независимо от каких-либо особых отношений к другим лицам" <37>. -------------------------------- <35> См., напр.: Planiol. Traite elem. de dr. civ. 8 Aufl. I. § 2159 и 2160 ("Tout le monde, excepite lui"). <36> Так, напр., у Wendt'а, Pand. § 9: "Unpersonlich gegen Jedermann in gleicher Weise"; § 101: "Gegen Jedermann in vollig glechier Weise". <37> Ibid. § 9: "Von besonderen Beziehungen zu anderen Personen ganz unabhangig"; § 101: "Von personlichen Beziehungen unabhangig".
Читатель видит: наивно-реалистическая теория непосредственного господства, будучи изобличена в своей проекционности и в соответствии с сим будучи вывернута на изнанку, сама собою обращается в научно-реалистическую теорию вещного права как отношения к людям, универсального и обезличенного на право обязанной его стороне и (в этом смысле) абсолютного. Но, устанавливая, что всякое право есть отношение между людьми, и давая в связи с этим схему двух видов правовой связи между людьми и соответственно двух категорий прав (абсолютных и относительных), эта последняя теория сохранила и старое противоположение вещных и обязательственных прав, и - что гораздо хуже - старую группировку правового материала по этим последним рубрикам. Теория абсолютных и относительных прав не заметила, что с точки зрения ею же данного определения вещного права как абсолютного в указанном выше смысле подавляющее большинство прав, признаваемых вещными, не являются таковыми, ибо не являются абсолютными <38>. -------------------------------- <38> Наиболее заостренное выражение эта связь понятий вещности и абсолютности получила в формуле Fuchs'а: "Dinglichkeit ist Absolutheit" (Das Wesen der Dinglichkeit. S. 17).
Так велика сила традиции, заставляющая поныне признавать как общее правило вещными те права, которые охранялись в Древнем Риме вещными исками (actiones in rem), а обязательственными те права, которые охранялись личными исками (actiones in personam). Чтобы проверить сказанное, рассмотрим в кратких чертах, с интересующей нас точки зрения, отдельные виды так называемых ограниченных вещных прав (jura in re), а в первую очередь те из них, которые нормируются Гражданским кодексом РСФСР в специально посвященных им главах: 1) право застройки и 2) право залога.
IV. Право застройки
§ 1. Правоотношения между застройщиком и собственником
Какую правовую структуру должно было бы иметь, как должно было бы выглядеть право застройки с точки зрения приведенных выше определений вещного (абсолютного) права, если бы оно в действительности было таковым? На одной стороне - определенный субъект права (застройщик), а на другой - универсально-безличная масса, все прочие лица. Никто из этой сплошной массы обязанных лиц не выделяется на первый план, никто не состоит с застройщиком в каких-либо особых отношениях по его праву застройки. Против каждого из обязанных лиц право застройщика существует и действует совершенно одинаковым образом. Соответствует ли, однако, эта картина действительности? Как в самом деле выглядит право застройки, какова его подлинная структура? Уже при самом беглом взгляде мы замечаем, что из неопределенной среды прочих обязанных лиц, противостоящей застройщику, ближе всех к нему, отчетливо и резко, выделяется чья-то мощная фигура, от которой тянется к застройщику какая-то особая нить, особое vinculum juris. Само собой разумеется, это фигура собственника <39> имущества, обремененного правом застройки: он явно состоит с застройщиком в особых правовых отношениях, вытекающих именно из права застройки, но глубоко отличных от тех отношений, в коих состоят с застройщиком все прочие лица. -------------------------------- <39> В отдельных исключительных случаях таким лицом может быть и не собственник земельного участка, а другое лицо, управомоченное на сдачу его под застройку. Так, по советскому праву сдавать участок под застройку, со всеми вытекающими отсюда правами и обязанностями, может в известных случаях земельное общество (прим. к ст. 13 Зем. код.), которое, конечно, права собственности на землю не имеет.
Эти особые отношения между застройщиком и собственником распадаются на два круга: 1) отношения, в коих застройщик является управомоченным, а собственник - обязанным; 2) отношения, в коих застройщик является обязанным, а собственник - управомоченным (ст. 71, 73, 75, 77, 78 и 83 ГК). Первая группа правоотношений, в соответствии с советским правом, представлена следующими основными правами застройщика по отношению к собственнику земельного участка (т. е. к государству). 1. Право получить земельный участок для застройки и для использования в границах, определенных законом и договором застройки (ст. 71, 77 и 78). 2. Право на получение стоимости строений, если последние передаются государству в случаях, предусмотренных ст. 83, а именно: а) при прекращении права застройки в связи с истечением срока договора и б) при переходе права застройки государству. 3. Право в определенных случаях получать от государственного органа, который передал земельный участок для целей застройки, выплаченную страховщиком страховую сумму для целей восстановления сгоревшего или поврежденного огнем строения (ст. 73, п. "и"). Вторая группа правоотношений, по советскому праву, охватывает следующие основные обязанности застройщика по отношению к государству. 1. Обязанность возвести строения, причем при соблюдении определенного времени начала и окончания строительных работ (ст. 73, п. "ф" и "г"), а также, в некоторых случаях, обязанность восстановить строение в случае его гибели (ст. 73, п. "и"). 2. Обязанность уплатить государственному органу, который передал земельный участок, соответствующую плату за право застройки (ст. 73, п. "д"). 3. Обязанность содержать строения в хорошем состоянии и страховать их за свой счет от опасности пожара на полную сумму (ст. 73, п. "х" и "и", и ст. 75). 4. В завершение списка также обязанность передать здание государству в хорошем состоянии в предусмотренных ст. 83 случаях (см. выше). Оба указанных круга отношений застройщика с собственником-государством (и права, и обязанности застройщика) вытекают, несомненно, из права застройки, а не из какого-либо иного основания <40>, относятся к составу, к существу права застройки <41>, но, с другой стороны, несомненно, отличны от отношений застройщика, по тому же праву застройки, ко всем прочим лицам. -------------------------------- <40> Такого и нет: между застройщиком и собственником (государством) имеется в этом направлении только договор о праве застройки и ничего более. <41> Это положение весьма рельефно выражено, в частности, в самом тексте Германского закона от 15 января 1919 г. о праве застройки. Он объявляет содержанием права застройки не только вытекающие из Закона взаимоотношения между застройщиком и собственником участка ("gesetzlicher Inhalt"), но даже и особые договорные между ними соглашения ("vertragsmassiger Inhalt") по целому ряду вопросов: о возведении, содержании и использовании строений, о несении налогов и пр. обременении, о неустойках, о компенсациях со стороны собственника в пользу застройщика и т. д. (Verordnung uber das Erbbaurecht, § 1, 2, 5, 27 и 32 - "Reichs-Gesetzblatt". Jahrg. 1919. N 14. 6654 или у Kruger'а "Erganzungen zum BGB", 1925 - 6, B. I. S. 494 - 510).
Уже одно это наличие в праве застройки особых отношений застройщика с собственником, отличных от отношений его к прочим лицам, совершенно исключает возможность применения к праву застройки квалификации вещного или абсолютного права в смысле указанных выше определений. Но мало того. Отмеченные выше взаимоотношения застройщика с собственником-государством и количественно (по количеству регулируемых моментов), и качественно (по их значению) столь явно преобладают над отношениями застройщика к прочим, третьим лицам, что возникает вопрос, не в них ли и следует искать центр тяжести, существо застроечного правоотношения.
§ 2. Договорные и двусторонние моменты в правоотношениях по застройке
Продолжая, под этим углом зрения, дальнейший анализ права застройки, мы должны еще подчеркнуть следующие два момента: 1) договорный характер права застройки; 2) двусторонний характер застроечного правоотношения. О договорном характере права застройки мы говорим не в том смысле, что договор является основанием возникновения этого права <42>, не в том смысле, что право это (в СССР) возникает вследствие и в силу договора. Это обстоятельство, конечно, еще ни в малейшей мере не ослабляло бы вещного (абсолютного) характера права застройки, как не ослабляет вещной или абсолютной природы права собственности то, что оно в ряде случаев возникает в силу договора (купля-продажа, мена, дарение и т. д.). -------------------------------- <42> В данном случае мы имеем в виду только право застройки, возникающее на основании договора. Иное является невозможным для советского права.
В данном случае речь идет совсем о другом. Там - в сделках, направленных на переосвоение вещи, - договор исчерпывается соответственным исполнением и отпадает, договорные отношения прекращаются, а право собственности у приобретателя, возникшее в силу договора, продолжает существовать уже самостоятельно как таковое, не базируясь на каких-либо длящихся договорных отношениях. Договор умирает, право остается. Не то мы имеем здесь, в области права застройки. Здесь договор является основанием не только возникновения, но и длящегося существования права застройки. Последнее существует лишь до тех пор, пока существует договор, и прекращается с его прекращением, а, с другой стороны, в течение всего времени существования права застройки продолжает существовать и соответствующий договор, и, следовательно, договорные отношения <43>. -------------------------------- <43> В остальном, см. ниже. Случай так называемого перехода права застройки к собственнику (ст. 82 ГК) не является исключением из сказанного. Право застройки на свою же вещь (участок земли) немыслимо, как немыслимо и право аренды собственной вещи. Не может быть особого права пользования земельным участком, составляющего существо права застройки, когда у того же субъекта имеется поглощающее это право (in majore et minus continetur) более широкое право пользования, вытекающее из права собственности на тот же самый участок. В известных некоторым положительным законодательствам случаях перехода права застройки к собственнику земли право это в действительности не переходит, а прекращается как поглощаемое правом собственности, причем за счет этого поглощения самые права собственника получают некоторые особенности, некоторые дополнительные свойства. Так, напр., в области советского права застройки можно отметить следующие изменения правового положения отдела коммунального хозяйства (или иного органа) как представителя государства-собственника при переходе к нему права застройки по ст. 82 ГК: 1) возможность нового установления права застройки, однако, лишь по срок бывшего, досрочно прекратившегося, права застройки; 2) обязанность откомхоза, по залоговым правам на бывшее право застройки, - допустить установление нового права застройки до того же срока и на тех же условиях в пользу покупателя (на публичных торгах) этого нового права. Первая из указанных выше особенностей, приобретаемых правом откомхоза на земельный участок, усиливает это право в смысле расширения одного из его элементов, а именно права распоряжения, так как в нормальное содержание права откомхоза установление права застройки входит лишь при условии незастроенности участка или при наличии условий, указанных в ст. 84 и 84-а ГК. Вторая же из указанных особенностей, напротив, ослабляет право откомхоза на земельный участок, против нормального его содержания, в пользу залоговых кредиторов бывшего застройщика. Но, во всяком случае, откомхоз (точнее, государство в лице откомхоза) является в данном случае не собственником и вместе с тем застройщиком своего же участка земли, а только собственником его, с некоторыми особыми чертами права собственности. Они могут быть выражены следующей формулой: право установить, а в некоторых случаях и обязанность допустить установление нового права застройки, хозяйственно продолжающего старое. Не иное соответственно следует сказать и об известных западным законодательствам случаях залоговых, сервитутных и др. прав на свою вещь. И здесь в действительности нет права залога, сервитута (или иного права), а имеется лишь некоторая модификация права собственности, изменяющая его нормальное содержание. Противоположная (ныне господствующая) конструкция права на свою вещь (jus in re sua) нарушает принцип правовой непроницаемости (а тем более принцип экономии правовых форм), не допускающий существования у одного и того же субъекта в отношении одного и того же объекта двух прав, из коих одно по своему содержанию вполне тождественно другому (напр., двух прав собственности, двух прав застройки и т. д.) или является его интегральною частью (напр., права собственности и наряду с ним права застройки, аренды, залога и т. д.). Кроме того, она игнорирует антагонистический характер так называемых ограниченных вещных прав по отношению к собственнику. Необходимую антагонистичность лиц, субъектов нельзя заменить здесь утверждением о том, что самые права (хотя и совпадающие в одном лице) все же "an und fur sich" антагонистичны. Это была бы замена социологии конструкцией. Для права существенен антагонизм интересов, а не понятий. А в jus in re sua именно этого момента нет.
Таким образом, подобно праву имущественного найма, право застройки основано на длящемся договорном отношении. Мало того, подобно отношению по имущественному найму, правоотношение между застройщиком и собственником является двусторонним в том смысле, что каждая из указанных сторон является по отношению к другой и управомоченною, и правообязанною <44>, и притом еще так, что обязанности одной стороны выступают в основном в качестве некоего эквивалента обязанностей другой стороны, являются взаимными не только в формальном смысле внешнего противостояния друг другу, но и в материальном смысле внутреннего между собою соответствия как взаимно обусловливающие и взаимно уравновешивающие друг друга. -------------------------------- <44> При этом данный двусторонний характер наследственного права застройки никоим образом не ограничивается наследственным правом застройки, возникающим из договора (в соответствующих правопорядках, в которых наследственное право застройки может возникнуть также из внедоговорных оснований).
Так, с правами застройщика (а следовательно, соответствующим обязанностям собственника-государства) на (1) возведение построек, (2) пользование ими и, в подлежащей мере, участком, (3) возмещение в будущем стоимости построек корреспондируют обязанности застройщика (а следовательно, и соответствующие права собственника-государства) к (1) возведению построек, (2) поддержанию их в исправности, внесению платежей за пользование и т. д., (3) сдаче построек государству. Но если выше было указано, что уже одно наличие в праве застройки особых отношений застройщика с собственником, отличных от отношений его же к третьим лицам (не говоря уже о количественной и качественной значимости этих особых отношений для права застройки), идет вразрез с общепринятым определением вещных прав как абсолютных, то только что отмеченная двусторонность этих особых отношений является еще более необъяснимою с точки зрения господствующей формулы абсолютного права. Ибо, согласно этой формуле, абсолютное право является строго односторонним: праву одного лица (управомоченного) соответствует всеобщая обязанность (allgemeine, generelle Pflicht и т. д.) всех прочих, кроме управомоченного, лиц, - и ничего более <45>. И если при такой конструкции абсолютного правоотношения в нем нет места для какой-либо особой обязанности отдельного лица по отношению к управомоченному, то тем менее могут иметь в нем место особые права такого отдельного лица против абсолютно-управомоченного, эквивалентные к тому же правам последнего по отношению к упомянутому отдельному лицу. Допущение между ними таких особых и взаимных прав и обязанностей означало бы, несомненно, уничтожение абсолютности правоотношения, превращение абсолютного правоотношения в относительное, в отношение, существующее, по крайней мере на первом плане, между двумя лицами. -------------------------------- <45> Этого одностороннего характера абсолютного правоотношения не меняет, разумеется, обязанность управомоченного не злоупотреблять своим правом, осуществлять его надлежащим образом и т. д., провозглашаемая особенно громко в последнее время, и не только у нас (ст. 1 ГК), но и на Западе (см., в частности, ст. 153 германской Конституции).
§ 3. Отсутствие непосредственных отношений между застройщиком и третьими лицами
Но не так ли именно и обстоит дело, согласно изложенному выше, в застроечном правоотношении? Если на управомоченной стороне этого отношения мы имеем одно лицо - застройщика, то на другой, правообязанной, стороне - не одно ли также лицо: собственника (в СССР - государство), а вовсе не всех прочих лиц? Все прочие - эта безликая громада гражданского оборота - точно так же не находятся здесь в прямой правовой связи, в непосредственном правовом отношении с застройщиком, как и с нанимателем, с хранителем, с перевозчиком и т. д. чужого имущества. Правда, некоторые лица из бесконечного числа всех прочих действительно вступают в непосредственные правовые отношения с застройщиком, но эти отношения проистекают отнюдь не из права застройки, а из совершенно особых правовых оснований, главным образом из сделок, заключаемых этими лицами с застройщиком: договоров найма жилых помещений, трудовых договоров, подрядов и поставок и т. д. Но совершенно то же самое имеет место и по отношению к нанимателю, хранителю и т. д. чужого имущества: и им, в связи с обладанием этим имуществом, приходится вступать в непосредственные, но уже из других правовых оснований проистекающие отношения со многими третьими лицами, заключать, в частности, сделки, подобные указанным выше. Принципиальной разницы между ними и застройщиком в этом отношении нет! Но, быть может, все прочие лица потому должны считаться состоящими в непосредственной правовой связи с застройщиком, что и на них, а не только на собственника имущества, обремененного правом застройки, распространяется обязанность (всеобщая) признавать, уважать, не нарушать, соблюдать и т. д. право застройки? Быть может, этого последнего обстоятельства уже достаточно для того, чтобы признать право застройки, подобно праву собственности, абсолютным (вещным) правом? Но в этом случае - какая недооценка социальной значимости обязательственного права, какое, пусть невольное, пренебрежение к нему! И личное, обязательственное право требования, принадлежащее кредитору по отношению к должнику, обязан признавать и уважать не только сам должник, но, без сомнения, и все прочие лица. Это общий, родовой признак всякого правоотношения уже как общественного отношения независимо от того, будет ли оно по своей правовой структуре абсолютным или относительным, вещным или обязательственным. Точно так же обязаны все прочие лица (а не только один должник) не нарушать чужого - хотя бы и обязательственного - права. О способности же обязательственных прав быть нарушаемыми со стороны третьих лиц, а вместе с тем и о защитимости их от этих нарушений мы говорили уже выше и несколько слов скажем еще в дальнейшем <46>. -------------------------------- <46> См. по этому поводу выше.
Что же касается, наконец, обязанности соблюдения прав, поскольку под этим понималось бы нечто большее, чем признание, уважение, ненарушение и т. п., а именно нечто переходящее в область исполнения, удовлетворения и т. д., то нельзя не заметить, что соблюдение в этом смысле прав застройщика лежит только лишь на собственнике обремененного правом застройки имущества, а все прочие лица в столь же малой мере могут их соблюдать или не соблюдать, как и права арендатора, хранителя, перевозчика и т. п. распорядителей чужого имущества. Итак, в области только что сказанного мы не видим ничего, что принципиально отличало бы право застройки от любых относительных прав, что давало бы основание говорить о непосредственном правовом отношении застройщика ко всем прочим лицам. Еще скажут, быть может: а кредиторы собственника? Не будут ли они теми третьими лицами, непосредственное отношение коих к застройщику проявляется уже в том, что они при обращении взыскания на земельный участок отступают перед правом застройки как перед правом сильнейшим и для них неуязвимым? Правда, этот пример чужд советскому праву, вообще не допускающему обращения взыскания на земельный участок. Однако на почве буржуазного права он вполне уместен и в этой мере не лишен теоретического значения. Итак, кредиторы земельного собственника в буржуазном праве отступают перед правом застройки в том смысле, что взыскание их, обращаемое на земельный участок, не может сломить этого права обязательного, следовательно, и для них, и притом в форме, как будто несколько отличной от всеобщей обязанности всех прочих лиц признавать, уважать и т. д. всякое чужое право. Но что же из этого следует? Разве обыкновенные обязательственные требования не отступают перед другими обязательственными же, но привилегированными требованиями, известными и тому же буржуазному, и советскому праву? И разве это не давало бы такого же основания говорить об особой обязательности привилегированных требований для обыкновенных кредиторов того же самого должника? Но разве, благодаря этому, господствующею доктриною признается непосредственное правоотношение между привилегированным и непривилегированным кредиторами общего должника, а на этом основании - вещный, абсолютный характер привилегированного требования? Разумеется, нисколько. Весь этот вопрос относится к совершенно иной области, к области коллизии прав. Обладатели так называемых ограниченных вещных прав на вещь чужого лица (jura in re aliena) оказываются в такой коллизии сильнее (впрочем, не всегда) кредиторов этого же лица. Но это еще не означает, что они находятся с последними в непосредственном правовом отношении, не говоря уже о том, что этого обстоятельства, если бы оно даже и имело место, было бы все же недостаточно для признания абсолютности соответствующих прав, требующей непосредственного отношения со всеми третьими лицами, а не только с кредиторами правообязанной стороны.
§ 4. Правомочие застройщика на распоряжение
Точно так же абсолютный характер права застройки опровергается следующими чертами данного права: а) защита против нарушений со стороны третьих лиц; б) право следования <47>; -------------------------------- <47> В советском праве не может быть речи о смене собственника земельного участка.
в) возможность быть отчужденным или заложенным (право застройщика на распоряжение). Что касается первых двух свойств, то мы уже продемонстрировали, что они свойственны не только вещным правам, но могут быть найдены и в обязательственных правах. То же самое можно сказать, однако, и про право застройщика на распоряжение. Так как в обязательственном праве кредитор также может распоряжаться своим требованием в смысле способности последнего быть отчужденным или заложенным (ст. 87, 124 и 202 советского Гражданского кодекса). Тем не менее в данном случае можно было бы возразить: в обязательственных правоотношениях подлежат передаче только права, а не права одновременно с обязанностями, как это имеет место при отчуждении права застройки. Сторона договора не может свободно распоряжаться правами и обязанностями из двустороннего правоотношения как единым целым (например, правами и обязанностями из договора аренды). Но на это утверждение можно возразить: также арендатор - если в соответствии с договором аренды ему принадлежит это право - может передать все права и обязанности из договора как единое целое другому лицу. В таком случае право аренды, так же как и право застройки, обладает свойством полной отчуждаемости (и, вероятно, таким же образом могло бы обладать даже способностью быть заложенным). Но меняется ли от этого обязательственная природа права аренды, становится ли оно вещным? Конечно, на этот вопрос надо ответить отрицательно, даже с точки зрения господствующей теории. Но то, на что в праве аренды требуется специальное согласие арендодателя, в праве застройки было изначально разрешено законом <48>. Но в обоих случаях природа правоотношений остается неизменной. Различие в данном случае между правом застройки и правом аренды не является принципиальным, так же как и в отношении длительности существования каждого из прав. -------------------------------- <48> Тем не менее не исключено, что даже применительно к наследственному праву застройки может быть достигнуто соглашение, что "для отчуждения наследственного права застройки застройщику необходимо получить согласие собственника земельного участка" (Rechsdeutsche Verordnung, § 5, Abs. 1, см. также: Abs. 2). См. также аналогично советский ГК, ст. 79, в последней редакции 1928 г.
С другой стороны, в то же время право распоряжения может быть присуще некоторым видам права собственности еще в меньшей мере, чем праву аренды. В данном отношении достаточно сослаться на фидеикомиссы, майораты и т. д., а также на многочисленные ограничения советского права, которым именно в данном отношении подвержены многие виды вещей, находящиеся в частной собственности (см., например, ст. 24 и 182 советского ГК).
§ 5. Заключение
Подведем итоги сказанному о праве застройки. Здесь нет абсолютного правоотношения, т. е. непосредственного правоотношения застройщика со всеми прочими лицами, совершенно одинакового притом по адресу каждого из них, как то полагалось бы с точки зрения вышеприведенных формул абсолютного права. Напротив того, здесь явно предстает перед нами относительное правоотношение, а именно непосредственное правоотношение застройщика лишь со сдатчиком земельного участка. Оно к тому же чаще всего (а по праву СССР - всегда) отличается двусторонностью (взаимностью прав и обязанностей) и основано на длящемся договоре, является, следовательно, строго договорным и притом двусторонним правоотношением <49>. -------------------------------- <49> По тем законодательствам и в тех случаях, где право застройки было бы основано не на договоре и даже не имело бы двустороннего характера (именно при отсутствии каких-либо эквивалентных обязанностей застройщика, напр.: при бесплатности пользования, при праве на снос строения по прекращении права застройки), оно все же оставалось бы относительным, а не абсолютным. Ибо - и это самое главное! - и здесь имели бы место непосредственные правовые отношения застройщика лишь со сдатчиком участка, а отнюдь не непосредственные и одинаковые правоотношения застройщика со всеми прочими лицами. Невозможно было бы, кроме того, допустить, чтобы право застройки раздваивалось в своей природе, являясь то относительным, то абсолютным правом в зависимости от способа своего возникновения (договорное или иное) или от условий, на которых оно предоставлено (возмездно или безвозмездно, с правом сноса или без такового и т. п.).
Разумеется, это относительное правоотношение защищено весьма прочно и вовне, а в соответствии с этим имеет и сильное внешнее действие, но от этого оно еще не становится абсолютным в вышеуказанном смысле, как не становятся абсолютными обязательственные права, укрепленные и огражденные вовне, по отношению к внешнему миру.
V. Право залога
§ 1. Сомнения в отношении вещного характера права залога
Еще яснее ощущается относительный характер залогового права. Недаром оно уже давно вызывало (и вызывает до сих пор) у многих авторов сомнения в своей вещности. Другие вещные права на чужую вещь предоставляют длительное пользование вещью и ее выгодами и имеют в этом смысле самодовлеющую ценность для управомоченного, вследствие чего он заинтересован в возможно более продолжительном сохранении данного права. Залоговое право не рассчитано на длительность, не предоставляет пользования заложенной вещью или ее выгодами, не имеет самодовлеющей ценности для управомоченного. Оно установлено лишь затем, чтобы обеспечить за управомоченным получение известной ценности; по достижении этой цели оно само собою и немедленно прекращается; и чем скорее наступает такое прекращение, тем более это соответствует интересу управомоченного <50>. -------------------------------- <50> См.: Vangerow. Ibid. § 263. Anm. 2.
Эти черты залогового права (особенно кратковременность его и прекращение в результате однократного осуществления) уже давно побуждали отдельных авторов к сближению залогового права с обязательственными правами. Так, некоторые вообще отрицают вещный характер залогового права и признают его, без оговорок, правом обязательственным. При этом они рассматривают залоговое право то как право требования, обращенное против каждого данного собственника вещи, то как право требования, направленное на самую вещь <51>. -------------------------------- <51> Так, напр.: Buchel, Sintenis и др. См.: Dernburg. Ibid. I. § 262. Anm. 3 и 4; Arndts, Pandekten. 7 Aufl. § 361. Aufl. 3; Vangerow. Ibid.
Другие так далеко не идут и продолжают считать залоговое право вещным правом, хотя и весьма своеобразным, резко отличающимся от прочих вещных прав, и в известной степени сходным с обязательственными правами <52>. При этом некоторые из них, в изменение обычной системы расположения гражданских прав, отводят залоговому праву место все же не в отделе вещных прав, а в отделе обязательственных прав, в главе об обеспечениях, из-за чего вся система претерпевает своеобразные изменения <53>. -------------------------------- <52> Например: Vangerow (ibid.), Arndts (ibid.), Neuner ("Wesen und Arten der Privatrechtsverhgltnisse", 1866. S. 80 ff.). С этой точки зрения суть залогового права характеризуется как obligatio rei - вещные обязательства (термин, употребляемый в источниках), в то время как сутью иных вещных прав является servitus rei - вещные сервитуты (Vangerow). Dernburg неправильно указывает (там же, § 262, прим. 3), что Vangerow относится к юристам, полностью отрицающим вещный характер залога. <53> Так, в частности, поступают Arndts (ibid., § 364 и сл.) и Neuner (ibid. S. 233). Ср., кроме того, французский Code civil, где залоговое право упоминается не во второй книге (собственность, сервитуты и иные вещные права), а в третьей ("О различных способах приобретения права собственности"), рядом с институтами обязательственного права, а также и дореволюционный Свод законов гражданских.
§ 2. Имеются ли в праве залога общепризнанные признаки вещности?
Идея сближения залогового права с обязательственными правами <54> обусловливается, однако, не только вышеуказанною общею характеристикою залогового права в противопоставлении его другим вещным правам (jura in re). -------------------------------- <54> В советской литературе за признание залогового права обязательственным высказались А. Кусиков ("Наше залоговое право" в В. С.Ю. 1927 г. N 1) и Л. И. Фишман ("Схема изложения Гражданского кодекса" в В. С.Ю. 1925 г. N 24). Л. И. Фишман высказывается в той же статье и против вещного характера права застройки. Однако и А. Кусиков, и отчасти Л. И. Фишман обосновывают свои выводы особенностями советского права. Мы же полагаем, что и на почве буржуазного права ни право залога, ни право застройки, ни другие jura in re не являются вещными (абсолютными), так как не отвечают общим структурным признакам абсолютных прав.
Она находит себе объяснение и в том, что отдельные положительные черты вещного права (право следования, право старшинства, преимущественный характер), являющиеся, по господствующему мнению, его универсальными и отличительными признаками, в залоговом праве отсутствуют гораздо чаще, чем в других, признаваемых вещными правах, или выражены здесь в наименьшей степени. Что касается таких признаков вещности, как (1) приоритет перед обязательственными правами и (2) принцип старшинства (ранга), то можно однозначно установить <55>, что именно в залоговом праве, в отличие от так называемых ограниченных вещных прав пользования чужой вещью, мы часто встречаем (1) отрицание упомянутого принципа приоритета перед обязательственными правами (в пользу так называемых привилегированных требований) и (2) отрицание также принципа старшинства (ранга) (мы имеем в виду те случаи, когда при коллизии залоговых прав определяющим является принцип старшинства/ранга). -------------------------------- <55> См. по этому поводу выше.
Достаточно про эти признаки вещности. Право следования нуждается в данной связи в более подробном рассмотрении.
§ 3. Право следования и его виды
С самого начала необходимо ответить на вопрос: что есть вообще право следования? В отношении права собственности право следования обычно определяется знаменитой формулой римского права: "Где мою вещь найду, там ее и истребую". Она с максимальной ясностью выражает право собственника истребовать вещь у любого лица. Будучи переведенной из процессуальной в материально-правовую плоскость, это право означает только способность права собственности следовать за вещью, или, точнее, способность существовать в течение длительного времени и не прекращаться, где бы вещь ни находилась и кто бы ни был ее владельцем. Так как в основании образного выражения, что право следует за выбывшей из владения вещью, без сомнения лежит мысль, что право продолжает существовать вне зависимости от местонахождения вещи. Но при этом одновременно необходимо пояснить, что так называемое право следования является ни больше ни меньше устойчивым и необходимым свойством права собственности. Однако в римском праве мы находим это свойство четко выраженным и сильно акцентированным, в то время как в праве собственности современных народов, которое направлено на защиту добросовестного приобретателя, право следования утратило свою былую силу и бескомпромиссность. Понятия права следования и сохранения права являются, еще раз повторим, как раз полностью эквивалентными. Необходимо отметить, что эта эквивалентность распространяется, конечно, не только на право собственности, но и на все другие права, которым присуще право следования, и в особенности на все так называемые ограниченные вещные права. В общем право следования означает не что иное, как продолжение существования права, несмотря на передачу вещи или иные ее перемещения. Данные перемещения могут быть разнообразными. А именно вещь может (1) переменить свое местонахождение, (2) перейти во владение другого лица <56> и (3) стать объектом собственности другого лица <57>, причем каждая из этих возможностей может иметь место одновременно с другой или с обеими другими. -------------------------------- <56> Или вообще выбыть из сферы контроля предыдущего владельца (при отсутствии вообще нового владельца). <57> Здесь также необходимо сделать аналогичное замечание, так как в правопорядках, в которых признается res nullius, возможно, что вещь потеряет своего старого владельца, не обретя нового.
Данные случаи "перемещения" ради краткости можно назвать: 1) первое - "пространственное перемещение"; 2) второе - "изменение владельца"; 3) третье - "изменение собственника". Соответственно сохранение права собственности в соответствующих случаях может быть обозначено как "пространственное право следования", "право следования при изменении владельца" (право следования, действующее против нового владельца) или "право следования при изменении собственника" (право следования, действующее против нового собственника). Применительно к праву собственности право следования имеет место, конечно, только в первом ("пространственное право следования") и во втором ("право следования при изменении владельца") случаях. Наоборот, применительно к другим правам (и в особенности к вещным) право следования может иметь более широкое применение: вполне возможны все три упомянутых нами случая и три вида права следования. После этих предварительных замечаний о сущности права следования и его действии мы можем обратиться к основным случаям ограничения права следования при залоге (в особенности в соответствии с советским правом). При этом мы установим, что также и этот признак вещности - так же как и ранее коротко рассмотренные признаки - в праве залога выражен в гораздо более малой степени, чем в любом из других вещных прав.
§ 4. Ограничения права следования при договорном залоге движимой вещи
Мы будем сначала исходить из самого обычного случая простого договорного залога индивидуально-определенной движимой вещи. Как мы показали выше, право следования применительно к праву собственности ограничено защитой добросовестного приобретателя вещи <58>. Применительно к праву залога данное ограничение имеет два аспекта: -------------------------------- <58> Статья 60 советского ГК гласит: "У лица, которое добросовестно приобрело вещь не непосредственно у собственника, данный собственник может истребовать вещь только тогда (ст. 59), когда она была им утеряна или похищена у него. Государственные предприятия и организации могут истребовать вещь, которая им принадлежит и каким-либо образом незаконно была отчуждена у них, у любого приобретателя".
а) защита добросовестного <59> приобретения права собственности и -------------------------------- <59> То есть приобретателя вещи, который не знал (и не должен был знать), что вещь была заложена.
б) защита добросовестного приобретателя права залога. Пункт "а". В данном случае прекращение права залога (исключение действия права следования) продиктовано тем же принципом защиты добросовестного приобретателя (и вместе с тем защиты хозяйственного оборота), что и аналогичное ограничение права следования применительно к праву собственности. Прекращение права залога, которое имеет место в данном случае, бесспорно, следует из ст. 98 советского Гражданского кодекса <60>. -------------------------------- <60> Статья гласит: "Залогодержатель, который утерял переданный ему предмет залога или у которого он был похищен, имеет право истребовать его от любого владельца и от собственника. Если заложенная вещь оставлена у должника (ст. 92), то залогодержатель имеет право истребовать ее от любого недобросовестного приобретателя, а если это государственный орган - то от любого приобретателя. Примечание: приобретатель вещи, на которой были отметки о залоге, считается недобросовестным".
При этом право следования применительно к праву залога только тогда уступает праву нового добросовестного приобретателя права собственности, когда вещь уже находится во владении последнего. Право залога не прекращается в результате только изменения собственника, без перехода владения к новому собственнику, даже если он добросовестный, в том числе оно не прекращается в том случае, если при предоставлении права залога вещь передана залоговому кредитору, и в том случае, если вещь осталась во владении залогодателя. В данном отношении (т. е. применительно к защите добросовестного приобретателя, владеющего вещью) ст. 98 в определенной мере сходна со ст. 60 советского Гражданского кодекса. Пункт "б". В данном случае рассматривается добросовестное приобретение права залога на ранее уже заложенную вещь. В данном случае, в свою очередь, необходимо рассмотреть альтернативу: 1. При предоставлении первого права залога вещь осталась во владении залогового должника; данный должник (или третье лицо) заложил эту вещь во второй раз, но в этот раз с передачей владения предметом залога. 2. Уже при предоставлении первого права залога вещь была передана залоговому кредитору; потом она выбыла из его владения (не будучи потерянной или украденной) и, оставаясь в собственности предыдущего залогодателя, была заложена третьим лицом (или самим залоговым должником) с передачей владения новому залоговому кредитору. Мы придерживаемся мнения, что в данных случаях первое право залога, даже продолжая существовать, т. е. следуя вещи, подвергается определенному "ухудшению" во благо второго права залога таким образом, что второе право залога имеет преимущество перед первым. Мы считаем, что это с необходимостью обусловлено тем же самым общим принципом, согласно которому добросовестный приобретатель (приобретатель права собственности и владения) защищается как от виндикации со стороны предыдущего собственника, так и от иска залогового кредитора. Применительно к вышеописанному наиболее типичному и распространенному праву залога право следования ограничивается в двух аспектах: 1. В смысле полного прекращения права залога при его коллизии с правом нового собственника, во владение которого перешла вещь и который является добросовестным. В данном случае право следования применительно к праву залога - право следования собственности - ограничено в пользу нового собственника вещи. 2. В смысле "ухудшения" права залога, которое тем не менее следует вещи, но отступает на второе место в случае коллизии права залога с правом более позднего залогового кредитора, во владении которого оказалась вещь и который добросовестен по отношению к первому залогодержателю. В данном случае право следования залогового права (право следования при изменении владельца) ограничено в пользу нового владельца вещи, который владеет ею на основании залогового права.
§ 5. Ограничения права следования в залоговых правах, возникающих на основании закона
Сейчас мы обратимся к некоторым залоговым правам, возникающим на основании закона. В соответствии со ст. 87 Устава железнодорожного транспорта СССР право залога железной дороги на транспортируемый груз сохраняется только "пока этот груз не выбыл из владения железной дороги, иного учреждения или лица, которое ответственно за данный груз по поручению или с разрешения железной дороги". Как только транспортируемый груз выбывает из владения железной дороги (или иного вышеупомянутого лица), право залога железной дороги не следует за данным грузом, оно, наоборот, прекращается. Напротив, смена собственника транспортируемого груза без выбытия последнего из владения железной дороги никак не влияет на право залога железной дороги. Мы имеем дело с правом залога без "права следования при смене владельца". То же самое имеет место, с определенными поправками, в морском транспорте применительно к праву залога перевозчика на груз или багаж. Но здесь сам закон (ст. 44 и 63 Устава морского транспорта) устанавливает отсутствие права следования (в вышеприведенном смысле). Далее, тот же характер носит право залога товарного склада (ст. 16 соответствующего Положения 1925 г.). Так как хотя в данном случае текст закона не говорит прямо, что право залога сохраняется лишь постольку, поскольку товар остается во владении товарного склада, но тем не менее ясно, что при выбытии товара из владения соответствующего склада право преимущественного удовлетворения из стоимости товара прекращается, т. е. не следует за товаром, так как преимущественное удовлетворение из стоимости товара, право на которое принадлежит товарному складу, обусловлено тем, что продажа товара должна быть осуществлена самим товарным складом. В заключение также комиссионер имеет право залога на товар комитента (ст. 275 советского Гражданского кодекса) только постольку, поскольку имущество в соответствии с условиями договора комиссии остается в обладании комиссионера. Соответственно, можно сделать заключение, что во всех рассмотренных нами случаях так называемое залоговое право на основании закона имеет место, но ему не присуще право следования владения. Наоборот, смена собственника вещи, которую залоговый кредитор далее сохраняет в своем владении, не ведет к утрате права залога, и в данном случае сохраняется право следования - право следования при смене собственника.
§ 6. Относительный характер залогового права
И сейчас мы можем утверждать: право залога вообще не является вещным (абсолютным) правом. Залоговое право не является вещным (абсолютным) правом не столько по доказанному нами выше полному или частичному отсутствию или ограничению в нем права следования и иных упомянутых признаков вещности, сколько в первую очередь по самой структуре залогового права как права относительного. Ибо - что, с нашей точки зрения, в данном вопросе самое важное - в залоговом праве имеется особое правоотношение между двумя лицами (залогодержателем и залогодателем), совершенно не похожее на отношения залогодержателя к третьим лицам. Мы имеем при этом в виду не обязательство, обеспеченное залогом <61>. Речь идет совсем о другом. В самом залоговом правоотношении - как и в застроечном - из неопределенной среды всех прочих лиц отчетливо выделяется на первом плане фигура залогодателя! Между ним и залогодержателем тянется какая-то особая правовая нить, имеется особое vinculum juris, качественно и глубоко отличное от отношений залогодержателя к третьим лицам. -------------------------------- <61> Залогодатель не обязательно должен быть кредитором.
Не повторяя, с соответственными изменениями, всего сказанного по соответствующему поводу выше в отношении права застройки, вспомним лишь, что наличие такого особого правоотношения между управомоченным и каким-нибудь отдельным субъектом уже само по себе исключает квалификацию данного права как абсолютного (вещного), т. е. действующего - по известной формуле - непосредственно против всех, совершенно независимо от каких-либо особых отношений к другим лицам, безлично против каждого - совершенно одинаковым образом <62>. -------------------------------- <62> См. выше.
И здесь - как и в праве застройки - следует к тому же отметить: 1) длящийся договорный характер огромного большинства залоговых правоотношений, с полной наглядностью подчеркивающий их относительную (а не абсолютную) природу <63>; -------------------------------- <63> Этого, в частности, свидетельства относительности нет в законных залоговых правах. Но - не говоря уже о том, что к ним применимы все остальные соображения, относящиеся к залоговым правам вообще, - достаточно признать относительный характер договорного залога, чтобы распространить это положение и на залог законный. Ибо они отличаются друг от друга лишь по основанию возникновения, а не по юридической природе, которая нами здесь рассматривается.
2) обоюдность прав и обязанностей обеих сторон в залоговом правоотношении (залогодержателя и залогодателя), свидетельствующую о той же относительности залогового права. Так, напр., каждая из сторон - в зависимости от того, у какой из них находится в данный момент заложенное имущество, - обязана содержать его в надлежащем виде и даже страховать его (ст. 97 советского ГК). Так, далее, залогодержатель не только управомочен по адресу залогодателя на изъятие в свою пользу - при известных условиях и в известном порядке - определенной части принадлежащей последнему ценности, но и несет, в свою очередь, известный ряд обязанностей по отношению к залогодателю: именно кроме уже упомянутой выше обязанности надлежащего содержания и страхования заложенного имущества еще и обязанность возвратить заложенную вещь и ее принадлежности, воздерживаться по общему правилу от пользования заложенным имуществом и плодами его (ст. 96 ГК), а в подлежащих случаях и обязанность к возврату остатка суммы, вырученной от продажи заложенного имущества (hyperocha), предоставление отчетов и др. Правда, в обязанностях залогодержателя по отношению к залогодателю нет той эквивалентности его правам по адресу последнего, какая была отмечена выше во взаимоотношениях между застройщиком и сдатчиком земельного участка. Но это объясняется тем, что залоговое право по своему хозяйственному содержанию вообще не предоставляет залогодержателю ценности, требующей эквивалентного возмещения, а имеет лишь обеспечительную функцию. И затем отсутствие эквивалентного соотношения все же не уничтожает факта обоюдности прав и обязанностей залогодержателя и залогодателя в залоговом правоотношении <64>. -------------------------------- <64> В случае нахождения предмета залога у залогодателя, а не у залогодержателя, последний не несет, разумеется, и обязанностей в отношении заложенного имущества. Но если в "ручном залоге" нет абсолютного (вещного) права, то в ипотеке и подавно.
Но если, таким образом, в залоговом праве наличие особого непосредственного правоотношения с собственником имущества выделяется с не меньшей наглядностью, чем в праве застройки, то, с другой стороны, отсутствие непосредственных отношений залогодержателя со всеми прочими, третьими и т. д. лицами проявляется в залоговом праве еще с большей яркостью, чем применительно к наследственному праву застройки. В самом деле, что является существенным содержанием залогового права? Не самое пользование в конкретных формах каким-либо благом (которое еще способно - в известных случаях, напр. в праве собственности, - быть предметом непосредственного правового отношения абсолютного типа, т. е. со всеми прочими лицами), а лишь изъятие в пользу управомоченного известной части меновой ценности заложенной вещи. При чем же тут все прочие лица? Ясно, что такое право изъятия части меновой ценности какого-либо имущества может задеть интересы, может коснуться лишь собственника этого имущества и других (кроме данного залогодержателя) его кредиторов. Но интересы других кредиторов способно задеть не только вещное, но и обязательственное (особенно привилегированное) требование к их должнику. Это, однако, еще никому не дало повода утверждать, что кредиторы одного и того же должника (даже привилегированные и непривилегированные взаимно) состоят друг с другом в каком-либо непосредственном правоотношении. Речь идет лишь о коллизии их прав между собою. Правда, залоговый кредитор сильнее в этой коллизии незалогового не вообще, по отношению к любой вещи должника, а лишь по отношению к заложенной вещи. Нет ли в этом доказательства вещности его права или доказательства непосредственного правового отношения его по этой вещи хотя бы только к прочим кредиторам? Нимало. Ведь по отношению к другим вещам должника залогодержатель вообще не имеет залогового права, а потому там вообще нет той особой коллизии (разрешаемой по началу преимущественного удовлетворения) между ним как залогодержателем и др. кредиторами, которая, впрочем, характерна не только для залогового права, но и для привилегированного требования. То обстоятельство, что указанная коллизия залогодержателя с др. кредиторами локализована, сосредоточена на заложенной вещи, объясняется не вещным характером его права (залога), а лишь тем, что это последнее право (хотя и не вещное) существует лишь только по отношению к данной вещи. При генеральном (законном или договорном) залоге исчезает и такая локализация, а с другой стороны, она встречается и в так называемых специальных привилегиях, т. е. в требованиях незалоговых, снабженных правом преимущественного удовлетворения лишь по отношению к определенным вещам.
§ 7. Залог в отношении права требования
И, наконец, еще одно замечание. По общепризнанному взгляду объектом залога может быть не только вещь, но и право. На этой же точке зрения стоит и советское законодательство (ст. 87 советского ГК). При этом, по господствующему мнению, самая природа залога в обоих случаях в общем одинакова. То есть, например, в обоих случаях право залога считается вещным (абсолютным) правом. Но если залоговое право на вещь, как мы пытались показать, не является абсолютным правом, то невозможность подобной квалификации залогового права на право (в частности, на долговое требование) носит, по нашему мнению, уже очевиднейший характер. Если само долговое требование является правом относительным, если сам обладатель его (кредитор) находится в непосредственном правовом отношении только с одним лицом (должником), а отнюдь не с третьими лицами, если последние стоят вне данного правоотношения, то каким образом то же право требования, будучи заложено, может вовлечь в свою орбиту всех третьих лиц, поставить своего залогодержателя по отношению к ним в непосредственную правовую связь, отсутствующую у самого "хозяина" требования (кредитора)? Кредитор (залогодатель требования) сообщает актом залога залогодержателю известные права на свое требование, как бы они в остальном ни определялись (право взыскания долга - jus exigendi; или право продажи долгового требования jus vendendi; или и то и другое или какое-либо иное право). Но он, во всяком случае, может сообщить актом залога залогодержателю лишь права по отношению к своему должнику, а отнюдь не по отношению непосредственно ко всем прочим лицам, ибо этих прав он и сам не имеет. В этом отношении здесь - еще более, чем в учении о производном приобретении права собственности, - применимо правило о том, что никто не может передать другому более прав, чем сам имеет ("nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet"). Следовательно, залогодержатель права требования никакого абсолютного (вещного) права не имеет <65>. -------------------------------- <65> Изложенное соответственно относится и к узуфрукту на права, известному иностранным законодательствам (см., напр.: Герм. гр. улож., § 1068, и Швейц. гр. уложение, ст. 745).
Но и мы - вместе с господствующим мнением - полагаем, что залог (и узуфрукт) права требования (и вообще всякого права) имеет ту же юридическую природу, что и залог (и узуфрукт) вещи <66>. А отсюда - еще лишний довод в пользу того, что и залоговое право на вещь не является абсолютным (вещным) правом. -------------------------------- <66> Это подтверждается, в частности, тем, что залог и узуфрукт вещи способны автоматически превращаться в залог и узуфрукт права требования (ст. 102 ГК; Герм. гр. ул., § 1045 - 1046) и обратно (Герм. гр. ул., § 1075 и 1287).
VI. Прочие права на чужую вещь
§ 1. Общие замечания
Выше мы рассмотрели, с интересующей нас точки зрения, право застройки и право залога как нормируемые нашим Гражданским кодексом основные виды вещных (абсолютных) прав. В рамках настоящей работы мы не имеем возможности подвергнуть такому же особому рассмотрению каждое из всех прочих вещных прав, известных западноевропейскому праву, и абсолютных прав с материальными объектами <67>, существующих в советском праве. -------------------------------- <67> Только в этом смысле, без привнесения цивилистической окраски, и говорится в дальнейшем изложении о соответствующих институтах (напр., о праве трудового землепользования) как о вещных (термин - устаревший и даже в пределах "чистого" гражданского права не отражающий действительной сути явлений).
Да едва ли в этом есть особая необходимость. Очень многое сказанное по поводу права залога и права застройки соответственно приложимо и ко всем прочим вещным правам на чужую вещь. И прежде всего - одно, самое главное: во всех этих правоотношениях на одной стороне находится одно лицо (обладатель данного права), а на другой стороне - тоже одно лицо (собственник имущества), а вовсе не все прочие лица. Последние и здесь (как и в залоге, так и в праве застройки) не состоят с управомоченным в непосредственном правовом отношении по данному именно праву. А поэтому все эти виды прав на чужую вещь являются не абсолютными (вещными), а относительными. Правомерность вышесказанного будет подтверждена кратким рассмотрением отдельных правовых институтов. Ограничимся поэтому самыми беглыми сопоставлениями права залога и права застройки с прочими ограниченными вещными правами.
§ 2. Права на обращение взыскания
Одни из них имеют нечто общее с рассмотренным выше правом залога. Это общее заключается в том, что и они, как и указанное право залога, имеют своим предметом не непосредственное конкретизированное в той или иной форме, пользование вещью, а получение известной ценности: либо единовременно - из меновой капитальной ценности самой вещи, либо в виде периодически поступающих благ (обычно из доходов от данной вещи). К числу первых принадлежат, в частности, Grundschulden германского и Gtilten швейцарского права. К числу вторых - Reallasten и Rentenschulden германского, Grundlasten швейцарского и redevances des mines <68> - французского права. -------------------------------- <68> А в старом французском праве - и rentes foncieres (см.: Planiol. Traite elem. de dr. civ. T. 1. § 2996 и 3002).
Grundschuld и Gult - это права, весьма близко подходящие к рассмотренному выше праву залога. Более того: если, в согласии с германской конструкцией, не считать акцессорность (обеспечение личного обязательства) существенным признаком залогового права, то они будут представлять собой не что иное, как вид залога - самостоятельный залог, в отличие от акцессорного. Но в таком случае они являются только особыми видами права залога (само собой, неакцессорного залога) <69>. -------------------------------- <69> См., напр.: Endemann (Lehrbuch des Burgerlichen Rechtes, 8 und 9 Aufl., II, § 114 und 132), Eck (Vortrage iiber das Recht des BGB, II, § 29), а также в русской дореволюционной литературе: Кассо (Понятие о залоге в современном праве, стр. 243).
Соответственно немецкое право (§ 1192 БГБ) распространяет на Grundschuld общие правила об ипотеке и даже разрешает преобразование ипотеки в Grundschuld, и наоборот (§ 1198 БГБ). Швейцарское право (ст. 793 Гражданского уложения) классифицирует залог на земельные участки на три группы, к одной из которых относится Gtut. Но в таком случае их юридическая природа уже a priori должна быть признана тождественной юридической природе залога акцессорного: и здесь перед нами не абсолютное, а относительное право. Это последнее следует сказать и о правах второй категории: на получение периодических платежей и т. п. благ с чужого имущества (Reallasten и др.). И эти права, в свою очередь, по юридической своей структуре заметно близки правам залоговым, особенно самостоятельным <70>. Так, германское законодательство рассматривает Rentenschuld как разновидность, как модификацию Grundschuld (Герм. гр. ул., § 1199) и допускает преобразование Rentenschuld в Grundschuld, и наоборот (§ 1203 БГБ). Естественно, оба этих института как формы реального кредита выполняют одинаковую экономическую функцию. В связи с этим неудивительно, что в литературе Rentenschuld упоминается в рамках общего понятия залогового права в качестве его вида <71>. -------------------------------- <70> И не только по юридической структуре, но в известной мере и по хозяйственному содержанию: и те и другие - это права на ценности (извлекаемые единовременно из самой вещи или периодически - обычно из ее доходов) в отличие от прав непосредственного пользования вещью. Так, Wolff (Lehrbuch des tiirg Rechts, Enneccerus-Kipp-Wolff, B. P., Sachenrecht, 1926. S. 4) объединяет залоговые права, Grund - и Rentenschulden и Reallasten в одну категорию "Wertrechte", противополагая их правам "непосредственного пользования вещью", именуемым у него "Nutzungsrechte", а у Hedemann'а (Sachenrecht des burg. Gesetzb. 1924. S. 82): "Substanzrechte". <71> См. у Eck'а. Там же.
Reallast, в свою очередь, обнаруживает явное сходство с Rentenschuld. При перечислении различий между двумя этими формами Hedemann считает эти различия столь несущественными, что считает возможным полностью опустить рассмотрение Rentenschuld, ограничившись только Reallast <72>. -------------------------------- <72> Hedemann. См. выше.
С другой стороны, и соответствующая германской Reallast швейцарская Grundlast сближается по своей юридической природе с Gult, что весьма ярко демонстрируется ст. 847 Швейц. гр. ул. <73>. -------------------------------- <73> "Посредством Gult требование обременяет земельный участок как Grundlast".
Наконец, французская redevance des mines, т. е. ежегодная рента, выплачиваемая собственником <74> земных недр собственнику земной поверхности, вполне аналогична интересующей нас точке зрения (как и rente fonciere старофранцузского права) и германской Reallast, швейцарской Grundlast. -------------------------------- <74> Формально он именуется концессионером, но по сути своей является собственником земельных недр. См.: Planiol. Там же. § 3303, 2403 и 2408.
Изложенное уже дает нам право распространить наш вывод об относительном характере акцессорного залога на указанные только что институты права (Grundschuld, Reallast и т. д.). Относительный характер данных институтов выступает еще отчетливее в связи с тем, что в данном случае позитивное содержание соответствующей праву обязанности (содержание, направленное на деятельность, на facere) проявляется еще более отчетливо. Впрочем, нам уже ранее встречались некоторые элементы такой активности в обязанностях по отношению к управомоченному лицу как в акцессорных залоговых правах <75>, так и в наследственном праве застройки <76>. Однако и здесь, и в особенности применительно к Reallast и аналогичным правам на периодическое получение дохода из чужой собственности, facere является существенным элементом обязанности. -------------------------------- <75> См. выше. <76> См. выше.
И в этом случае должно быть ясно, что этот активный (направленный на facere) характер вещно-правовой обязанности противоречит природе вещного права как абсолютного права. Так как если право абсолютное, т. е. в одинаковой степени направленное против третьих лиц без какого-либо различия между последними, то само собой разумеется, что невозможно существование обязанности всех третьих лиц осуществлять facere в отношении управомоченного лица. Если же к осуществлению facere обязано только одно определенное лицо, то это доказывает, что соответствующее этой обязанности право не является абсолютным. В связи с этим необходимо сказать, что те, кто утверждает о совместимости обязанности к осуществлению позитивных действий и понятия вещного права <77>, с точки зрения закона могут быть правы, так как закон признает в качестве вещных целый ряд прав, которые направлены на совершение позитивных действий (facere) и иногда даже составляют их сущность. -------------------------------- <77> Так, например, в последнее время Staudinger (там же, стр. 2), который считает, что "позитивная обязанность" "не является несовместимой" с понятием вещного права.
С точки зрения теории вещного права данное утверждение является, однако, без сомнения неверным. Более того, правы те, кто прямо отрицает совместимость обязанности на совершение активных действий с понятием вещного права <78>, <79>. -------------------------------- <78> Наше утверждение нуждается в уточнении в том отношении, что речь идет только об исполнении активных обязанностей по отношению к вещно-управомоченному лицу, так как часто возлагаемые на управомоченное лицо обязанности по надлежащему осуществлению его права (ср. ст. 1 советского ГК и ст. 153 Конституции Германской империи) не противоречат природе вещного права. См. по этому поводу: Пергамент. Там же. Стр. 133 и сл. <79> Так, например, в последнее время Oertmann (там же, стр. 130 и сл.). Он утверждает, что в силу своей абсолютности вещное право содержит только "запреты", так как "обязанность" всех совершать активные действия является "очевидной несуразицей".
Значение той роли, которую в Reallast, например, занимает элемент "facere" применительно к обязанному лицу, прежде всего показывает наличие особых правоотношений между управомоченным лицом и собственником "служащей" вещи, иными словами, обнаруживает "относительность" данного института. В связи с этим кажется естественным, что в отношении данных институтов принцип вещности - в противоречие господствующему воззрению - тем не менее наталкивается на более серьезное противоречие, чем это обычно имеет место. Так, Oertmann признает Reallast институтом обязательственного права, сравнивает его с арендой вещи <80>. И не кто иной, как Савиньи высказал мнение, что Reallast "является и остается самым обычным обязательством" <81>. В несколько более слабой форме данный протест против вещности проявляется также в теории, которая признает смешение в данном институте вещных и обязательственных отношений <82>. -------------------------------- <80> Oertmann очень правильно отмечает, что право даже тогда остается "правом требования" и "относительным", когда личность обязанного лица может меняться, поскольку она обусловлена меняющимся правоотношением (применительно к аренде, Reallasten и др.), так что в каждый конкретный момент времени остается обязанным не "весь мир", а только один субъект, личность которого при этом может изменяться (там же, стр. 131). <81> Савиньи. Obligationsrecht. I. § 15. S. 134. <82> Так, напр., Eck (там же, стр. 244), Wieland (там же, стр. 284), также Endemann (там же, § 108). И данная "смешанная" теория кажется не более чем последним прибежищем теории "вещности". Кроме того, не кто иной, как Савиньи писал, что "в эмфитевзисе и в праве залога (!!) можно найти сходные обязательственные отношения" (там же, стр. 133 и сл.). Ср. по этому вопросу также Wieland (там же, стр. 2) и др.
§ 3. Права пользования чужой вещью
Другая категория так называемых ограниченных вещных прав - права непосредственного пользования чужой вещью. Если первая только что рассмотренная категория обнаруживала черты хозяйственной аналогии с правом акцессорного залога (Wertrechte), то эта вторая категория соответствует, по хозяйственному содержанию, праву застройки (Nutzungsrechte). Относящиеся к ней правовые институты можно разделить на две группы: а) известные советскому (а отчасти и буржуазному) праву; б) встречающиеся лишь в буржуазном праве. В первую группу могут быть, в частности, относимы: 1) право концессионного пользования; 2) право на горный отвод; 3) право жил.-стр. кооп. товариществ на бессрочное пользование земельными участками, предоставленными им для возведения строений; 4) право бессрочно-безвозмездного пользования государственными земельными имуществами; 5) право трудового землепользования; 6) право трестов и т. п. госорганов на пользование внебалансовым имуществом (землями, недрами, лесами и водами). Во вторую группу входят: 1) эмфитевзис (в римской или в позднейших формах, напр. чиншевое право, современное германское Erbpachtrecht); 2) узуфрукт <83>; 3) так называемые ограниченные личные сервитуты; 4) земельные сервитуты <84>. -------------------------------- <83> Применительно к советскому праву см. у Пергамента случай предоставления узуфрукта в соответствии с отдельным законом (там же, стр. 133). <84> Данное перечисление ни в коем случае не может быть исчерпывающим. Для немецкого читателя анализ и характеристика данных (опять же личных, относительных, а не вещных, абсолютных) прав вряд ли может вызвать достаточный интерес. К тому же данные права в большой части регулируются публичным правом, как это соответствует социалистическому экономическому порядку и духу советского права.
Что касается институтов этой второй группы, то родство эмфитевзиса с суперфинием (правом застройки) не требует каких-либо пояснений, а посему все сказанное выше (гл. IV) о юридической природе права застройки как права относительного целиком и полностью приложимо и к эмфитевзису <85>. -------------------------------- <85> Ср. замечание Савиньи об обязательственных отношениях в эмфитевзисе (см. выше прим.). Достаточно характерной с точки зрения относительности эмфитевзиса является также система австрийского Общего гражданского уложения, которая подобные эмфитевзису институты, такие, как "наследственная аренда", "наследственный чиншевой договор" и "земельный чиншевой договор", относит не к вещным правам, а к личным вещным правам, и к тому же регулирует в той же главе (Hauptstuck), что и договор имущественного найма. Это является тем более поучительным, что австрийское Общее гражданское уложение, придерживаясь старого учения о разделенной собственности, эти три вида наследственного пользования землей обозначает в качестве разделенных прав собственности (прав собственности - пользования) (см.: Общее гражданское уложение, § 357, 1122 - 1125 и сл.).
Затем узуфрукт - в той же мере, как и залог <86>, как и право застройки, - является в сущности правоотношением (разумеется, защищенным и вовне) между узуфруктуарием и собственником вещи, заключающим в себе как права, так и обязанности узуфруктуария по отношению к собственнику <87>. Далее, ограниченные личные сервитуты уже и подавно (по отношению к узуфрукту) должны быть признаны относительными правами. Не иное (по отношению к суперфицию и эмфитевзису) следует сказать и о земельных сервитутах. То обстоятельство, что здесь оба лица, участвующие в правоотношении, т. е. не только лицо обязанного, но и лицо управомоченного, являются переменными, определяясь правом собственности на "служащий" и на "господствующий" участок, нимало не меняет относительности данного правоотношения, ибо в каждый данный момент только два лица (а не все третьи лица, "весь остальной мир" <88>) являются субъектами правоотношения <89>. -------------------------------- <86> См. сравнение обоих институтов у Wieland'а (там же, стр. 2). Одной из точек соприкосновения является то, что оба данных права, в отличие от других вещных прав, распространяют свое действие на права требования. <87> См.: Dernburg. Pandekten. B. 1. § 247 и 248; Герм. гр. ул. § 1036, 1037, 1039, 1041 и сл.; Швейц. гр. ул. Ст. 755 - 758, 759 - 767 и сл. <88> Данное выражение принадлежит Oertmann'у. См. выше прим. <89> Весьма характерно в этом смысле делавшееся некогда сближение Reallasten с сервитутами (servitutes in faciendo или servitutes juris Germanici). См., напр.: Duncker. Die Lehre von Reallasten. 1837. § 5. S. 11 ff.
Все то же соответственно следует сказать и о правах пользования, известных советскому праву (первой группы). Все они в той или иной мере (объем правомочий, длительность и т. д.) шире права застройки. Многие из них (в частности, право концессионного пользования, трудового землепользования, трестовского и т. п. пользования внебалансовым имуществом) отличаются от права застройки явственно выраженным публичным характером. Но ни то ни другое обстоятельство не влияет и не может влиять на самую структуру (абсолютную или относительную) правового отношения. А юридическая структура всех указанных только что прав имеет, несомненно, относительный характер, ибо все они, как и право застройки, являются защищенными вовне правоотношениями между двумя субъектами (управомоченным по данному праву и государством) <90>. Считать эти права не относительными, а абсолютными, ставить в них лицом к лицу с управомоченным, на правообязанной стороне, не одного только субъекта (государство), а весь прочий мир - значило бы сверх меры повышать их принципиальное значение, их ранг, квалификацию, достоинство. А это было бы и теоретически неправильно, и, кроме того (поскольку здесь речь идет о правах на государственное - к тому же внеоборотное - имущество), явно противоречило бы самому духу советского права и социалистически направленного хозяйственного уклада. -------------------------------- <90> Единственное исключение представляет собою право бессрочного пользования участком, предоставленным под застройку. Как и право застройки, оно возможно по советскому праву не только по отношению к государству, но и по отношению к земельному обществу (прим. к ст. 13 Зем. код. и прим. 2 и 3 к ст. 71 Гр. код.). Однако и в этом случае имеются, конечно, только два субъекта правоотношения.
§ 4. Заключение
Итак, все рассмотренные выше виды ограниченных вещных прав в действительности не являются вещными (абсолютными). Из всех вещных прав абсолютным (по своей правовой структуре) является только право собственности <91>, которое действительно является таковым по своей юридической структуре, да еще некоторые права присвоения (или лучше: права приобретения, Erwerbsrechte <92>) - и все. (Здесь, естественно, не рассматриваются так называемые права на нематериальные блага.) -------------------------------- <91> Kurt Hoffmann (Eigentum und dingliche Rechte, 1924), основываясь на Reinachs'е (Apiorischen Grundlagen des burgerlichen Rechts, 1913), приходит к обратным выводам, не имея достаточных для того оснований; в частности, он считает, что права на чужие вещи, в отличие от права собственности, являются вещными. <92> Группа прав, называемых в литературе правами присвоения (Aneignungsrechte, Gestaltungsrechte, Erwerbsrechte), представляет собой разнородную массу. Сюда относят зачастую такие права, которые было бы правильнее относить к правам пользования чужим имуществом (Nutzungrechte), ибо и в последних пользование весьма часто состоит в приобретении плодов с имущества. Таковы, в частности, права охоты, рыбной ловли и т. д., содержанием коих является пользование чужим лесом, рекою или озером для целей охоты или рыбной ловли, точно так же, как и при аренде указанных имуществ для этих же целей. К правам этой же категории принадлежат и права лесных побочных пользований, предусматриваемых ст. 33 Лесного кодекса РСФСР. От них мы считаем необходимым отличать подлинные права приобретения, как, напр., право преимущественной покупки (ср. германское Vorkaufsrecht) или существующее в той же Германии право на добывание известных ископаемых, не входящих в состав права собственника земли (см. о юридической природе этого права у Hedemann'а в Sachenrecht, S. 353 - 358). Права приобретения могут быть, по правильному замечанию Oertmann'а (loc. cit., S. 158 - 159), осуществляемы либо абсолютно, либо против определенного лица. В первом случае мы будем иметь абсолютное право приобретения (напр., вышеупомянутое германское горное право Bergwerkseigentum), во втором - относительное (напр., право преимущественной покупки - только против собственника имущества).
VII. Отраженное действие относительных прав
§ 1. Общее действие относительных прав против третьих лиц
Выше мы пытались показать, что так называемые ограниченные вещные права (jura in re aliena) являются, в действительности, правами относительными (а не абсолютными), правоотношениями между двумя лицами. Но этим их характеристика еще не исчерпывается. Уже выше было отмечено <93>, а теперь следует особо подчеркнуть, что относительное правоотношение (именно потому, что оно - правоотношение, т. е. прежде всего социальное отношение) не замыкается в своем действии исключительно рамками взаимоотношений между его непосредственными участниками (субъектами данного правоотношения), но имеет значительно более широкую сферу влияния, действует, в той или иной мере, и по адресу всех третьих, прочих лиц. -------------------------------- <93> См. выше.
Но в отличие от прав абсолютных это действие относительных прав на третьих лиц является не прямым, непосредственным, а косвенным, посредственным, отраженным. Такое действие относительного права является, собственно говоря, оборотной стороной его относительности, логически необходимым к ней дополнением. Ибо если в относительном праве непосредственная правовая связь существует у управомоченного не со всеми, а лишь с одним лицом, то (поскольку всякое право является социальным, а следовательно, общезначимым отношением, связующим управомоченного со всем обществом) этим самым уже a priori устанавливается, что с прочими лицами у управомоченного должна быть какая-то посредственная, косвенная правовая связь, являющаяся результатом и отражением вышеуказанной прямой и непосредственной его связи с другим субъектом данного правоотношения. Степень и сила этого отраженного действия относительных прав весьма разнообразны и имеют самый широкий диапазон. Она максимальна в таких относительных правах, как, напр., право трудового землепользования, самое широкое после права собственности право сельскохозяйственного пользования землею. Она менее значительна в таких относительных правах, как, напр., право застройки, концессионное, горное; еще менее затем в залоговом праве, в праве аренды и т. д. Она все же довольно велика и в привилегированных требованиях обязательственного характера (французские privileges; германские Vorrechte; в советском праве - см. ст. 101 ГК и ст. 266 ГПК): здесь даже так называемые вещные (залоговые) права зачастую сжимаются и тускнеют (ст. 101 ГК), когда на них падает отраженный свет указанных обязательственных правоотношений. Она, наконец, минимальна для самых обыкновенных обязательственно-правовых требований (в советском праве - требования последней очереди по ст. 266 ГПК). Но все же и здесь сохраняется в известной мере отраженное действие относительных прав по адресу третьих лиц. Наша мысль о действии обязательственных прав на "внешний мир", за пределы отношений между их непосредственными участниками, совпадает с существующим в германской литературе течением, высказывающимся - хотя и на почве иных представлений - в пользу не только внутреннего (nach innen), но и внешнего (nach aussen) действия обязательственных прав <94>. -------------------------------- <94> Впервые эта мысль была высказана в 60-х гг. прошлого столетия Neuner'ом (loc. cit., S. 70 - 72, 151 - 153). Мысль Neuner'а заключается в том, что не только применительно к вещным, но и применительно к обязательственным правам существует "общая гражданская обязанность", но в последнем случае она выражена наименьшим образом. Кроме того, на данный факт, признанный Neuner'ом, уже ранее обращал внимание Windscheid (Die Actio, 1856, S. 19), не углубляясь, однако, в данный вопрос. Но и поддержанная вскоре же Bremer'ом (Das Pfandrecht und die Pfandobjekte, 1867 г., Ss. 16 ff., 93 ff.) она не нашла себе, однако, признания. Против нее выступили, в частности, Windscheid, обронивший в свое время ту же идею, Thon, а за ними Fuchs и др. Однако в 90-х гг. того же XIX века точка зрения Neuner'а вновь была поддержана в литературе (Staub. Die juristische Konstruktion der dinglichen Rechte в Archiv fur burg. Recht. B. 5. H. 2. 1891. S. 14 - 19; Maschke. Das Eigentum im Zivil - und Strafrechte. 1895. S. 1 - 3). Засим та же идея - с различными вариациями - высказывается время от времени в позднейших литературных трудах. Напр., Schlossmann (loc. cit., S. 370 - 372; в данной работе он отказывается от своего предшествующего ультранигилистического учения о вещных и обязательственных правах) утверждает, что каждое право, в том числе обязательственное, является, как минимум при соответствующих обстоятельствах, исключительным правом, т. е. действует против третьих лиц. В последнее время, наконец, Oertmann (loc. cit., S. 132 - 133; см. также его более раннюю работу "Das Problem der relativen Rechtszustandigkeit" in Jher. Jahrb., Folge II, Bd. XXX, Heft 2 - 4, S. 157 ff. 4, а также авторов, упомянутых в этой работе, в особенности Hellwig'а), который ранее принадлежал к противникам воззрения Neuner'а, предложил проводить различие между внутренним действием и внешним действием каждого права, как вещного, так и обязательственного. Впрочем, и поныне господствует традиционное учение о том, что только вещные права имеют внешнее (против всех, кроме управомоченного), а обязательственные права - лишь внутреннее (inter partes) действие.
Однако из этого совершенно правильного тезиса сторонниками указанного течения делается, на наш взгляд, совершенно неправильный вывод. Констатируя, что всякое право (в том числе и обязательственное) имеет внешнее действие, они (в частности, Neuner, Staub, Maschke) <95> отрицают на этом основании правильность самого различия между абсолютными и относительными правами. Затем в связи с этим они допускают и дальнейшую ошибку, возвращаясь в вопросе о юридической природе вещных прав к теории непосредственного господства или вообще непосредственного отношения субъекта права к вещи. Иными словами, вместо того, чтобы, отправляясь от своей плодотворной мысли о внешнем действии обязательственных прав, сделать шаг вперед по сравнению с традиционным изложением теории абсолютных и относительных прав, произведя в ней соответствующие изменения, они делают шаг назад, совершенно отказываясь от того нового, что эта теория внесла в прежнее понимание права, в пользу теории (в несколько улучшенной ее форме) старейшей по времени и устаревшей по существу, не отвечающей основным элементам представления о правоотношении как о социальном отношении, а тем самым - отношении к людям, а не к вещам. -------------------------------- <95> См. прим. 94.
В несколько более мягкой форме высказывается против деления прав на абсолютные и относительные и Oertmann, заявляя, что оно не исчерпывает существа дела, но само имеет относительное значение, показывающее лишь, что в одних правах на первом плане стоит внутреннее, а в других - внешнее действие. Но и Neuner со своими последователями, и Oertmann игнорируют то обстоятельство, что понятие абсолютности в том смысле, в каком оно употребляется теорией абсолютных и относительных прав, не совпадает с моментом внешнего действия (Aussenwirkung) права. Понятие абсолютности в указанном смысле означает на первом плане не функциональный, а структурный признак права, не физиологию, а анатомию правоотношения. Всякое правоотношение имеет в той или иной мере внешнее действие, но это еще не значит, что всякое правоотношение в той или иной мере абсолютно. Только то правоотношение является абсолютным, в коем определенному управомоченному лицу противостоит на правообязанной стороне универсально-безличная масса всех прочих лиц. Правоотношение же, существующее между определенными лицами, несмотря на присущее также и ему в известной мере внешнее действие, является по своей структуре относительным. С этой точки зрения, с точки зрения различия в самой структуре правоотношений, между абсолютными и относительными правами существует неизгладимая грань. Но это еще не все. Указанное различие в структуре, в анатомическом устройстве абсолютных и относительных правоотношений влечет за собой известное различие и в функциональном их признаке, в физиологии их, в самом характере того внешнего действия, которое им всем присуще. Neuner и др., а также Oertmann видят всюду, во всех правоотношениях, принципиально-однородное, лишь количественно различное, внешнее действие. В действительности во внешнем действии абсолютных и относительных прав имеется гораздо более глубокая, качественная разница. Она заключается в том, что внешнее действие абсолютных прав имеет прямой и непосредственный характер, обусловленный самою структурою этих прав: здесь имеются только первое лицо (сам управомоченный) и третьи лица, по адресу коих право действует прямо и непосредственно; никакого второго лица, по отношению к коему сказывалось бы еще какое-либо иное (внутреннее) действие права, здесь вовсе не имеется <96>. -------------------------------- <96> В этом смысле тезис Oertmann'а о том, что всякому праву присуще и внешнее, и внутреннее действие, во второй своей части неправилен. Впрочем, сам Oertmann придает понятию внутреннего действия (Innenwirkung) права иной смысл: разрешение управомоченному действовать в пределах его права (знаменитое в германских литературных контроверзах Durfen). Едва ли, однако, такое внутреннее действие права является чем-либо иным, чем простым повторением того, что уже содержится в самом элементарном представлении о праве.
Совсем иное имеет место в области прав относительных. Здесь налицо уже и внутреннее действие права (между первым и вторым лицом, между управомоченным и непосредственно обязанным), и внешнее действие (против третьих лиц), причем эта последняя функция права вытекает из первой, обусловлена ею, является ее отражением и результатом. Таким образом, Neuner и его последователи, сосредоточив свое внимание на том обстоятельстве, что всякое право имеет внешнее действие, не учли при этом двух существенных моментов: 1) что этот общий функциональный признак всех прав не исключает деления их по структурному признаку на права абсолютные и относительные; 2) что и упомянутый функциональный признак (внешнее действие права) имеет качественно различный характер в разного рода правах: а) прямой и непосредственный - в абсолютных, б) косвенный и отраженный - в относительных правах. Вместе с тем самая мысль о внешнем действии всех прав, в том числе и обязательственных, основана у Neuner'а и его последователей не на общетеоретическом понимании права как общезначимого социального правоотношения, а исключительно на практических данных, на конкретном правовом материале <97>. -------------------------------- <97> Данная работа уже была готова к печати, когда у меня в руках оказалась книга адвоката д-ра Эрнста Зингера (Ernst Singer) "Absolute und relative Rechte. Zugleich ein Gang durch das Ungarische Privatrecht" (Bratislava, 1927) (см. объявление в Deutschen Juristen-Zeitung, 1928, Nr. 24, Sp. 1689). Данная работа очень понравилась мне по следующим двум причинам: во-первых, так как она с очевидностью показывает высокую степень актуальности обсуждаемой здесь проблемы, во-вторых, так как автор признает, что все права, в том числе обязательственные, действуют в отношении третьих лиц (см., напр., стр. 77 и сл.). Тем не менее данное утверждение приводит Зингера к недооценке принципиального различия между абсолютными и относительными правами. Таким образом, точка зрения Singer'а сильно приближается к точке зрения Neuner'а и Oertmann'а, так как то, что говорит Singer о "внешнем и внутреннем правовом содержании" (стр. 86 и сл.), едва ли отличается от учения Oertmann'а о внешнем и внутреннем действии прав, будь то абсолютных или относительных (см. выше прим.). Также Singer усматривает в обоих видах прав только частные различия (стр. 9), которые не нарушают "аксиоматического сущностного родства" (стр. 97), "гомогенности" (стр. 113) обоих видов прав. Следует еще добавить, что Singer видит "внешнее правовое содержание" в "повелениях в адрес всех", "внутреннее" - в самом правоотношении, или, другими словами, в отношении между субъектом (точнее, интересом субъекта) и служащим ему "благом" (стр. 84 и сл.). Последний же элемент, по Singer'у, различен в зависимости от того, о каких правах идет речь, вещных или обязательственных: применительно к обязательственным правам "благо" заключается в "предоставлениях (Leistung) со стороны лица", применительно к праву собственности - в "предоставлениях со стороны вещи" (стр. 85, ср. стр. 140). Но тем самым полностью опровергается утверждение автора о гомогенности вещных и обязательственных прав. Так как при всей гомогенности внешнего правового содержания (повеления в адрес всех), внутреннее правовое содержание оказывается, наоборот, гетерогенным при том, что внутреннее содержание является более важным, так как оно, по мнению самого Singer'а, совпадает с самим правоотношением. Таким образом, достаточно ясно, что автор тем самым фактически вернулся к теории непосредственного отношения к вещи и к различению вещных и обязательственных прав на основе данной теории.
§ 2. Элементы внешнего действия обязательственных прав
В чем же именно заключается внешнее, отраженное действие обязательственных прав? <98> -------------------------------- <98> Внешнее действие так называемых ограниченных вещных прав, конечно, не нуждается в доказательствах.
Прежде всего следует провести известное подразделение. Некоторые элементы внешнего действия присущи (по крайней мере как общее правило) всем обязательственным правам, другие - только отдельным обязательственно-правовым институтам. В связи с этим известные участки обязательственного права оказываются с этой точки зрения более укрепленными, чем все остальные. К числу тех элементов внешнего действия, которые свойственны лишь некоторым видам обязательственных прав, принадлежат: 1) право следования, 2) преимущественный (в частности, перед залоговыми правами) характер, 3) право старшинства. В отношении всех этих трех моментов ограничимся лишь ссылкой на сказанное по этому поводу выше <99>. -------------------------------- <99> См. выше.
Что же касается элементов внешнего действия, свойственных, как общее правило, всем обязательственным правам, то здесь следует, в свою очередь, различать: 1) действие обязательственного права против других кредиторов того же должника и 2) действие обязательственного права против всех третьих лиц. Первое сказывается главным образом при несостоятельности или вообще недостаточности имущества должника для удовлетворения всех обращенных на это имущество разными кредиторами претензий. Каждая такая претензия имеет не только внутреннее (между кредитором и должником), но и внешнее действие - на другие претензии. Они все ломают друг друга. Непосредственной правовой связи между конкурирующими кредиторами нет, но отраженное влияние права каждого из них на положение других сказывается ощутительным образом <100>. -------------------------------- <100> Как раз данный пример внешнего действия обязательственных прав и приводится в большинстве случаев (Neuner, Oertmann).
Еще более усложняется внешнее действие обязательственного права, когда при несостоятельности должника имеет место зачет требования к нему одного из кредиторов взаимным требованием должника <101>. Здесь отраженное действие претензии этого кредитора (А) к несостоятельному должнику (Б) на претензии других кредиторов (В, Г, Д...) еще усиливается отраженным по отношению к тем же кредиторам действием взаимной претензии несостоятельного должника (Б) к кредитору (А). Здесь другие кредиторы (В, Г, Д...) получат еще меньше, чем они получили бы, если бы, напр., претензия несостоятельного должника (Б) была направлена против постороннего лица (не кредитора): тогда она не имела бы этого неблагоприятного действия на их собственные претензии к должнику. -------------------------------- <101> На этом стоит также советское право: ст. 346 ГПК, а также немецкое Положение о конкурсе, § 53 и сл.
С другой стороны, отраженное неблагоприятное действие претензий прочих кредиторов (В, Г, Д...) на претензию кредитора (А) к несостоятельному должнику (Б) (каковое при иных условиях повлекло бы известную "ломку" претензии А к Б) уравновешивается и парализуется в данном случае благоприятным, восстановительным для этой последней претензии действием претензии Б к А, отражающимся, следовательно, в том же направлении, т. е. против В, Г, Д... Но, как упомянуто уже выше, действие всякого обязательственного права проявляется вовне не только против конкурирующих кредиторов, но и против всех третьих лиц. Это сказывается, внешним образом, в том, что и обязательственное право, как и вещное, может быть нарушено любым третьим лицом (а не только должником), а в соответствии с этим защищается и против нарушений со стороны третьих лиц <102>. Так, уже на почве римского права actio doli влекла ответственность за убытки от деликтного воздействия третьего лица на обязательство <103>, а во 2-й главе закона Аквилия приведен случай долозного нарушения чужого обязательственно-правового интереса <104>. -------------------------------- <102> См. об этом выше. <103> Примеры этому см. в I. 18. § 5. I. 19 D. de dolo malo (4, 3). На это обратил внимание еще Neuner (там же, стр. 70 и след.). При этом в пример приводятся следующие случаи: а) третье лицо убивает раба, право собственности на которого должник обязан передать другому лицу; б) фидеюссор (поручитель) убивает животное, которое аналогично является предметом обязательства. В обоих случаях было принято решение, что деликт освобождает должника от обязательства. Соответственно право требования кредитора считается нарушенным и даже уничтоженным. Следовательно, кредитор получает за это actio doli против нарушителя его права. <104> Как известно, здесь идет речь об адстипуляторе (заместителе кредитора), "qui pecuniam in fraudem stipulatoris acceptam fecerit". Против него подается иск "quanti ea res est" (Gai, III, § 215).
Далее, и деликтные нормы современных законодательств, думается нам, охватывают и случаи причинения вреда путем нарушения третьим лицом чужих обязательственных прав. Так, напр., Герм. гр. уложение (§ 823) устанавливает обязанность возмещения убытка в случаях неправомерного нарушения, умышленного или неосторожного, указанных в § 823 личных благ, а также "собственности или иного права" другого лица. Это понятие "иного права" ("ein sonstiges Recht"), несомненно, настолько широко, что свободно вмещает в себя и право обязательственное <105>. -------------------------------- <105> См. различные мнения по этому вопросу в литературе и судебной практике у Oertmann'а (Kommentar, § 823; Recht der Schuldverhaltnisse 3 und 4 Auflage, S. 1058 ff.). Сам Oertmann, как и большинство авторов, присоединяется здесь к противоположному взгляду как из исторических и догматических, так и из практических, политико-правовых оснований. Однако в цитированной ранее своей работе (в разделе "Архив гражданско-правовой практики", там же, стр. 145) он признает, что защита обязательственных требований против деликтных нарушений не только бесспорна с правовой и политической точки зрения, но и догматически может быть защищаема на основании § 823 BGB.
Точно так же и Австр. гр. уложение (§ 1293) определяет в (тридцатой) главе о деликтах убыток как "всякий ущерб, причиненный кому-либо в имуществе, правах или его личности" <106>. Далее, французский Code civil (art. 1382) устанавливает, что всякое действие лица, причиняющее другому ущерб ("qui cause a autrui un dommage"), обязывает виновного в нем к возмещению этого ущерба. И здесь формула достаточно широкая для охвата случаев причинения ущерба чужим обязательственным правам <107>. -------------------------------- <106> В пользу распространения деликтной защиты в соответствии с Австрийским гражданским уложением на обязательственные права см., напр.: Krainz-Pfaff. System des bsterreichischen allgemeinen Privatrechts. 4 Aufl. II. S. 324 ff., Anm. 6 und 7. Ср. ту же работу в седьмом издании (обработка Ehrenzweig'а). II. S. 3 f., 73. Что касается судебной практики в Австрии, то она в общем придерживается противоположной позиции, хотя и не без колебаний, в особенности в последнее время. См.: Shey. Das allgemeine burgerliche Gesetzbuch. 21 Aufl. Noten (2, 4, 8 und 2) zu den § 1295, 859, 364 und 307. Наоборот, судебная практика в Чехословакии придерживается устойчивой позиции, что также обязательственные права защищаются от нарушений со стороны третьих лиц (см.: Singer, ibid. S. 78 ff.). <107> См. об этом Planiol (там же, II, S. 279) и его достаточно широкое определение вреда, а также Collin et Capitant, Cours elementaire de droit civil francais, 4 Aufl., II, S. 373; Aubry et Rau (ibid., VI, S. 343: "tout droit peut etre la matiere d'un delit" - каждое право может быть предметом деликта), в особенности у Bartin'а его обработку Aubry et Rau (там же, стр. 338 и сл.).
Наконец, и ст. 403 Гр. код., говоря о причинении вреда "личности или имуществу" другого лица, несомненно, охватывает и занимающие нас случаи. Это вытекает из того, что понятие имущества "обнимает" не только "вещи", но и "права", и в частности долговые требования (ср. ст. 87 ГК), и что не имеется решительно никаких - ни догматических, ни правовых и политических - оснований суживать это понятие имущества для ст. 403 <108>. -------------------------------- <108> Случаи нарушения третьими лицами чужих обязательственных прав могут возникать, напр., на почве ст. 118 и 186 ч. 2 ГК, ст. 288 - 291, 292 - 295 и 336, п. "а", ГПК, а также на почве Постановления ЦИК и СНК СССР от 7 сентября 1927 г. о мерах обеспечения правильной выплаты заработной платы лицам, работающим у частных подрядчиков и поставщиков. Все эти узаконения дают превосходные примеры отраженного действия обязательственных прав на третьих лиц и деликтного нарушения их последними. Так, в частности, на почве предусматриваемого ст. 186 ч. 2 ГК расхождения моментов перехода права собственности и риска при купле-продаже можно представить себе следующие случаи: 1) продавец индивидуально-определенной вещи просрочил передачу ее покупателю; он несет риск ее гибели, уже не будучи ее собственником; в это время третье лицо деликтным образом уничтожает вещь; здесь нанесен удар не вещно-правовой, а обязательственно-правовой позиции продавца: уничтожено обязательство покупателя уплатить и, след., право продавца требовать уплаты покупной цены; 2) покупатель вещи, определенной родовыми признаками, просрочил принятие предложенного ему продавцом экземпляра; он несет риск гибели этого экземпляра, еще не став собственником его: деликтное уничтожение этого экземпляра третьим лицом причиняет здесь урон не вещно-правовой, а обязательственно-правовой позиции покупателя: уничтожено обязательство продавца передать, а следовательно, и право покупателя требовать передачи имущества, хотя осталось в силе обязательство его уплатить покупную цену.
§ 3. Конструкция Виндшайда
Возможность вредоносного воздействия третьего лица на чужое обязательственное право настолько очевидна, что ее не могут совершенно отрицать даже те, кто принципиально отвергает способность обязательственного права быть нарушенным третьим лицом и защиту его от этих нарушений. В поисках выхода некоторые из них обращаются к построениям, имеющим в достаточной мере туманный и схоластический характер. Так, в частности, Windscheid (а за ним Thon и Fuchs) следующим образом отводит указание Neuner'а на возможность нарушения обязательственного права третьим лицом. Если третье лицо сделает невозможным осуществление обязательственного права, то, говорит Windscheid, это "не является как таковое правонарушением" ("nicht als solches Unrecht"), а обязывает к возмещению убытка, лишь если действие, коим это причинено, "уже само по себе неправомерно"; "таким образом, право требования" (осуществление коего сделано невозможным третьим лицом. - В. Р.) "рассматривается здесь не как волевое господство, а как имущественная ценность" ("nicht in seiner Eigenschaft als Willensherrschaft, sondern in seiner Eigenschaft als Vermogenswert") <109>. -------------------------------- <109> Windscheid, Kipp. Ibid. § 41. Anm. 1; см. также: Fuchs. Ibid. S. 72 f.
По этому поводу уже Staub выражает недоумение: что это за действие, неправомерное "само по себе" ("an und fur sich")? Действие становится неправомерным в силу того, что оно нарушает право <110>. Вполне присоединяясь к этому замечанию Staub'а, мы со своей стороны полагаем, что приведенные выше рассуждения Windscheid'а ведут много далее своей цели, к доказательству чрезмерно большего, чем то, что они призваны доказать и уже поэтому ничего не доказывают ("qui nimium probat, nihil probat"). -------------------------------- <110> Staub. Ibid. S. 18.
В самом деле, разве все эти рассуждения не применимы, с тем же основанием, и к случаям, когда сам должник сделает невозможным осуществление своей обязанности, а также и к тем случаям, когда третье лицо сделает невозможным осуществление вещного права? Ведь и здесь, употребляя фразеологию Windscheid'а, можно сказать, что не всякое действие, создавшее такое положение, а только неправомерное "an und fur sich" будет правонарушением как таковым ("Unrecht, als solches"), пригвождающим совершившего его к ответственности. Равным образом, думается, обязательственное право и по отношению к должнику, а также и вещное право можно рассматривать как имущественную ценность (Vermogenswert). Поэтому если считать, что приведенными Windscheid'ом соображениями доказывается неспособность обязательственного права быть нарушенным третьим лицом, то следовало бы признать, что ими доказывается еще заодно: 1) неспособность обязательственного права быть нарушенным со стороны должника; 2) неспособность вещного права быть нарушенным третьим лицом. Возражения Windscheid'а не учитывают, наконец, должным образом того обстоятельства <111>, что кроме деликтных воздействий третьих лиц на чужие обязательственные права возможны и воздействия неделиктного характера, от коих также существует защита. -------------------------------- <111> Это также было очень правильно отмечено Staub'ом.
Достаточно ограничиться в этой области сделанными уже в литературе указаниями на римские actiones praejudiciales <112>, а в современном праве и на так наз. Pratendentenstreit (см. Герм. уст. гражд. судопр., 1924 г., § 75) <113> и (см. Kipp <114>) право оспаривания (Anfechtungsrecht) кредитором сделок, заключенных его должником с третьими лицами, как направляющееся отчасти против таких третьих лиц, в поведении коих нельзя установить чего-либо an und fur sich неправомерного. -------------------------------- <112> Так как данные иски были сконструированы не как личные (in personam), а как вещные (in rem), то они могли использоваться кредитором по обязательству не только против должника, но и против третьих лиц. <113> Эти два примера приводят почти все: Neuner, Staub, Maschke, Schlossmann, Oertmann, см. также немецкий ZPO. 1924. § 75 (в предшествующей редакции § 72). <114> Windscheid, Kipp. Ibid.: Kipp прямо признает, что "в современном праве нельзя отрицать, что обязательство в определенных отношениях влияет не только на личность должника".
Не подлежит сомнению, что и на почве советского права вполне допустима исковая защита обязательственных прав и от неделиктных воздействий третьих лиц, напр. в споре между двумя претендентами на одно и то же обязательственное право (ст. 2 ГК), в случаях оспаривания кредитором сделок должника с третьими лицами (ст. 336, п. "б" и "в", ГПК) и т. д.
§ 4. Заключение
Итак, отраженное внешнее действие относительных прав, установленное выше в качестве априорного положения, вытекающего из социального характера права <115>, подтверждается и апостериорно, на относящемся сюда положительном правовом материале. Правда, приведенный выше материал относится лишь к правам обязательственным. Но доказывать внешнее действие так называемых ограниченных вещных прав (jura in re aliena), конечно, не требуется: здесь, напротив, приходится, вопреки традиционному учению, отстаивать наличие кроме внешнего, также и внутреннего действия этих прав, наиболее для них существенного и проявляющегося во взаимоотношениях между двумя (или несколькими) отдельными субъектами. -------------------------------- <115> См. выше.
Таким образом, в вопросе о внешнем действии разница между отдельными видами относительных прав количественная, а не качественная <116>. -------------------------------- <116> См. выше.
Этому как нельзя более соответствует и то обстоятельство, что целый ряд правовых институтов (напр., суперфиций, эмфитевзис, французские rentes foncieres, наем имущества, залоговые права), сохраняя в неизменности субъектную структуру соответствующих правоотношений, все же в зависимости от исторической эпохи или от различия одновременных положительных законодательств либо целиком передвигается из обязательственной группы в группу так называемых ограниченных вещных прав и обратно, либо проникается в той или иной мере характером инородной группы.
VIII. Права на собственные и на бесхозяйные вещи
§ 1. Право на свою вещь как особое свойство права собственности
В современном праве так называемые права на свои вещи (jura in re sua) являются достаточно распространенными. Данный правовой институт наиболее часто встречается в области залоговых прав <117>, но также и в наследственном праве застройки (известен также советскому праву - ст. 82) <118> и применительно к различным сервитутам <119>. -------------------------------- <117> Немецкий БГБ, § 1163, 1168, 1177, 1196, 1256, ср. также § 889; швейцарский ЦГБ, ст. 859, 863. <118> Статья 82 советского ГК гласит: "Если продажа права застройки путем публичных торгов признана несостоявшейся, то право застройки переходит местному органу власти". См. также немецкое Положение о наследственном праве застройки 1919 г., § 2, и немецкий БГБ, § 889. <119> Немецкий БГБ, § 889 и 1063; швейцарский ЦГБ, ст. 733 и 735.
На первый взгляд может показаться, что существованием прав на собственные вещи однозначно опровергается наше воззрение на сущность так называемых ограниченных вещных прав (наследственное право застройки, право залога и т. д.). Если согласиться, что все эти права являются не абсолютными (непосредственно действующими против всех), а относительными (непосредственно действующими только против кого-то одного, как правило, против собственника вещи), то как тогда могут существовать право залога, наследственное право застройки, сервитуты на свою собственную вещь? В данном случае ведь не может идти речь о правоотношении к определенному лицу, в соответствующих случаях - к собственнику вещи, так как в данном случае правоотношение вообще отсутствует. Но, с нашей точки зрения, как раз в данном правоотношении и лежит вся суть института. И если такое (непосредственное) правоотношение отсутствует, то не может идти речь и о дальнейшем отражательном действии в отношении третьих лиц. В итоге можно было бы сказать, что в залоговом праве, в наследственном праве застройки, в сервитутах на собственную вещь отсутствуют оба элемента действительного залогового права, действительного наследственного права застройки, действительного сервитута - как внутренний (непосредственный) аспект, так и внешний (отражающий) аспект! Не рассматривая здесь сложную и спорную проблему прав на собственную вещь <120>, мы хотели бы привести некоторые общие принципы, которые имеют непосредственное значение для интересующего нас вопроса. -------------------------------- <120> Относящиеся к данному вопросу теории см. у Enneccerus - Kipp - Wolff (ibid., § 147, S. 531 ff.), а также у Wieland'а (ibid. S. 397 ff.), у Eck'а (ibid. S. 309 ff.). Данные теории рассматривают только залоговое право на собственную вещь (центральная и исходная точка всей проблемы прав на собственные вещи), но имеют, без сомнения, общее значение для данной проблемы. Из этих теорий мы ближе всего стоим к так называемой теории разделенной стоимости, как это следует из следующего нашего текста.
Права на собственную вещь в действительности не однородны с соответствующими правами на чужую вещь. Они вообще не являются правами, независимыми от права собственности. То есть, например, право залога на собственную вещь в действительности не является правом залога <121> уже по тому основанию, что собственная суть залога - право на определенную часть стоимости вещи в данном случае отсутствует. "Majori inest minus" (большее включает в себя меньшее), и право собственника на всю стоимость вещи не могут допустить самостоятельного существования иного права на часть той же самой стоимости. -------------------------------- <121> Абсолютно прав, таким образом, Staub, когда он говорит, что залоговое право на собственную вещь является юридическим нонсенсом, внутренним противоречием (там же, стр. 45 и сл.).
Соответственно в данном случае отсутствует право обратить взыскание на определенную часть стоимости, отсутствует право инициировать исполнительное производство, которое является крайне существенным правомочием залогового права. Залоговое право на собственную вещь является в действительности не более чем выражением, формулой некоторых особых свойств, которые присущи самому праву собственности. Данные свойства заключаются в основном в следующем: 1. Защита определенной части стоимости вещи от последующих залогодержателей. Защита, имеющая место в настоящем случае, направлена не против интересов собственника, что является существенным для права залога, а, наоборот, направлена на обеспечение интересов этого собственника. Правовое положение собственника тем самым, наоборот, укрепляется и усиливается. 2. Возможность предоставить право залога (действительное право залога) заранее определенного старшинства в отношении защищенной части стоимости вещи. Но эти два свойства права собственности ни вместе, ни по отдельности не могут привести к возникновению какого-либо особого права на собственную вещь, отличного от права собственности. В данном случае мы имеем дело только с особым правовым средством, направленным на усиление обычного права собственности. Как при праве залога, право застройки на свою же вещь (участок земли) немыслимо, как немыслимо и право аренды собственной вещи. Не может быть особого права пользования земельным участком, составляющего существо права застройки, когда у того же субъекта имеется поглощающее это право (in majore et minus continetur), более широкое право пользования, вытекающее из права собственности на тот же самый участок. В известных некоторым положительным законодательствам случаях перехода права застройки к собственнику земли <122> право это в действительности не переходит, а прекращается как поглощаемое правом собственности, причем за счет этого поглощения самые права собственника получают некоторые особенности, некоторые дополнительные свойства. Так, напр., в области советского права застройки можно отметить следующие изменения правового положения отдела коммунального хозяйства (или иного органа) как представителя государства-собственника при переходе к нему права застройки по ст. 82 ГК: -------------------------------- <122> См. выше, прим.
1) возможность нового установления права застройки, однако, лишь по срок бывшего, досрочно прекратившегося, права застройки; 2) обязанность откомхоза, по залоговым правам на бывшее право застройки, допустить установление нового права застройки до того же срока и на тех же условиях в пользу покупателя (на публичных торгах) этого нового права. Первая из указанных выше особенностей, приобретаемых правом откомхоза на земельный участок, усиливает это право в смысле расширения одного из его элементов, а именно права распоряжения, так как в нормальное содержание права откомхоза установление права застройки входит лишь при условии незастроенности участка или при наличии условий, указанных в ст. 84 и 84-а ГК. Вторая же из указанных особенностей, напротив, ослабляет право откомхоза на земельный участок, против нормального его содержания, в пользу залоговых кредиторов бывшего застройщика. Но, во всяком случае, откомхоз (точнее, государство в лице откомхоза) является в данном случае не собственником и вместе с тем застройщиком своего же участка земли, а только собственником его с некоторыми особыми чертами права собственности. Они могут быть выражены следующей формулой: право установить, а в некоторых случаях и обязанность допустить установление нового права застройки, хозяйственно продолжающего старое. Не иное соответственно следует сказать и об известных западным законодательствам случаях залоговых, сервитутных и др. прав на свою вещь <123>. -------------------------------- <123> См. опять немецкий БГБ, § 1063 и 889; швейцарский ЦГБ, ст. 733 и 735.
И здесь в действительности нет права залога, сервитута (или иного права), а имеется лишь некоторая модификация права собственности, изменяющая его нормальное содержание.
§ 2. Аналогичные явления в обязательственном праве
Для дальнейшего исследования внутреннего противоречия в понятии права на собственную вещь необходимо осуществить его сравнение с аналогичными явлениями в сфере обязательственного права. В данной области также встречаются случаи, в которых законодатель при соединении должника и кредитора в одном лице тем не менее считает целесообразным (исключительно из практических соображений) признавать дальнейшее существование обязательственных правоотношений. Особо яркие примеры имеются в сфере вексельного права. Например, Общее положение о векселях Германии устанавливает, что лицо, выдавшее переводной вексель, может указать себя самого в качестве векселедержателя <124>. Такие векселя своему приказу, более того, expressis verbis допускаются как французским <125> и английским <126>, так и иными правопорядками <127>. Следует добавить, что такие векселя часто встречаются в практике, в хозяйственной жизни и имеют даже очень широкое распространение <128>. -------------------------------- <124> Положение о векселях, ст. 6, абз. 1. <125> Code de commerce. Art. 110. <126> Bills of Exchange Act. 1882. Art. 5. Abs. 1 (Die Handelsgesetze des Erdballs. 3 Aufl. Bd. XI. Abt. 1. Teil II). <127> Взаимодополняющие перечисления положений о векселях см. у Grunhut, Wechselrecht, I, § 41, S. 352, Anm. 2 и у Lyon-Caen et Renault, Traite de droit commercial, 5 Aufl., IV, S. 82, Anm. 1. См. также советское Положение о векселях (прим. к ст. 17); проект итальянского Торгового кодекса, ст. 341; турецкий Торговый кодекс, ст. 529. <128> См., напр., Muller-Erzbach: "Большинство находящихся в обороте векселей являются так называемыми векселями собственному приказу. Они по понятным причинам являются гораздо более частыми, чем тратты с определенным векселедержателем..." (Deutsches Handelsrecht, 2 und 3 Aufl., S. 472 III). См. также комментарий Staub'а к Положению о векселях, 11 Aufl., S. 70. По-другому в СССР, где переводной вексель вообще не очень распространен, а простой вексель с давних времен используется гораздо более часто.
Тем не менее можно увидеть, что такой вексель своему приказу является не чем иным, как условным обязательством уплатить (на случай неакцепта векселя трассатом), которое трассант сам на себя возлагает. Таким образом, необходимо сказать: если трассат отказывает в акцепте такого (неиндоссированного) векселя, то векселедержателю принадлежит (уже не условное) требование в отношении только лишь себя, вне зависимости от того, заключается ли оно в предоставлении обеспечения, как это имеет место, например, по немецкому праву <129>, или в досрочной оплате (английское <130> и советское <131> право), или и в том и в другом по выбору векселедателя (французское <132> право) или векселедержателя (скандинавское право <133>), другими словами, в данной ситуации в любом случае по собственному выбору. -------------------------------- <129> Положение о векселях, ст. 26, абз. 1. <130> Bills of Exchange Act. 1882. Art. 43. Abs. 2. <131> Советское Положение о векселях, ст. 26. <132> Code de commerce. Art. 120. Abs. 1. Lyon-Caen et Renault. Ibid. S. 220 f. <133> Скандинавское вексельное уложение, § 25 и 29 (Die Handelsgesetze des Erdballs. Bd. X. Abt. 1).
Если мы далее продолжим рассмотрение данного случая, а именно что в платеже по такому векселю, который не был акцептирован трассатом и не был оплачен трассантом до срока платежа, было также отказано трассатом и при наступлении срока платежа, то трассат окончательно выпадает из вексельного правоотношения как третье лицо в них и остаются только векселедержатель и векселедатель в одном лице. В соответствии с общепризнанными принципами права вследствие такого слияния кредитора и должника в одном лице вексель должен был бы стать недействительным как минимум с момента отказа в платеже со стороны трассата. Тем не менее это не происходит, и во всех этих случаях вексель далее считается векселем <134>. Так как хотя против векселедателя не может быть подан иск (точно так же как и в случае с правами на собственные вещи иск не может быть подан против собственника), но такой вексель, как и любой вексель, может быть индоссирован другому лицу <135>, которое тогда и сможет предъявить иск (опять же, как и при правах на собственные вещи). -------------------------------- <134> Тем не менее необходимо заметить, что французская доктрина, придерживаясь мнения Pothier'а, склоняется к тому, чтобы отрицать характер векселя в собственном смысле за переводным векселем своему приказу до тех пор, пока он не будет индоссирован, и признает его в данный период времени только проектом векселя. Из этого делаются практические выводы, поскольку уже не требуется, чтобы реквизиты векселя имелись в наличии уже к дате его выдачи. Достаточно того, чтобы они были в наличии лишь к моменту совершения индоссамента, и эти реквизиты могут содержаться не только в самом векселе, но и в индоссаменте ("de la lettre et de l'endossement combines"). Например, вексель может даже быть не датирован и не подписан: достаточно даты и подписи в индоссаменте. По нашему мнению, данное учение соответствует аксиоме, что не может существовать правоотношения (даже вексельного) с самим собой. К сожалению, даже сторонники соответствующей французской модели не смогли выявить этот ее правильный теоретический базис. См., напр.: Lyon-Caen et Renault. Ibid. S. 84 f. Французское понимание юридической природы векселя собственному приказу можно найти и в немецкой литературе. Так, Thol. Das Handelsrecht. 4 Aufl., II, § 160. S. 633 und 636 f. Ср. также ст. 599, абз. 2 аргентинского Торгового кодекса (Die Handelsgesetze des Erdballs, IV): "Отсутствие подписи лица, выдавшего вексель собственному приказу, компенсируется наличием его подписи под индоссаментом". По-другому считает господствующее воззрение, в соответствии с которым переводной вексель собственному приказу с самого начала является самым настоящим векселем. Ср., напр.: Grunhut. Ibid. I. § 41. S. 354 и Staub. Ibid. S. 71. <135> Существование возможности индоссировать такой вексель после наступления дня платежа зависит от общего отношения соответствующего законодательства к последующему индоссаменту (после наступления дня оплаты). Там, где такой индоссамент недействителен (см., напр., голландский Торговый кодекс, ст. 139 - Die Handelsgesetze des Erdballs, XII, 2) или где он считается цессией (напр., Bills of Exchange Act, 1882, Art. 36, Abs. 2; к этой же группе относится и испанский Торговый кодекс, § 466 - Die Handelsgesetze des Erdballs, VII, который неправильно цитируется и неверно интерпретируется как Grunhut'ом, ibid. S. 166, Anm. 2, так и Lyon-Caen et Renault'ом, ibid. S. 134 f.), вексель собственному приказу не приобретает силу от того, что он индоссирован. Наоборот, сказанное нами вполне применяется (также и к случаям последующего индоссамента) к законодательствам, которые признают последующий индоссамент (именно в качестве индоссамента, а не в качестве цессии!) или в полной мере (см., напр., советское Положение о векселях, ст. 13 и 18, а также французскую судебную практику у Lyon-Caen et Renault'а, там же, стр. 132 и сл.), или только отчасти (см., напр., немецкое Положение о векселях, ст. 16, абз. 1, и швейцарское Обязательственное уложение, ст. 734, абз. 1).
Та же самая возможность выдать вексель собственному приказу имеется и применительно к простому векселю, в случае с которым слияние кредитора и должника в одном лице является еще более наглядным. В Англии такие векселя известны и законодательству <136>. -------------------------------- <136> Bills of Exchange Act. 1882. Art. 83. Abs. 2. Английский закон предусмотрительно не признает в данном случае вексель в качестве такового до того, как он индоссирован. Ср. теорию Pothier'а выше, прим.
Кроме данных случаев идентичности векселедателя и векселедержателя мы имеем иной пример слияния в одном лице основного вексельного должника и кредитора. Этот случай опять имеет место в Англии. Как известно, английское вексельное право разрешает выдавать переводной вексель платежу трассата <137>. После акцепта векселя трассатом мы имеем дело с правоотношением, где трассат принял на себя обязанность в отношении себя самого. Но вексель от этого не становится недействительным. -------------------------------- <137> Bills of Exchange Act. 1882. Art. 5. Abs. 1: "Вексель может быть выдан также платежу трассата или его приказу".
Чтобы упростить наши объяснения, опустим случаи выданных на себя векселей, которые разрешены при соблюдении условия разницы мест (выплаты в другом месте) (немецкое Положение о векселях, ст. 6, абз. 2, и швейцарское Обязательственное уложение, ст. 724, абз. 2) или даже без соблюдения этого условия (Bills of Exchange Act, 1882, Art. 5, Abs. 2, и советское Положение о векселях, ст. 17, примечание), но часто запрещены вообще (например, господствующее мнение во Франции) <138>. Здесь необходимо только заметить, что в немецкой литературе и судебной практике признаются даже так называемые выданные на себя векселя собственному приказу, т. е. векселя, в которых все три основных субъекта вексельных правоотношений (т. е. векселедатель, трассат и векселедержатель) сливаются в одном лице. Даже такие векселя могут как индоссироваться, так и акцептоваться <139>. -------------------------------- <138> Lyon-Caen et Renault. Ibid. S. 64. <139> См., напр.: Grunhut. Ibid. I. § 57. S. 415 и Staub. Ibid. S. 72.
До этого момента мы имели дело только с изначальной идентичностью основных субъектов вексельного правоотношения, т. е. с такой, которая имела место уже при выдаче векселя. Но рассматриваемая нами идентичность может возникнуть и позднее, как результат индоссамента. Например, положения о векселях многих правопорядков прямо разрешают индоссировать переводной вексель как на векселедателя, так и на трассата, причем вне зависимости от того, акцептовал ли последний вексель или нет <140>. -------------------------------- <140> Так, например, немецкое Положение о векселях, ст. 10; советское Положение о векселях, ст. 18; Bills of Exchange Act. 1882. Art. 137. Данный вопрос, однако, должен решаться аналогичным образом, в соответствии с общими принципами, в правопорядках, где он прямо не урегулирован. На этом основывается также французская доктрина в отношении Code de commerce. См.: Lyon-Caen et Renault. Ibid. S. 136 f. Касательно английского права заблуждается Staub (ibid. S. 92), когда он утверждает, что "вексельное обязательство погашается, когда оно переходит к акцептанту". Данный вывод совершенно не следует из совокупности ст. 61 и ст. 37d Bills of Exchange Act. 1882.
Здесь мы имеем дело с новой группой случаев, когда аналогичным образом два основных субъекта вексельного правоотношения сливаются в одном лице. Например, трассат после акцепта векселя становится векселедержателем; или трассат отказывается акцептовать вексель, причем вексель индоссируется на векселедателя, и т. д. При этом одновременно прекращается ответственность промежуточных индоссантов перед новым векселедержателем, так как он сам теперь перед ними отвечает - в качестве акцептанта или в качестве векселедателя. По немецкому праву (Положение о векселях, ст. 10, ср. со ст. 98, п. 3) и по швейцарскому праву (Обязательственное уложение, ст. 728 и ст. 827, п. 3) можно сделать вывод, что также возможен индоссамент простого векселя на векселедателя, причем с аналогичными последствиями. Далее, не исключено, что на основании индоссамента все три основных субъекта правоотношений из переводного векселя сольются в одном лице. Мы имеем в виду только вексель, в котором векселедатель указывает в качестве трассата себя самого, при том что векселедержатель до или после акцепта индоссирует вексель данному лицу, которое на тот момент уже будет объединять в себе два субъекта. И с данного момента это лицо уже будет объединять в себе не два, а три субъекта: векселедателя, трассата и векселедержателя. Ответственность индоссанта (предыдущего векселедержателя) перед новым векселедержателем отпадает: этот новый векселедержатель как раз и является тем лицом, которое само отвечает перед индоссантом или как акцептант и векселедатель, или только как векселедатель (если вексель не был акцептован).
* * *
Наконец, еще один пример <141> из банковского права: банкнота поступает обратно в кассу того банка, который ее выдал. -------------------------------- <141> Этот пример взят мной у Hedemann'а (ibid. S. 421). Образно говоря, Hedemann привел это в качестве параллели принадлежащей собственнику ипотеки, т. е. праву на собственную вещь.
Во всех упомянутых нами случаях имеет место слияние должника и кредитора в одном лице - или как результат последующей передачи обязательственного права (как мы это наблюдали применительно к индоссаменту простого или переводного векселя и применительно к банкноте, которая попадает обратно в свой банк), или каким-либо иным образом (например, при выдаче переводного векселя или простого векселя собственному приказу, переводного векселя приказу трассата, выданного на себя векселя собственному приказу). При этом не происходит confusio (прекращение обязательства слиянием должника и кредитора), и обязательство продолжает свое существование. При таких обстоятельствах резонно задать вопрос: чем хуже соответствующей теории прав на собственные вещи была бы параллельная теория в области обязательственного права, которая при этом покоилась бы на тех же основаниях (нормы закона и господствующая доктрина) и обосновывала бы существование права против самого себя (obligatio adversus se)? <142> -------------------------------- <142> Ср. с obligatio adversus te в I. 21, § 2 D. de fidejussoribus (46, 1).
Теоретическая несостоятельность такой теории была бы, однако, в данном случае совершенно очевидной (так как, повторяем еще раз, само собой не может быть обязательственного правоотношения к самому себе). В любом случае такая теория не могла бы опровергнуть относительный характер обязательственных прав.
§ 3. Недостатки традиционного взгляда на права на собственные вещи
Можно утверждать: существование так называемых прав на собственные вещи никоим образом не колеблет наше представление о правах на чужие вещи. Наоборот, данное представление дает нам возможность правильным с теоретической точки зрения образом объяснить явления, которые подводятся под понятие прав на свои вещи. Так как обычное традиционное представление о том, что права на собственные вещи являются действительно субъективными правами, природа которых аналогична природе соответствующих прав на чужие вещи, так как вся разница между ними сводится к объекту соответствующих прав (своя вещь в первом случае, чужая вещь - во втором), данное представление обнаруживает следующую принципиальную ошибку (даже отвлекаясь от того, что оно не учитывает относительный характер вещных прав). Мы имеем здесь в виду полное игнорирование антагонистического характера ограниченных вещных прав по отношению к собственнику. Если господствующая теория рассматривает данные права как абсолютные (непосредственно действующие против всех), то эта теория тем не менее не имеет права не видеть в числе этих всех фигуру собственника, так как эта фигура в данном случае стоит на первом месте. Для наследственного права застройки, залогового права, сервитутов двусторонние отношения между застройщиком, залоговым кредитором, сервитуарием, с одной стороны, и собственником, с другой стороны, имеют важное значение. Эти двусторонние отношения, однако, полностью отсутствуют в наследственном праве застройки, залоговом праве и сервитутах на собственную вещь. Но без таковых отношений отсутствует само наследственное право застройки, залоговое право и сервитуты! Неизбежно необходимый для существования данных прав антагонизм между отдельными субъектами не может быть заменен утверждением, что антагонистичными являются сами права, несмотря на их соединение в одном лице. Тогда бы мы получили основанную на игре слов юриспруденцию и ни капельки правовой социологии. Для рассматриваемых здесь прав важен не антагонизм понятий, а антагонизм интересов. В правах на собственную вещь отсутствует, однако, как раз тот решающий момент противоречия интересов.
§ 4. Права на чужие вещи как потенциальные правоотношения
Если наше представление о правовой природе прав на чужие вещи не поколеблено существованием прав на свои вещи, то возникает дальнейший вопрос: не натолкнется ли это представление на противоречия при рассмотрении иной (правда, не такой важной) категории прав, а именно прав на чужую вещь (jura in re nullius)? Такие права часто встречаются в некоторых правопорядках. Во-первых, в случаях, когда было предоставлено обычное право на чужую вещь, после чего вещь стала бесхозяйной (например, вследствие отказа от права собственности) <143>. Далее, могут приобретаться ограниченные вещные права (путем истечения срока исковой давности), которые с самого начала будут иметь своим объектом бесхозяйные вещи <144>, <145>. -------------------------------- <143> Один из таких случаев мы можем найти уже в римских источниках (Ulp. Reg., I, 19): раб, на которого установлен узуфрукт, отпускается своим господином. Римский юрист решает: "Liber non fit, sed servus sine dominio est". То есть поскольку раб продолжает существовать, то продолжает существовать и вещь - бесхозяйная вещь. И узуфрукт на нее продолжает существовать (см.: Schlossmann, ibid. S. 352 f.). <144> По этому поводу, касательно узуфрукта и земельного сервитута, см. у Schlossmann'а (ibid. S. 353), который ссылается здесь на § 1033 БГБ и ст. 128 Вводного закона. <145> Напротив, в советском праве не существует бесхозяйных вещей, так как все бесхозяйные вещи принадлежат государству. См. ст. 68 советского ГК и ее толкование со стороны судебной практики.
В данных случаях прав на бесхозяйные вещи отсутствует, конечно, собственник вещи. И соответственно кажется, что отсутствует относительное правоотношение к собственнику вещи, которое, однако, составляет для нас как раз саму суть ограниченных вещных прав. Тем не менее в правах на собственную вещь мы также не усмотрели правоотношения к собственнику. Но в том случае мы усмотрели определенную модификацию права собственности, что в данном случае, конечно, невозможно, так как управомоченным лицом является не собственник вещи, потому что в данном случае вообще отсутствует собственник. Как тогда эта категория прав на бесхозяйную вещь может быть объяснена с точки зрения нашей теории? По нашему мнению, необходимо рассмотреть следующую дилемму: 1) или субъект ограниченного вещного права на бесхозяйную вещь (например, узуфруктуарий) вообще ничем не связан и не несет ответственности также и перед возможным собственником данной вещи за осуществление своего права в тот период, когда вещь была бесхозяйной; 2) или этот субъект также и в данный период в определенной мере связан по отношению к будущему (возможному) собственнику вещи, так что он обязан к надлежащему осуществлению своего права и обязан возместить вред собственнику за нарушение своих обязанностей. Одно или другое, первое или второе: третьего не дано. Первое, однако, не может соответствовать действительности. Иначе ограниченное вещное право в период бесхозяйности вещи потеряет свою ограниченность и превратится в действительности в настоящее, полное, но временное право собственности. И не окажется ли новый хозяин вещи, который появится у нее впоследствии, в незавидном положении, о котором можно сказать: "Tarde venientibus ossa" ("Кто приходит поздно - тому кости")? Разве должно быть дозволено с точки зрения права такое поведение недобросовестных лиц, такое превышение собственных прав и нарушение чужих, пусть даже и будущих? Соответственно правильной должна быть вторая альтернатива. Другими словами, необходимо признать, что субъект права на бесхозяйную вещь уже в период ее бесхозяйности связан определенными правовыми оковами с будущим (возможным) собственником вещи. Соответственно уже в период бесхозяйности вещи предполагается наличие определенного правоотношения между двумя субъектами. Хотя данное правоотношение находится в потенциальном состоянии, так как его второй субъект (будущий собственник) фактически еще временно отсутствует, его наличие только возможно. Но данное потенциальное правоотношение обладает следующими свойствами: 1. Оно может в каждый момент превратиться в реальное правоотношение. 2. В определенной мере оно действует уже сейчас, еще находясь в потенциальном состоянии, как непосредственно (в отношении будущего собственника вещи), так и отражательно (в отношении третьих лиц) <146>. -------------------------------- <146> Различным правопорядкам могли бы быть также известны обратные случаи, когда при отпадении по прошествии времени одного из двух субъектов реальные правоотношения превращались бы в потенциальные. К этой группе принадлежат, например, права требования и долги как составные части еще не принятого наследства (hereditas jacens), где один из субъектов (должник или кредитор) обязательственного правоотношения еще отсутствует. Но вследствие этого обязательственное правоотношение не прекращается, оно просто превращается в потенциальное, в остальном же сохраняет свое действие в вышеназванных аспектах.
В заключение здесь, при рассмотрении прав на бесхозяйные вещи (как и при рассмотрении прав на собственные вещи), также необходимо указать на параллели между рассматриваемым нами случаем и парой примеров из обязательственного права. А именно в отношении бесхозяйных вещей (поскольку данная категория вещей вообще существует в каждом данном позитивном правопорядке) <147> возможно существование не только так называемых вещных, но и обязательственных прав. -------------------------------- <147> См. выше, прим.
Например, может случиться, что вещь, сданная в аренду или ставшая предметом какого-либо иного обязательственного права, станет бесхозяйной путем отказа от права собственности или по иному основанию. При этом, без сомнения, отпадает один из субъектов обязательственного правоотношения, но обязательственное право тем не менее сохраняется, пусть даже и в измененном состоянии. Ставит ли это обстоятельство под сомнение относительный характер обязательственных прав или опровергает ли оно вообще данный характер? Еще никто этого не утверждал. Но если относительный характер права аренды, ссуды и т. д. не опровергается возможностью использования бесхозяйной вещи по основаниям аренды и ссуды, то можно спросить: почему тогда существование узуфрукта, земельного сервитута или суперфиция в отношении бесхозяйной вещи несовместимо с относительным характером данных прав?
IX. Некоторые заключительные выводы
Резюмируем выводы, вытекающие из предшествующего изложения. 1. Существующее понятие вещного права не может претендовать на научное значение. Определяемое в смысле непосредственного господства над вещью, непосредственного правоотношения лица к вещи оно само по себе является принципиально неправильным (гл. II). Определяемое же в смысле абсолютного права оно не адекватно своему объему, тому кругу правовых институтов, который принято в настоящее время охватывать понятием вещного права. Ибо в этот круг входят и абсолютные, и - в значительно большем количестве - относительные права (jura in re). Поэтому то, что сейчас именуется вещным правом, представляет собою не однородный "класс", а "сборную группу" явлений <148> (терминология проф. Л. И. Петражицкого <149>). -------------------------------- <148> Как раз данный факт - наличие относительных прав в различных частях закона, регулирующего имущественные права, как в вещном, так и в обязательственном праве, - и обусловливает схожесть между этими двумя частями, которая является достаточно разносторонней. В действительности же все обстоит таким образом, что так называемые вещные права, так же как и обязательственные правоотношения (обязательства), являются относительными правами, которые тем не менее имеют отражательное действие на третьих лиц. В процессе исторического развития данное отражательное действие определенных обязательственных прав усилилось (например, в случае с арендой), применительно к отдельным вещным правам (например, залогу) - наоборот, ослабло. <149> См.: Введение в изучение права и нравственности. 3-е изд. Стр. 39 и сл., 56 и сл. и др.
С другой стороны, в этой сборной группе нет абсолютных прав, имеющих своими объектами не вещи, а нематериальные блага (так называемые исключительные права) <150>. -------------------------------- <150> Хотя относительные права на нематериальные же объекты (напр. залог и узуфрукт на право) свободно уживаются в этой группе вещных прав.
Как это свойственно сборным группам, группа так называемых вещных прав не дает возможности построения каких-либо адекватных ей теоретических положений, не обнаруживает каких-либо общих и отличительных юридических признаков <151>. -------------------------------- <151> См. у Петражицкого (там же, стр. 52) замечательную характеристику сборных групп. Доказано, что к отличительным признакам не относятся: а) правовая защита против всех; б) право старшинства; в) право приоритета; г) право следования (см. стр. 10 и сл. и 43 и сл.). Кроме того, право следования не является единым понятием: см. выше. Не является отличительным признаком вещного права и так называемый принцип замкнутого круга (numerus clausus) вещных прав. В древнем (в частности, в древнеримском) праве этот принцип существовал и для обязательственных прав. Да и сейчас он действует для обязательств привилегированного характера (privileges, Vorrechte). Сущность этого принципа в современном праве заключается, с нашей точки зрения, в том, что создание непредусмотренных законом правоотношений абсолютного типа или даже относительного типа, но с отраженным действием по адресу третьих лиц сверх общего минимума отраженного действия относительных прав, объявляется стоящим вне автономной воли сторон.
Некоторыми отзвуками этого обстоятельства являются два следующих факта: а) факт отсутствия в известных нам законодательных кодексах общей части вещного права <152>, при наличии в них, однако, общей части обязательственного права; -------------------------------- <152> Общая часть только иммобилярного вещного права имеется в Герм. гр. ул., § 873 - 902.
б) факт значительно большей емкости упомянутой общей части обязательственного права, чем это вытекает из ее названия: многие ее положения оказываются применимыми не только к обязательственным, но и к вещно-правовым сделкам и отношениям. Таким образом, от понятия вещного права, выросшего на почве римских исковых формул, следует отказаться <153>. -------------------------------- <153> Даже с терминологической точки зрения понятие "вещное право" кажется нам неудачным. И в данном отношении не может быть обоснованием данного термина то, что вещи являются объектами вещных прав. С одной стороны, есть вещные права, предметом которых являются обязательства, с другой стороны, обязательственные права, предметом которых являются вещи. Ср. в данном отношении характерную терминологию Австрийского гражданского уложения: "личные вещные права" (данный термин был сохранен даже в последней редакции Уложения "после трех частичных изменений 1914, 1915 и 1916 гг.").
2. Существующее деление прав на абсолютные и относительные является правильным и подлежит сохранению. Основанием, критерием этого деления является различие в субъектном составе тех и других правоотношений, а следовательно, в самой структуре их и вместе с тем в характере междулюдской связи, образующей существо всякого правоотношения. Эта связь устанавливается либо по типу прямых проводов, протянутых между определенными точками пространства, либо по типу беспроволочной связи, соединяющей данную точку пространства с абсолютно-неопределенным числом всех прочих точек. В первом случае (относительные правоотношения) правовая энергия струится лишь по данному проводу, хотя и рассеивается вместе с тем в окружающем пространстве (косвенное, отраженное действие по адресу третьих лиц). Во втором случае (абсолютные правоотношения) право излучает энергию из одной точки волнообразно, непосредственно во все стороны социальной среды. То есть в первом случае (относительные права) имеются определенные субъекты прав и обязанностей, и только они непосредственно соединены правовыми узами. В другом случае (абсолютные права) определен только субъект прав; ему противостоит и непосредственно с ним связана универсальная, безличная масса всех остальных обязанных лиц. 3. Но при сохранении деления прав на абсолютные и относительные необходимо внести в него изменения. Необходимо, во-первых, исправить самое понятие относительного права. Неверно, как это утверждает господствующая теория, будто относительное правоотношение есть отношение (между определенными лицами), не имеющее никакого действия вовне. Следует, напротив, включить в понятие относительного права признак косвенного, отраженного действия против третьих лиц. Если старая доктрина "непосредственного господства над вещью" недооценивала социального характера вещного права, то позднейшая доктрина об абсолютных и относительных правах в существующем ее виде недооценивает уже, вместе с первою, социального характера обязательственного права <154> (впрочем, этим же страдала и предшествующая доктрина). Различие между абсолютными и относительными правами идет не по той линии, что абсолютное право обязательно, действует и т. д. против всех, а относительное - только против одного. Всякое право (именно потому, что оно - право, т. е. особое явление социального порядка) обязательно для всех и действует против всех. Всякое правоотношение связывает управомоченного не с "одним" только лицом, а со всем обществом. Это вытекает, между прочим, из условия адекватности правовой формы ее экономическому содержанию <155>. Ибо всякое экономическое отношение, даже являющееся содержанием обязательственно-правового отношения <156>, есть отношение ко всему обществу. -------------------------------- <154> И иных прав, напр. семейственных, поскольку они также являются относительными. <155> См.: Карл Маркс. Капитал. Т. I, изд. Госиздата 1923 г. Стр. 52: "...юридическое отношение, формой которого является договор... есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение. Содержание этого юридического или волевого отношения дано самим экономическим отношением". <156> В частности, отношения, "формою которого", по выражению К. Маркса, "является договор", - см. выше.
Различие между абсолютными и относительными правами - в самом характере связи (см. выше п. 2), соединяющей в обоих случаях управомоченного со всем обществом. В одном случае связь со всем обществом является прямою, непосредственною; в другом случае она является прямою и непосредственною лишь с одним лицом и посредственною (косвенною, отраженною) со всеми прочими лицами. 4. Необходимо далее значительно сократить число абсолютных прав. Целый ряд прав, признаваемых в настоящее время абсолютными (вещными), таковыми в действительности не являются, так как по своему субъектному составу, по своей структуре, по характеру оформляемой ими социальной связи они принадлежат к совершенно другому типу, к типу относительных прав. Сюда относятся, в частности, право застройки, право залога и другие рассмотренные выше (гл. IV - VI) права, почти все так называемые ограниченные вещные права, jura in re <157>. Все эти права следует переквалифицировать и перечислить из абсолютных в относительные, с соответственной ломкой установившейся систематики гражданских прав. -------------------------------- <157> Исключение составляют, как указано (гл. VI, § 4), некоторые права присвоения, имеющие абсолютный характер.
5. Но даже и в этом измененном виде (п. 3 и 4) деление прав на абсолютные и относительные все же не может быть положено в основу систематики хозяйственных прав. При всей своей теоретической безупречности оно непригодно для указанной цели. Это объясняется свойством самого признака, лежащего в основании указанного деления. Этот признак (структурный тип правоотношения) имеет, во-первых, слишком общий и абстрактный характер для того, чтобы на нем можно было построить всю систему деления хозяйственного права в конкретном многообразии его ветвей и разветвлений. Во-вторых, этот признак имеет слишком формальный характер и потому не дает надлежащей гарантии в том, что образуемые при помощи его группировки не явятся соединением разнородных и разъединением однородных по существу величин. 6. В основу научной систематики и классификации хозяйственных прав должен быть положен экономический признак. Это вытекает не только из кризиса существующей ныне систематики гражданских прав, основанной на формально-юридических признаках, но и из общих методологических положений о соотношении права (особенно хозяйственного) и экономики. Если хозяйственное право относится к экономике как форма к содержанию <158>, если хозяйственное право есть не что иное, как формальное опосредствование экономики <159>, как сама экономика, претворенная в форму права, то построение системы хозяйственного права по экономическому признаку, т. е. по признаку его содержания, его действительного существа, явится как нельзя более естественным и научно обоснованным делом. -------------------------------- <158> К. Маркс. См. выше. <159> См.: Стучка П. П. Курс сов. гр. права. I. Стр. 18, а также ссылку его на К. Маркса.
Такая экономическая систематика хозяйственных прав обладала бы к тому же двумя ценными преимуществами по сравнению с современною формально-юридическою схемою гражданских прав: а) она давала бы значительно более детальную, расчлененную и подчиненную известной внутренней закономерности классификацию хозяйственных прав, тогда как современная систематика ограничивается делением гражданских прав на два-три крупных раздела, в каждом из коих отдельные институты чередуются в случайном порядке, без плана, без связи, без последовательности; б) она подчеркивала бы наиболее жизненные и важные стороны хозяйственно-правовых институтов, освещала бы их изнутри, "внутренним светом", облегчала бы тем самым наилучшее уяснение их существа и их взаимной связи в общей системе хозяйства и права. Неудивительно поэтому, что в последнее время идея построения системы хозяйственных прав на экономическом признаке, можно сказать, носится в воздухе <160>. -------------------------------- <160> Особенно в советской литературе. Напр.: Берман Я. Экономика и гражданское право (Записки Ком. ун-та им. Свердлова, т. II, стр. 83 - 84); Стучка П. П. Классовое государство и гражданское право. Стр. 56 и сл.; Бабун Р. Общее учение о праве и государстве. Стр. 92 - 93. В известной степени эта идея отразилась и в проекте системы Кодекса хозяйственных законов УССР (ВСЮ. 1927. N 18).
Правда, все, что в этой области имеется, не идет еще пока далее начальных попыток, первых шагов, черновых эскизных набросков. Но самый путь движения намечен правильно. Не на характере исковой защиты, венчающей гражданские права, не на формально-юридической их природе, а на пропитывающем их от корня до верхушки экономическом содержании должна строиться научная система хозяйственного права. И если на первом пути стояло некогда римское право, а на втором и поныне стоят пережившая свой век пандектная система, то научное будущее данной проблемы лежит, несомненно, на последнем пути.
* * *
Может ли данное деление прав на абсолютные и относительные, даже после того, как это деление было существенно усовершенствовано, быть сохранено в будущем как фундаментальное деление хозяйственных прав, как краеугольный камень их систематики? Мы хотели бы усомниться в этом. Определенное сомнение можно вынести уже из вышесказанного. Так как если причислить практически все права на чужие вещи к относительным правам, то необходимо признать, что только при внешнем рассмотрении обе категории прав - абсолютные и относительные являются настолько несопоставимыми в количественном отношении, что система, основанная на этом делении, страдала бы от достаточно существенного недостатка - отсутствия хотя бы минимальной сопоставимости ее частей. Мы придерживаемся твердого убеждения, что правильная систематика хозяйственных прав в качестве основания нуждается в экономическом принципе. Это следует уже из природы, из полной взаимозависимости между правом и экономикой. Именно данная взаимозависимость сегодня признается и акцентируется также представителями самых разных направлений правовой науки, также в области истории права <161>, теории права (в особенности следует обратить внимание на марксистскую правовую школу, но не только), и, в конце концов, в области политики гражданского права (см., в частности, работы Петражицкого на немецком и русском языках). -------------------------------- <161> См., напр.: Гримм. Проблема вещных и личных прав в Древнем Риме (1922 г.). Стр. 22 и сл.
Мы также думаем, что было бы крайне естественно, если бы данная взаимосвязь между правом и экономикой нашла выражение также в систематике частного права. В рамках такой экономической систематики тогда в качестве одной из классификаций могло бы быть использовано одновременно и рассматриваемое деление прав на абсолютные и относительные. Например, категория прав, которая касается распределения благ, могла бы далее подразделяться на абсолютные (например, право собственности) и относительные права (например, сервитуты) в противоположность иным классификациям хозяйственных прав, также основанным на экономическом принципе, которые касались бы только относительных прав (например, категории прав, которые относятся к обороту товаров или к их производству). Мысль о том, чтобы построить систему хозяйственных прав на экономической основе, все чаще высказывается в последнее время. И не только в Союзе Советских Социалистических Республик, где марксистский взгляд на право является господствующим (в качестве обобщения см.: Стучка. Классовое государство и гражданское право. На русском языке, стр. 56 и след.), но и в Западной Европе (см., например: Вестхофф Б. Система хозяйственного права. I. 1926 г., из новых работ - частично Днистрянский, "К основам современного частного права", в Ежегоднике Йеринга, II, том XLIII, 1928 г.). Что, однако, кажется особо интересным, так это неопровержимый факт, что данная мысль не была чужда и римским юристам. Более того, уже юристы классического периода постарались осуществить данную идею, как минимум взяться за ее осуществление (ср. систему эдиктов и систему Сабинуса, а также Миттейс, Римское частное право до времени Диоклетиана, I, стр. 88 и сл.). Таким образом, последнее слово нашего сегодняшнего времени, вероятно, соответствует достопочтенной древней римской мудрости. Вряд ли данное соответствие можно считать только случайностью. Тот же самый дух предпринимательства, который так характерен для нашей новой эпохи, разве не он оказывал определяющее воздействие на преобразование национально ориентированного jus civile в универсальное jus gentium, из права города в право всего мира? И предложенная нами классификация хозяйственных прав, вероятно, найдет определенные опоры в римском праве - в практическом разуме и прочном чувстве права классических юристов.
Перевод с немецкого аспиранта кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова О. В.Колотилова
Название документа