Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве

ТВОРЧЕСКИЙ ХАРАКТЕР КАК УСЛОВИЕ ОХРАНОСПОСОБНОСТИ ПРОИЗВЕДЕНИЯ В РОССИЙСКОМ И ИНОСТРАННОМ АВТОРСКОМ ПРАВЕ <1>

А. В. КАШАНИН

Кашанин А. В., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института правовых исследований факультета права Государственного университета - Высшей школы экономики (ГУ - ВШЭ).

1. Постановка проблемы

Основной задачей настоящей статьи является рациональная реконструкция логики развития учения о критерии творческого характера произведения как условии его авторско-правовой охраны, а также поиск удовлетворительных оснований разрешения типичных для данной юридической конструкции вопросов: каково содержание критерия творчества в авторском праве, в чем должен проявляться творческий характер произведения, каков минимально необходимый уровень творчества охраноспособного произведения и как он может быть определен. Такое исследование должно способствовать выяснению круга факторов, определяющих содержание критерия творчества, и соответственно пределов вариативности понятия творческого характера произведения и границ его применимости. Все это позволит сделать вывод о его перспективах с учетом современных тенденций развития авторско-правовой системы. Исторически необходимость в использовании критерия творчества в качестве самостоятельной юридической конструкции возникла в связи с потребностью в определении сферы авторско-правовой охраны в общей форме с помощью абстрактных категорий <2>. При этом было необходимо отделить охраняемые авторским правом произведения, с одной стороны, от материальных результатов деятельности, а с другой - от нематериальных результатов интеллектуальной деятельности, которые авторским правом не охраняются. Успешное решение второй задачи предполагало поиск наиболее существенных для объектов авторского права признаков, которые определяли бы применимость к таким объектам авторско-правового механизма охраны и в этом смысле имели ли бы нормообразующее значение. Традиционно в качестве такого условия охраноспособности рассматривается признак творческого характера произведения <3>. -------------------------------- <2> Bettinger T. Der Werkbegriff im spanischen und deutschen Urheberrecht. Verlag C. H. Beck. Munchen, 2001. S. 23. <3> Разумеется, при условии, что результат интеллектуальной деятельности существует в объективной и воспринимаемой форме. Отсутствие такой формы вообще не позволяет говорить о существовании интеллектуального продукта как общественного блага, как произведения. Поэтому, говоря об определении сферы охраноспособных произведений, мы считаем излишним дальнейшее обсуждение данной предпосылки.

Логика определения объекта авторско-правовой охраны предполагает решение нескольких частных задач. К ним следует отнести, во-первых, отграничение охраноспособных произведений от нетворческих результатов интеллектуальной деятельности, во-вторых, их отграничение от результатов творческой деятельности, охраняемых иными институтами (прежде всего, патентным правом), в-третьих, отграничение охраноспособных элементов произведения, которые могут быть использованы самостоятельно, от элементов, авторским правом не охраняемых. Наконец, определение объекта авторско-правовой охраны требует исследования границ правовой охраны индивидуальных элементов (особенностей) произведения, которые не могут быть использованы самостоятельно. Исторически данные задачи решались в различных правопорядках в разные периоды не только непосредственно при помощи общего критерия творчества (по крайней мере критерия с соответствующим названием), но и посредством разного рода вспомогательных средств ad hoc. В этой связи круг относимых к теме исследования проблем может быть определен исходя из принятой нами предпосылки о функциональном потенциале критерия творческого характера произведения: к учению о критерии творчества непосредственно относятся вопросы о комплексе юридических средств, позволяющих в общей форме определить круг охраноспособных объектов авторского права, и не связанных с предпосылкой существования произведения в объективной и воспринимаемой форме <4>. -------------------------------- <4> Разумеется, данная посылка основана на подходе к авторскому праву как к механизму охраны результатов творческой деятельности, который в настоящее время в литературе является объектом критической проверки (подробнее об этом см. ниже). См., в частности: Dietz A. Das Urhebervertragsrecht in seiner rechtspolitischen Bedeutung // Urhebervertragsrecht - Festgabe fur Gerhard Schricker zum 60. Geburtstag (hrsg. v. Friedrich-Karl Beier u. a.). Munchen, 1995. S. 1, 16; Knobl H. P. Die "kleine Miinze" im System des Immaterialguter - und Wettbewerbsrechts. Eine rechtsverglei-chende Analyse des deutschen, schweizerischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Verlag Dr. Kovac. 2002. S. 2 ff.; Rigamonti C. P. Geistiges Eigentum als Begriff und Theorie des Urheberrechts. Baden-Baden, 2001. S. 58 ff.

Это, в свою очередь, позволяет сформулировать для целей настоящей работы общее определение критерия творческого характера охраняемого авторским правом произведения: под критерием творчества в связи с настоящим исследованием мы будет понимать комплекс признаков, специфичных для охраняемых авторским правом произведений, не связанных с предпосылкой существования произведения в объективной и воспринимаемой форме, и используемых в качестве юридического средства определения круга охраноспособных объектов авторского права. Данный подход, как представляется, позволяет адекватно определить круг относимых к тематике критерия творчества явлений, несмотря на разницу в применяемой в различных правопорядках терминологии и на особенности используемых для указанной цели юридико-технических средств <5>. -------------------------------- <5> Так, общая идея о предоставлении авторско-правовой охраны таким результатам, которые имеют творческий характер, может быть реализована в национальных правопорядках, судебной практике и доктрине в различных формах. Если в одних случаях критерий творчества прямо закрепляется в качестве условия охраноспособности (действующее российское законодательство), то в других данная идея реализована в форме совокупности требований к индивидуальности (оригинальности) произведения и создания произведения в результате творческого труда человека (Испания - см.: Bettinger T. Op. cit. S. 21 ff.). В Германии данный критерий, сформулированный через определение произведения как personliche geistige Schopfung (наиболее близким по смыслу русскоязычным коррелятом является понятие нематериального результата личной творческой деятельности человека), по сути, интегрирует в себе все условия охраноспособности, смыкаясь по смыслу с понятием охраноспособного произведения (см.: Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht. C. F. Muller Verlag, Heidelberg, 2004. S. 21 ff.; Dreier T., Schulze G. Urheberrechtsgesetz Kommentar. Verlag C. H. Beck. Munchen, 2004. S. 44 ff.; Fromm F., Nordemann W. Urheberrecht. Stuttgart-Berlin-Koln-Mainz, 1973. S. 65 ff.; Ulmer E. Urheber - und Verlagsrecht. Berlin-Gottingen-Heidelberg, 1960. S. 114 ff.). В части четвертой ГК РФ, вступающей в силу 1 января 2008 г., творческий характер произведения хотя и не назван прямо в качестве условия его охраноспособности, однако прямо упоминается в ряде статей, в частности ст. 1228, 1257, 1258, п. 7 ст. 1259. Однако, что более существенно, закрепленная в части четвертой ГК РФ система авторского права в целом основана на парадигме объекта авторского права как результата творческой деятельности. В частности, автором произведения признается лицо, творческим трудом которого оно создано (п. 1 ст. 1228); в ГК РФ закреплен принцип первоначального возникновения прав на результат творческой деятельности у автора (п. 3 ст. 1228); автору произведения принадлежит ряд личных неимущественных прав (ст. 1265 - 1269) и др. В этой связи, как представляется, отсутствуют основания для вывода о пересмотре законодателем взгляда на творческий характер произведения как на необходимую предпосылку его охраноспособности.

Соответственно предметом обсуждения в связи с изучением тематики критерия творчества являются, помимо общих определений творческого характера произведения, также учение о форме и содержании произведения, о минимальном уровне творческого характера произведения и об охране индивидуальных элементов (особенностей) произведения, которые не могут быть использованы самостоятельно (так называемое учение об объеме авторско-правовой охраны). Данные вопросы, являющиеся предметом дальнейшего обсуждения в настоящей работе, сегодня представляют собой наиболее актуальные проблемы доктрины авторского права и составляют общий смысловой контекст ее развития. Принятый нами методологический подход дает возможность наметить ряд общих позиций, позволяющих преодолеть проблему ограниченной применимости аргументации, характерную для исследования понятия творческого характера произведения. Существование данной проблемы обусловлено взаимосвязью понятия творческого характера произведения с рядом факторов, определяющих множественность подходов к определению критерия творчества, затрудняющую теоретическое осмысление проблемы и вызывающую ощущение относительности любых его интерпретаций. Во-первых, понятие критерия творчества связано с моральным основанием, положенным в основу национальной системы авторского права, проявляющимся в форме типичных общественных представлений о справедливости предоставления исключительного права на те либо иные интеллектуальные продукты, политико-правовых соображений о моральной предпочтительности систем авторского права с определенным содержанием. Данные моральные представления посредством теорий морального обоснования <6> позволяют в конечном счете обосновать различные юридические конструкции и парадигмы <7> авторского права, включая предоставление монополии на нетворческие интеллектуальные продукты. -------------------------------- <6> В немецкой доктрине под моральным обоснованием (легитимацией) авторского права понимается установление необходимости, возможности либо невозможности авторского права исходя, как правило, из соображений внешних по отношению к системе авторского права, т. е. апеллирующих к целесообразности, интересам и потребностям участников оборота, особой онтологической связи между автором и произведением и другим метаюридическим категориям. Отметим, что сегодня проблема легитимации авторского права по-прежнему актуальна, что связано с неспособностью авторского права адекватно и своевременно реагировать на новые вызовы, развитием технических средств распространения произведений, распространением представлений о социальной приемлемости нарушений авторского права и др. Это соответствует "хронической потребности в реформировании авторского права", относимой рядом авторов к его существенным особенностям (см.: Brinkmann T. Urheberrechtsschutz und wirtschaftliche Verwertung. Munchen, 1989. S. 2). Обзор и критический анализ различных теорий морального основания авторского права см.: Stallberg C. G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, Duncker & Humblot, 2006. О развитии концепции интеллектуальной собственности (Geistiges Eigentum) см.: Rigamonti C. P. Op. cit. Из русскоязычной литературы следует отметить анализ основных германских теорий исключительного права, представленный в работе: Пиленко А. А. Право изобретателя. М., 2001. С. 579 и сл. <7> Под парадигмами авторского права, как представляется, следует понимать систему взглядов на наиболее общие подходы к правовой охране произведений, в том числе на основное содержание авторско-правовой системы (в частности, на объекты, содержание субъективных прав, основания их возникновения и др.), основанные на определенной теории морального основания авторского права. При этом если в XVIII - начале XIX в. данные парадигмы обладали непосредственным регулятивным потенциалом, то в эпоху господства позитивистского подхода предполагается закрепление указанных подходов в нормах законодательства.

Соответственно, консенсус по поводу содержания юридической конструкции творчества предполагает общность взглядов на более общие вопросы о моральном основании, природе и основном содержании авторского права. Зыбкость оснований авторского права определяет относительную релевантность аргументации в дискуссии о критерии творчества <8>. -------------------------------- <8> Такая ситуация имеет место, в частности, в случае постановки de lege ferenda вопроса о смене основных подходов к правовой охране интеллектуальных продуктов, в случае изменчивости либо противоречивости норм закона (вследствие непоследовательности законодателя либо динамичности развития соответствующего института). Между тем сравнительная молодость и чрезвычайная динамика авторского права определяет быструю смену, а в ряде случаев сосуществование различных парадигм авторского права. С поразительной регулярностью обсуждение перспектив развития авторско-правовой системы затрагивает вопросы наиболее существенных его основ и даже необходимость самого его существования. Это, в свою очередь, делает более рельефной ограниченность сугубо догматического исследования отдельных вопросов (в том числе и конструкции творчества), что, однако, лишает дискуссию о критерии творчества твердого основания и заставляет обсуждать более общие вопросы, связанные с обоснованностью наиболее общих подходов к авторскому праву. Подробнее об этом см.: Negropomte N. Being Digital. New York, 1995. S. 58; Rigamonti C. P. Op. cit. S. 83 ff.; Stallberg C. G. Op. cit. S. 25 ff.; Ulmer E. Urheber - und Verlagsrecht. Berlin-Gottingen-Heidelberg, 1960. S. 94 ff. В частности, сегодня критерий творчества прямо стал инструментом крайнего расширения сферы авторского права, что ставит вопрос о кардинальном его изменении и, по сути, смене парадигмы. См., в частности: Dietz A. Urheberrecht im Wandel, Paradigmenwechsel im Urheberrecht? // Dietrich R. (Hrsg.) Woher kommt das Urheberrecht? Wien, 1988. S. 200 ff.; Schricker G. Abschied von der Gestaltungshohe im Urheberrecht? // Wanderer zwischen Musik, Politik und Recht, Festschrift fur R. Kreile. Baden-Baden, 1994. S. 715 - 721. Подробнее об этом см. ниже в связи с анализом немецкого учения об уровне творчества.

Во-вторых, фактором, затрудняющим формирование общего критерия творческого характера произведения, является использование в национальных правопорядках для определения объекта авторско-правовой охраны ряда вспомогательных средств и теорий. Соответственно, распространенной является практика определения критерия творчества в расчете на решение более узкого круга задач, что является причиной разнообразия взглядов на содержание рассматриваемой конструкции. Наконец, понятие творческого характера произведения развивается в контексте попыток его использования для определения сферы авторского права исходя из разного рода соображений текущей целесообразности (прежде всего крайней необходимости в скорейшем предоставлении правовой охраны вновь появляющимся видам интеллектуальных продуктов), не учитывающих логику национальных правовых систем, в том числе в форме принудительного для правопорядка признания охраноспособности определенных объектов и установления определенных требований к минимальному уровню творчества произведений <9>. -------------------------------- <9> Как правило, в силу решений международно-правового характера. Типичный в этом смысле пример - необходимость приведения внутреннего законодательства стран Европы о компьютерных программах в соответствие с Директивой ЕЭС от 14 мая 1991 г. N 91/250/ЕЭС "О правовой охране компьютерных программ". В Германии закрепленные Директивой условия охраноспособности компьютерных программ в значительной степени противоречили общим условиям охраноспособности произведений, что породило ряд существенных теоретических и практических проблем. См., в частности: Bettinger T. Op. cit. S. 152, 160; v. Gamm E.-I. Die Problematik der Gestaltungshohe im deutschen Urheberrecht. Baden-Baden, 2004. S. 61 ff., 84 ff., 98 ff.; Schricker G. (Hrsg.) Urheberrecht auf dem Weg zur Informationgesellschaft. Baden-Baden, 1997. S. 44 ff.; Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 52 ff. Другим показательным примером является распространение авторско-правовой охраны на произведения с незначительным уровнем творческого характера (об этом см. ниже).

Направленность критерия творчества на решение специально-юридической задачи определения объекта авторско-правовой охраны позволяет акцентировать правовой характер вопроса о творческом характере произведения. Задачей правового исследования является формирование юридического понятия творческого произведения, пригодного для целей юридической практики, указанных выше. В этой связи использование обыденного (филологического, философского) понимания творчества и творческого характера произведения применимо в юридическом дискурсе в той мере, в какой они адекватны указанным задачам <10>. -------------------------------- <10> Обыденное понимание творчества, как правило, воздействует на авторское право лишь опосредованно, в частности, через представления судей и экспертов о механическом характере действий, необходимых для создания нетворческого интеллектуального продукта. В этой связи уместно вспомнить теорию творчества А. А. Пиленко, связывающую юридическую конструкцию творчества с общественными представлениями об уровне сложности той либо иной задачи (см.: Пиленко А. А. Указ. соч. С. 235 - 243).

Это, в свою очередь, позволяет наметить пути решения проблемы применимости различных аргументативных стратегий в дискуссии о критерии творчества в авторском праве. Специально-юридические цели понятия творческого характера произведения определяют его существенную взаимосвязь прежде всего с авторским правом как юридическим институтом, его логикой и внутренними закономерностями. Определенная юридическая конструкция критерия творчества способна выполнять свои функции лишь в рамках авторско-правовой системы с определенными признаками, и наоборот, конкретная система охраны произведений предполагает критерий творчества с известным содержанием. В этой связи внешние по отношению к правовой системе факторы (мораль, целесообразность, потребности, интересы и пр.) не могут непосредственно определять содержание критерия творчества, но влияют опосредованно, в частности, в форме так называемого морального обоснования авторско-правовой системы с определенным содержанием. В этой связи непосредственное применение указанных аргументов в дискуссии о содержании критерия творчества представляется невозможным. Границы содержания понятия творчества должны устанавливаться исходя из внутренних закономерностей авторско-правовой системы как юридического института. При рассмотрении вопросов теории творческого характера произведения в политико-правовом аспекте было бы правильным сконцентрироваться прежде всего на исследовании взаимосвязей критерия творчества с иными составляющими авторско-правовой системы (либо предлагаемой альтернативной системы), с тем чтобы определить адекватность предлагаемого понятия творчества признанной системе авторского права и, наоборот, приспособленность предлагаемой системы к охране определенного при помощи известного критерия творчества круга произведений. Это позволит определить границы применимости различных учений о критерии творчества, отвлекаясь от вопроса о моральном основании той либо иной парадигмы. Исходя из этого, становится возможной оценка перспектив формирования общей для различных национальных правопорядков теории критерия творчества, что сегодня становится особенно актуальным в связи с задачами гармонизации законодательства об охране авторских прав. Общий подход к определению критерия творчества возможен в той мере, в какой для различных правопорядков являются общими черты авторско-правовой системы, существенные для определения объекта авторского права, определяющие ее объективные пределы и возможности. К ним, по нашему мнению, следует отнести в первую очередь механизм охраны интересов автора в форме предоставления ему исключительного права на использование произведения, механизм охраны личных неимущественных интересов автора <11>, а также возникновение авторских прав с момента создания произведения. Утверждение данного механизма в качестве общего <12> определяется содержанием международно-правового сотрудничества в сфере охраны авторских прав <13>. -------------------------------- <11> Проблема правовой природы личных неимущественных прав автора является сложнейшей и представляет собой основную причину разногласий между сторонниками монистической и дуалистической теорий авторского права. Тем не менее следует отметить, что в странах, где охрана личных неимущественных интересов авторов традиционно остается за границами авторского права (в частности, США, Швейцария (в недалеком прошлом)), данная функция выполняется общим институтом охраны личных неимущественных благ, оказывающим непосредственное влияние на возможности автора и иных лиц по использованию произведения. В этой связи существуют основания для предположения об универсальном значении правовой охраны личных неимущественных интересов автора произведения. Подробнее об этом см.: Ulmer E. Op. cit. S. 94 ff.; Rigamonti C. P. Op. cit. S. 51 ff. <12> В частности, следует указать на отказ ряда стран от регистрационной системы охраны интересов авторов. Так, в Испании отказались от применения регистрационной системы к объектам авторского права лишь в 1987 г. с принятием Ley 22/1987 de 11 de noviembre, de Propriedad Intelectual (см.: Bettinger T. Op. cit. S. 17). В США отказ от формальностей, необходимых для возникновения авторских прав, имел место в 1988 г. с присоединением к Бернской конвенции (см.: Rigamonti C. P. Op. cit. S. 39). <13> Общность законодательных подходов также определяет значительную степень актуальности положений, сформулированных в национальных доктринах авторского права для иностранных доктрин, в том числе границы применимости иностранных учений о критерии творчества, обсуждаемых в настоящей работе, в российском правопорядке.

В этой связи исследование содержания критерия творчества, адекватного иным системам охраны интересов авторов, помимо утвердившейся в настоящее время хотя и является теоретически возможным, однако теряет свою актуальность <14>. -------------------------------- <14> В качестве альтернативных континентальному авторскому праву моделей укажем, в частности, на использование инструментов конкурентного права, а также дуалистическую систему авторского права, не предполагающую охрану личного интереса автора средствами авторского права. Данные модели в принципе позволяют охранять не только результаты творческой деятельности, но и нетворческие интеллектуальные продукты. Регистрационная система авторского права, применявшаяся до последнего времени в испанском правопорядке, в принципе позволяет охранять неуникальные содержательные интеллектуальные продукты. Наконец, как отмечается в литературе, ряд объектов авторского права может эффективно охраняться при помощи механизмов взыскания неосновательного обогащения, что, однако, снимает вопрос о творческом характере таких произведений (см.: Baumann H. Die Ubernahme fremder Leistung im Wettbewerb, 1975 // Wettbewerb in Recht und Praxis. S. 693, 700; Knobl H. P. Op. cit. S. 373).

2. Критерий творческого характера произведения в начальный период развития авторского права

Первоначально задача определения круга объектов авторского права в общей форме возникла в допозитивистскую эпоху развития права (XVIII - начало XIX в.). Отказ от системы привилегий и утверждение идеи об исключительном праве автора на произведение требовали своего обоснования, которое имело место в форме теорий морального обоснования авторского права, обладающих в условиях господства естественно-правовых взглядов помимо политико-правового также и непосредственным регулятивным потенциалом. Естественно-правовой этап развития авторского права характеризовался неполнотой, пробельностью и общим несовершенством позитивного регулирования. Было не совсем понятно, нужно ли авторское право вообще, и если нужно, то каким должно быть его содержание. Отсутствовала определенность в вопросе об адекватном механизму авторского права круге охраноспособных объектов, эффективных средствах их охраны, оптимальном объеме исключительных прав, основаниях их возникновения и др. В этих условиях теории авторского права были центральным инструментом развития авторского права и должны были в первую очередь обосновать саму необходимость авторского права, а также его оптимальное содержание, что важно лишь для определенных видов интеллектуальных продуктов. Эмпирически правовед имел дело с ограниченным кругом произведений (прежде всего литературы, музыки, изобразительного искусства), моральную невозможность перепечатки которых ему было необходимо обосновать. В дальнейшем эта задача изменилась и предметом доказывания стало возникновение исключительного права на указанные виды произведений. Однако в любом случае отправной точкой исследования был определенный перечень видов произведений, которые de lege ferenda должны были получить правовую охрану. Понятие произведения литературы, музыки, изобразительного искусства интуитивно казалось понятным и достаточным для отграничения от неохраняемых объектов, в силу чего данная задача в тот период проблематизирована не была <15>. -------------------------------- <15> По свидетельству современного автора Клауса Гартмана, юридическое понятие произведения (сформулированное значительно позднее) возникло из получившего распространение в XVIII в. в искусствоведческих кругах взгляда на произведение искусства как на "оригинальное творение гения", выражающее его уникальную личность, талант, способности (см.: Hartmann C. H. Uberlegungen zum Werkbegriff - insbesondere zur Individualitat - an Beispielen zeitgenossischer Musikformen. UFITA 122 (1993). S. 57, 62. См. также: Knobl H. P. Op. cit. S. 51).

Соответственно, первоначально попытки описания объекта авторского права в общей форме если и предпринимались <16>, то не с целью точного определения сферы авторского права, а с целью его морального обоснования. Предлагались различные обоснования необходимости авторского права, при этом в их основе лежало указание на особую связь произведения с его автором либо обществом, в зависимости от чего выделяются индивидуалистская и коллективистская модели морального обоснования авторского права <17>. В содержании теорий начиная со второй половины XVIII в. был имплицирован тезис о том, что объектом авторского права является творческое произведение. Данная предпосылка, как правило, существовала в неявной форме, в частности, в форме использования для описания объекта авторского права понятия нематериального результата творческой деятельности (geistige Schaffens) <18>. Это тем более интересно, что далеко не все теории строили свою аргументацию на идее творчества, а логически допускали правовую охрану и нетворческих интеллектуальных продуктов. Тем не менее именно творческий характер произведения предполагался (чаще в нерационализованной и интуитивной форме) в качестве условия его охраноспособности и рассматривался как наиболее существенная черта охраняемых авторским правом объектов <19>. -------------------------------- <16> Ряд теорий вообще носили частный характер и позволяли обосновать авторское право лишь на отдельные виды произведений. В частности, сформулированное И. Кантом обоснование (так называется коммуникативная теория) касалось исключительно печатных произведений (см.: Kant I. Von der UnrechtmaBigkeit des Buchernachdrucks // Kant's Werke, hrsg. von der Koniglich PreuBischen Akademie der Wissenschaften, Bd. VIII, Abhandlungen nach 1781, Neudruck Berlin/Leipzig, 1923. S. 79. Приводится по: Stallberg C. G. Op. cit. S. 156 - 157). <17> Общее деление теорий морального обоснования авторского права на индивидуалистские и коллективистские введено современным немецким автором К. Штальбергом (Christian G. Stallberg). Согласно его классификации индивидуалистский стиль обоснования авторского права основан на доказывании особой онтологической связи между произведением и его автором, которая морально обосновывает необходимость существования между ними особой юридической связи. Соответственно на передний план в индивидуалистских моделях поставлен автор как творческий субъект, личность которого является моральным источником авторского права. Коллективистские модели видят моральное обоснование авторского права в особой связи произведения с обществом. Моральным источником субъективного авторского права в этих моделях является коллектив (общество) и его интересы (см.: Stallberg C. G. Op. cit. S. 48). <18> В частности, с распространением естественно-правовых теорий, а также с именем И. Канта связывается утверждение идеи нематериальности произведения и разграничение вещного права и права интеллектуальной собственности. При этом понятие нематериального произведения имплицировало в себя идею творчества, поскольку именно творческий характер произведения позволял в тот период говорить о существовании нематериального продукта как объекта интеллектуальной собственности (см.: Rigamonti C. P. Op. cit. S. 15 ff.; Stallberg C. G. Op. cit. S. 157). <19> Для личностно-ориентированных обоснований авторского права (наиболее распространенных в естественно-правовой период развития права) признак индивидуальности произведения является логически необходимым. Взаимосвязь произведения с личностью автора предполагает, что в произведении получили выражение своеобразие, характер, способности автора, а само произведение несводимо к уже существующим. Отсутствуют основания для предоставления исключительного права такому интеллектуальному продукту, который ориентирован исключительно на существующую культурную традицию и не представляет собой ничего оригинального.

Таким образом, логика понятия творческого характера произведения на первоначальном этапе была противоположной современной: наиболее существенный признак объектов авторского права не использовался для целей определения объектов охраны, а наоборот, данный признак выводился исходя из заранее определенного перечня видов охраноспособных произведений для целей морального обоснования авторского права и основных особенностей его механизма, а часто даже безотносительно к содержанию охраны <20>. Как представляется, критерий творчества с таким содержанием может быть условно обозначен как моральный, в отличие от юридического понятия творчества, которое появляется по мере его использования в качестве юридико-технического средства для определения области авторско-правовой охраны. -------------------------------- <20> Rigamonti C. P. Op. cit. S. 12 ff.

Собственно, для определения круга охраноспособных объектов в то время использовался казуистичный метод указания на виды произведений, которым предоставляется правовая охрана <21>. Юридическое понятие творчества было попросту невостребованным, поскольку само авторское право распространялось не на все творческие продукты, а только на указанные в законе <22>. -------------------------------- <21> Сегодня рудиментарные формы использования данного метода могут быть усмотрены в указании на признак произведения литературы, искусства и науки как на способ общего описания объекта авторского права. Данный признак, согласно общепризнанному мнению, юридического значения лишен. <22> Это проявлялось, в частности, в принятии отдельных законов, рассчитанных на правовую охрану конкретных видов произведений (см.: Ulmer E. Op. cit. S. 52 ff.). Так, Прусский закон об авторском праве 1837 г. был рассчитан прежде всего на правовую охрану печатных произведений науки и искусства (см.: Rehbinder M. 150 Jahre moderne Urheberrechtsgesetzgebung in Deutschland, Zeitschrift fur Urheber - und Medienrecht, 1987. S. 328 ff.).

Основная функция понятия творчества в эпоху морального обоснования авторского права определяла его содержание, которое было в значительной степени абстрактным, неспециальным, близким к обыденному, общим для авторского и патентного права и не учитывающим особенности их юридической конструкции. Теория творчества развивалась как универсальная для всех результатов творческой деятельности, приспособленная скорее к тому, чтобы обосновать необходимость предоставления правовой охраны данному продукту в принципе, а не охраноспособность в рамках конкретной системы охраны. Эмпирически это выражалось в использовании неконкретизированного, интуитивно понимаемого понятия творчества <23>. -------------------------------- <23> Особенно это характерно для естественно-правовых теорий интеллектуальной собственности, обосновывающих ее необходимость ссылкой на тезис о праве собственности каждого на результат своего труда. Для данных теорий логически не обязательна не только конкретизация критерия творчества, но и вообще признак творческого характера сам по себе (см.: Rigamonti C. P. Op. cit. S. 22 ff.; Stallberg C. G. Op. cit. S. 58; Ulmer E. Op. cit. S. 89 ff.). Собственно, в юридическом дискурсе понятие индивидуальности впервые возникло только в 1824 г. в работе L. J. Neustetel (Der Buchernachdruck, nach romischem Recht betrachtet. 1824 (Nachdruck in UFITA 124 (1994). S. 49 ff.)), который исходил из того, что человек как индивидуум обладает индивидуальностью, которая неизбежно "прилипает" к каждому его (человека) внешнему проявлению. Соответственно признак индивидуальности понимался в смысле наличия в произведении признаков, характерных только для произведений определенного автора и, следовательно, позволяющих установить авторство (см. также: Knobl H. P. Op. cit. S. 52).

Нельзя сказать, что общее понятие творчества было абсолютно невостребованным юридической практикой. Указание в законе на виды охраноспособных произведений еще не решает проблемы установления охраноспособности конкретного произведения: имея внешнюю форму произведения, интеллектуальный продукт может быть неоригинальным и лишенным своеобразия. Стало очевидным, что понятие охраноспособного произведения (виды которых указаны в законе) имплицирует признак творческого характера, а потому для целей юридической практики нуждается в дальнейшей конкретизации. Недостаточность способа определения объекта авторского права в форме указания на виды охраноспособных произведений стала особенно ощутимой в условиях дальнейшего развития художественных форм. Расширение перечня видов охраноспособных произведений, смешение, подвижность и размытость стилей и жанров повлекли появление непреодолимых трудностей в использовании классификаций видов произведений. Стало очевидным, что такая классификация не имеет в авторском праве нормообразующего значения, поскольку в условиях отсутствия консенсуса о формальных параметрах жанра не позволяет адекватно отграничить охраноспособный объект. Выяснилось, что внешние признаки произведения (в частности, род используемых художественных средств) не позволяют сделать вывод о его охраноспособности. Все это обусловило постепенную утрату признаком "произведения литературы, искусства, науки" значения средства определения области охраняемых авторским правом объектов <24>. -------------------------------- <24> См., в частности: Fromm F., Nordemann W. Op. cit. S. 63 ff.

Дальнейшей юридизации критерия творчества также способствовало распространение позитивистского подхода к праву, имевшее место в странах континентальной Европы. Данная парадигма предполагала утверждение модели правового регулирования в форме установления правил поведения общего характера, что, в свою очередь, определяло отрицательное отношение к казуистичному стилю установления перечня охраноспособных произведений ad hoc и требовало генерализации используемых критериев. Эмпирически это выражалось в принятии общих законов об авторском праве <25>. -------------------------------- <25> В частности, Закон об авторском праве, принятый в 1870 г. и применявшийся в Северной Германии, был рассчитан на правовую охрану произведений литературы, музыки, изобразительного и драматического искусства (см.: Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 34).

Неспособность метода указания на виды произведений адекватно определить объект авторско-правовой охраны актуализировала потребность в описании объекта авторского права при помощи общих критериев. Это, однако, потребовало решить задачу отграничения объектов, охраняемых авторским правом, от результатов творческой деятельности, охраняемых иными институтами, прежде всего патентным правом, а также от неохраноспособных интеллектуальных продуктов. Аналогичные проблемы возникли с разграничением охраноспособных и неохраноспособных элементов произведения, которые могли использоваться самостоятельно, поскольку на них были распространены общие условия охраноспособности произведения. В качестве способа разрешения данных проблем было предложено учение о форме и содержании произведения. Попутно отметим, что особенности начальной стадии развития учения о критерии творчества определили ряд существенных тенденций дальнейшего развития авторского права. Так, связь критерия творчества с моральным обоснованием авторского права обусловила существенный политико-правовой потенциал данного понятия. Общественные представления о творческом характере произведения в дальнейшем традиционно выступали в качестве основания для расширения видов охраняемых авторским правом произведений <26>. -------------------------------- <26> Это, отметим, соответствует сформулированной А. А. Пиленко теории творчества, в соответствии с которой интеллектуальный продукт квалифицируется как творческий в зависимости от распространенных в обществе взглядов на сложность той либо иной задачи (см.: Пиленко А. А. Указ. соч. С. 236).

К сожалению, использование понятия творчества для этих целей было не всегда оправданным. Его способность быть инструментом обоснования авторского права была в XX в. положена в основу модернистского подхода к понятию творчества, рассматривающего в качестве главного источника содержания критерия творчества мнение законодателя и правоприменителя. Данный подход в дальнейшем проявился в использовании в ряде случаев критерия творчества для произвольного расширения сферы авторского права без учета его внутренних закономерностей как юридической конструкции, определяющих его пределы и возможности <27>. -------------------------------- <27> Об этом см. ниже в связи с обсуждением проблемы уровня творчества и охраны произведений с незначительным уровнем творчества.

Логика развития национальных авторско-правовых систем, что называется, от объекта долго сохранялась, а в настоящее время даже наблюдается тенденция к ее распространению. Часто принципиальное решение о предоставлении авторско-правовой охраны определенному объекту (принимаемое в ряде случаев в силу соображений текущей целесообразности) предшествовало осмыслению в доктрине комплекса вопросов, связанных с особенностями данного результата творческой деятельности, и, соответственно, о наиболее адекватной задачам его правовой охраны юридической конструкции <28>. Отработка системы охраны в ряде случаев шла, что называется, на ходу: постепенно выявлялись общие свойства результатов творческой деятельности, имеющие нормообразующее значение, конкретизировались использованные в тексте закона понятия, формировались адекватные для групп объектов средства охраны <29>. Это в ряде случаев приводило к принятию не вполне верных с точки зрения внутренней логики авторского права решений. -------------------------------- <28> Отметим, что данный способ определения объекта авторского права оставался характерным для национальных законодательств и в XX в. не в последнюю очередь в силу активности международного сотрудничества в этой сфере, динамичности развития художественных форм и средств, а также средств распространения произведений. Международные соглашения требуют от законодателя расширения перечня охраноспособных объектов, чаще независимо от взглядов национальной доктрины и особенностей внутреннего законодательства. См., в частности: Bettinger T. Op. cit. S. 152, 160; v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 61 ff., 84 ff., 98 ff.; Schricker G. (Hrsg.) Urheberrecht auf dem Weg zur Informationgesellschaft. Baden-Baden, 1997. S. 44 ff.; Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 52 ff. <29> Этот процесс, отметим, шел до самого последнего времени. В частности, нами уже упоминался отказ от применения регистрационной системы к объектам авторского права в Испании в 1987 г.

Все это также затрудняет развитие целостной концепции критерия творчества, адекватной цели определения круга охраноспособных объектов, исходя из внутренней логики созидательской системы. Практические удобства волюнтаристского подхода (прежде всего произвольного установления минимального уровня творчества) консервируют понятие творческого характера произведения в недостаточно конкретизированной форме.

3. Учение о форме и содержании произведения

Учение о форме и содержании произведения возникло как реакция на потребность в разграничении объектов авторского права и иных интеллектуальных продуктов, как неохраноспособных, так и охраняемых патентным правом, в условиях выяснившейся неспособности признака произведения литературы, искусства, науки, а также классификаций видов охраноспособных произведений адекватно описать область охраняемых авторским правом произведений. Аналогичные проблемы возникли с разграничением охраноспособных и неохраноспособных элементов произведения, которые могли использоваться самостоятельно, поскольку на них были распространены общие условия охраноспособности произведения. В качестве средства разрешения данной проблемы И. Фихте было предложено учение об охраняемой форме и неохраноспособном содержании произведения <30>, которое с учетом последующих корректив стало признанным в континентальных правопорядках вплоть до середины XX в., а в отечественной доктрине <31> и судебной практике <32> является господствующим и в настоящее время. -------------------------------- <30> Fichte J. Beweis der UnrechtmaBigkeit des Buchernachdrucks (1791), Berliner Monatsschrift 21. S. 443 ff. Об учении Фихте см.: Ulmer E. Op. cit. S. 105; Stallberg C. G. Op. cit. S. 181 ff. <31> См., в частности: Дозорцев В. А. Новая эра в охране исключительных прав. Система права и система законодательства; Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. С. 16. <32> См., в частности: Постановление Президиума ВАС РФ от 24.03.1998 N 6961/97.

В основе аргументации Фихте лежит его познавательная методика, согласно которой любой общепризнанный принцип должен считаться истинным, если может быть объяснено и доказано любое его следствие. Таким принципом в теории Фихте был тезис о том, что возникновение собственности (в широком смысле) на объект должно считаться необходимым, если его присвоение любым иным лицом является физически невозможным. С целью обоснования данного тезиса в отношении литературного произведения Фихте предлагает различать так называемые материал, т. е. идейное содержание, и форму выражения данного идейного содержания. Идейное содержание в отличие от формы его выражения способно к присвоению. В частности, после прочтения книги идеи становятся частью внутреннего мира читателя. Невозможность присвоения формы выражения идейного содержания Фихте обосновывает своеобразием и индивидуальностью мышления каждого человека, которое определяет существование своего рода коммуникативного барьера: чужая идея может стать частью внутреннего мира другого человека только после определенной переработки, т. е. в своеобразной, характерной только для реципиента форме. Этим Фихте фундирует непередаваемость формы произведения и соответственно ее неспособность к присвоению никем, кроме автора. При этом Фихте поясняет, что форма произведения в таком понимании является нематериальной, т. е. представляет собой часть сознания, психического мира автора. Однако она может быть выражена при помощи знаков, которые составляют так называемую материальную форму произведения и соответственно представляют произведение вовне. Хотя присвоение данной формы физически возможно, однако является неправомерным, поскольку создает ложное впечатление о принадлежности нематериальной формы произведения не автору, а другому лицу. Такое действие по сути представляет собой попытку присвоения объекта, который онтологически не может быть присвоен. Это, однако, создает "нездоровое" (gekrankt) состояние права автора <33>. -------------------------------- <33> Учение Фихте приводится по: Stallberg C. G. Op. cit. S. 181 - 188.

Из дальнейших интерпретаций теории Фихте различие между нематериальной и материальной (внешней) формами произведения было устранено. Подчеркивались необходимость соотнесения авторского права с принципом свободы мысли, свободы творчества, а также центральное место дихотомии категорий формы и материала, понимаемых в неюридизированном смысле. Учение Фихте интерпретировалось в том смысле, что идеи должны оставаться свободными, в то время как автор приобретает права лишь на форму выражения таких идей <34>. Понятие формы, таким образом, было расширено и включало в себя фихтовские нематериальную и материальную форму. Именно с таким пониманием формы получил признание тезис о том, что индивидуальность произведения, как правило, выражается именно в его форме, в то время как содержание произведения такими признаками не обладает, поскольку идеи "принципиально существуют и лишь нуждаются в том, чтобы быть познанными и представленными на дневной свет" <35>. Соответственно, в понятие охраноспособного произведения в дальнейшей интерпретации включались только элементы, относящиеся к форме результата интеллектуальной деятельности, в то время как новизна содержания для авторского права расценивалась как не имеющая значения <36>. -------------------------------- <34> Приводится по: Ulmer E. Op. cit. S. 105. <35> Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 57. <36> Как видим, учение Фихте в целом было основано на получившем распространение в немецкой искусствоведческой литературе XVIII в. взгляде на произведение как на оригинальное творение гения, носящее отпечаток его личности. В этой связи является последовательным вывод, что авторское право как институт, рассчитанный на охрану произведений искусства и культуры, должно быть направлено на охрану сферы индивидуального, своеобразного.

Учение о форме и содержании произведения в классической форме, воспринятой отечественной доктриной <37>, было сформулировано Йозефом Колером (J. Kohler), который выделял так называемые внешнюю и внутреннюю формы произведения, понимая под ними соответственно внешнюю последовательность слов, звуков и т. п. (т. е. произведение в том виде, в каком оно предстает читателю, слушателю) и особенности чередования образов, построение, внутренний ритм произведения, т. е. образное содержание <38>. -------------------------------- <37> См.: Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 27. <38> Отметим, что последователи Колера (Boor, Reizler, Allfeld) развивали его учение без важной оговорки о том, что образное содержание произведения также является охраноспособным (см.: Ulmer E. Op. cit. S. 106). В любом случае имеются основания для вывода, который был сделан К. Винком (Vink K.), что понятие внутренней формы относится, собственно, не к форме произведения (в философском понимании этого термина), а к его содержанию (см.: Fromm F., Nordemann W. Op. cit. S. 71).

Тезис о нацеленности авторского права на охрану индивидуальной (оригинальной) художественной формы в целом позволил решить задачу отграничения при помощи общих критериев произведения от содержательных интеллектуальных продуктов (как охраняемых патентным правом, так и неохраноспособных), а также то, что важно определить перечень охраноспособных элементов произведения. Соответственно, появились основания для определения критерия творчества и соответственно объекта авторского права через признак оригинальности (индивидуальности) художественной формы. Творческой должна быть именно форма произведения, в то время как оригинальность (новизна) содержания произведения остается для авторского права безразличной. Тем самым учение о форме и содержании продемонстрировало явный позитивный сдвиг проблемы <39>. -------------------------------- <39> Отметим, что, несмотря на последующий отказ от учения о форме и содержании произведения, общий вектор решения проблемы, а именно тезис о предоставлении охраны индивидуальной форме выражения идей, лег в основу современных представлений об объекте авторского права (см., в частности: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 81; Hurnig A. Das Bearbeitungsrecht und die Bearbeitung im Urheberecht unter besonderer Berucksichtigung von Werken der Literatur. UFITA 99, 1985. S. 34 - 35).

Однако внутренние недостатки учения о форме и содержании произведения определили возникновение ряда трудноразрешимых проблем, что стало поводом для критики <40> и привело к общему признанию его неудовлетворительности. -------------------------------- <40> Одним из наиболее ярких оппонентов учения о форме и содержании произведения является признанный немецкий теоретик авторского права середины XX в. Ульмер (E. Ulmer) (см.: Ulmer E. Op. cit. S. 106 ff.).

Основной недостаток учения о форме и содержании произведения заключается в использовании не юридических, а философских (либо филологических, обыденных) понятий формы и содержания произведения, т. е. признаков, не учитывающих в полной мере особенности и внутренние возможности авторско-правовой системы. Выбор данной аргументативной стратегии в условиях несформировавшегося и нестабильного авторского права представляется понятным <41>: отсутствие ясности в том, что понятие произведения и соответственно критерий творческого характера представляют собой правовые категории, предназначенные для решения специфических юридических задач <42>, заставило искать основание разграничения объектов в принятых на тот момент неюридических классификациях произведений (а также их элементов) без необходимой проверки их адекватности целям правового регулирования, в том числе наличия в обществе консенсуса о содержании данных понятий. По сути, это означало использование критериев, не учитывающих основные закономерности созидательной системы, не адекватных задаче определения сферы авторского права, т. е. лишенных нормообразующего значения. -------------------------------- <41> Как уже отмечалось выше, логика развития авторского права в XVIII - XIX вв. определялась поиском оптимальной системы охраны для заранее определенных объектов - произведений литературы и искусства, при этом основания вести речь об общих особенностях авторско-правовой системы появились значительно позже. Интуитивно понятие произведения казалось более ясным, нежели содержание авторско-правовой системы. <42> Как отмечает немецкий автор А. Троллер (A. Troller), "в той мере, в какой понятия произведения литературы и искусства являются правовыми понятиями, вопрос об охраноспособных элементах произведения также является правовым, исследуя который, правовед исходит из НЕОБХОДИМОСТИ предоставления интеллектуальному продукту правовой охраны..." (выделено мной. - К. А.). Приводится по: Ulmer E. Op. cit. S. 108 - 109.

В частности, выяснилась невозможность четкого разграничения формы и содержания произведения (в обыденном значении этих терминов), причиной которой может считаться знаковая природа любого языка. Знак как единица языка с необходимостью заключает в себе определенное содержание, смыслы. В частности, для литературного произведения, конечно, важны благозвучность, рифмы, т. е. особенности звучания слов, но не менее значимы также и их значения. Более того, часто произведение является именно сочетанием смыслов, и то, как и какие смыслы сочетаются, во многом характеризует уровень художественной формы произведения. Понятие формы произведения неизбежно включает в себя понятия значения и смысла, т. е. того, что принято относить к идейному содержанию. Охраноспособную форму от идейного содержания отделяет не "пустота" формы, не ее ненасыщенность идеями (как раз сами по себе краски, слова, звуки как художественные средства неохраноспособны), а особые, оригинальные сочетания художественных средств выражения идей, в том числе особые, индивидуальные смысловые структуры произведения, сочетания значений слов и смыслов, в чем и проявляется оригинальность и творчество автора. В меньшей степени знаковая природа характерна для языка изобразительного искусства и минимальна для музыки. Это тем более подчеркивает сложность в разграничении формы и содержания произведения, а также, что отмечалось в литературе, лишает понятия формы и содержания произведения необходимой определенности и единства по отношению ко всем видам произведений <43>. Граница между понятиями формы и содержания "смазывается", что делает невозможным достижение консенсуса об их содержании в обыденном языке и свидетельствует о необходимости их конкретизации исходя из целей и закономерностей авторского права. -------------------------------- <43> Ulmer E. Op. cit. S. 106 - 107.

В немецкой литературе также отмечалось, что не все, что принято относить к содержанию произведения, находится во всеобщем использовании и является неохраноспособным. Так, например, получила признание охраноспособность выдуманного автором сюжета поэтических произведений. Другим примером является правовая охрана оригинальной последовательности и взаимосвязи идей, теорий и учений, подбор примеров, аргументов и выводов в произведениях науки <44>. -------------------------------- <44> Ibid. S. 107 - 108.

Таким образом, учению о форме и содержании может быть противопоставлен тот же самый упрек, что и методу определения объекта авторского права через указание на виды охраноспособных произведений: используемые критерии, оставаясь неопределенными и неюридическими, требовали дальнейшей конкретизации для целей определения объекта авторского права. Нельзя сказать, что отмеченные проблемы остались без внимания теоретиков авторского права. В отечественной доктрине и судебной практике указанные затруднения не привели к отказу от тезиса о неохраноспособности содержания произведения. Попытки разрешения проблем предпринимались по пути расширения понятия охраноспособной формы, а также каталогизации охраноспособных элементов различных видов произведений <45>. Согласно общепринятому взгляду охраноспособными являются оригинальные язык произведения (как его внешняя форма), название. Кроме того, в литературе было высказано мнение об охраноспособности образного содержания произведения, а также оригинальных сюжетных линий <46>. Неохраняемыми являются тема, материал произведения, сюжетное ядро, идейное содержание. -------------------------------- <45> Данная работа наиболее тщательно была проделана В. Я. Ионасом (см.: Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972). <46> См.: Там же. С. 32 - 37 и сл.

Практическое применение данного подхода, однако, оказалось существенно затруднено вследствие сложностей в определении и классификации структурных элементов конкретного произведения, в частности, отсутствием консенсуса о содержании понятий идейного содержания, сюжета, образа и т. д. Это было предсказуемым, поскольку данный подход лишь воспроизводил на более конкретном уровне отмеченную выше общую методологическую ошибку учения о форме и содержании - использование недостаточно определенных, неформализуемых и неприспособленных для специально-юридических целей критериев и классификаций. Это, по сути, заставило авторов отказаться от однозначной квалификации элементов произведения как охраноспособных либо неохраняемых в пользу использования общего критерия творческого характера соответствующего элемента <47>, что, однако, фактически означало отказ от учения о форме и содержании произведения и постановку задачи дальнейшей конкретизации критерия творчества, учитывающего возможности авторско-правовой системы. -------------------------------- <47> См.: Там же. С. 30 - 31, 33, 38 - 40.

Под влиянием сложностей практического применения учения о форме и содержании произведения, а также под влиянием соображений целесообразности общее мнение в зарубежной доктрине сегодня склоняется к отказу от учения об охраноспособной форме и неохраняемом содержании произведения в представленном выше виде. Было признано, что данное учение позволяет определить объект авторского права лишь приблизительно, что делает его неприменимым для целей правового регулирования. Соответственно, вновь стала очевидной актуальность задачи конкретизации критерия творчества в авторском праве, которая бы в общей форме позволяла отразить наиболее существенные признаки объекта авторского права с целью его разграничения с иными интеллектуальными продуктами. Проблема разграничения охраноспособных и неохраноспособных элементов произведения была разрешена впоследствии в ходе дискуссии о субъективном либо объективном понимании критерия творчества. Речь в настоящее время идет <48> скорее о необходимости разграничения неохраноспособного литературного, научного и культурного достояния и охраноспособных индивидуальных особенностей произведения, либо, как выражаются авторы, "голых идей" и их конкретного воплощения в индивидуальной форме. При этом неохраноспособные идеи либо относятся к категории общераспространенных и находящихся во всеобщем использовании (например, так называемые бродячие сюжеты), либо относятся к категории принципиально повторимых исходя из имеющихся на данный момент стандартов и методов деятельности в определенной сфере. -------------------------------- <48> Ulmer E. Op. cit. S. 108.

Соответственно, как отмечается в литературе <49>, в виде общего правила четко данная граница проведена быть не может, но должна специально определяться в отношении каждого конкретного произведения. В случае использования привычной (неюридической) терминологии речь сегодня идет о том, что также охраноспособными признаются и элементы содержания, которые удовлетворяют общим критериям охраноспособности произведения <50>. Понятие неохраноспособной идеи не равнозначно понятию содержания произведения <51>. -------------------------------- <49> Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 57. <50> v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 80; Fromm F., Nordemann W. Op. cit. S. 71. Отметим, что сегодня для стран - участниц Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) возникают сложности в применении указанного подхода, поскольку ст. 9, абз. 2, устанавливает, что охрана авторских прав распространяется на выраженные в объективной форме результаты творчества, но не на идеи, процессы, методы работы или математические концепции как таковые. Подробнее об этом см.: Schricker G. (Hrsg.) Urheberrecht auf dem Weg zur Informationgesellschaft. Baden-Baden, 1997. S. 34. <51> Отметим, что данное понимание учения о форме и содержании произведения соответствует буквальной формулировке п. 5 ст. 1259 ГК РФ, в соответствии с которым авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования. Кроме того, конкретизация тезиса о разграничении неохраноспособных идей и их охраноспособного воплощения в индивидуальной форме, предлагаемая немецкой доктриной, по содержанию совместима с положениями отечественной доктрины, но при этом позволяет более эффективно разрешать споры вокруг элементов конкретного произведения, а также предоставляет достаточное к тому обоснование. В этой связи имеются основания для вывода о целесообразности применения данного учения в российской судебной практике.

В немецкой доктрине и судебной практике отчетливо прослеживается более строгий подход к предоставлению авторско-правовой охраны содержания научных произведений, причем в качестве его основания, как правило, выдвигается положение о необходимости обеспечения научного прогресса и целесообразности свободного использования научных идей, концепций, теорий. При этом, однако, речь не идет о полном отказе содержанию научных произведений в охраноспособности. По мнению известного немецкого правоведа Ульмера (E. Ulmer), которое считается общепризнанным, неохраноспособным остается лишь идейное ядро научного произведения, в то время как индивидуальные черты научного произведения, проявляющиеся в стиле и способах аргументации, подборе аргументов и примеров, логической взаимосвязи положений и последовательности выводов, являются безусловно охраноспособными <52>. -------------------------------- <52> Ulmer E. Op. cit. S. 108; Ulmer E. Der Urheberschutz wissenschaftlicher Werke unter besonderer Berucksichtigung der Programme elektronischer Rechenanlagen. Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften. Munchen, 1967. S. 1 ff., 15 ff.

4. Дискуссия о субъективном и объективном понимании критерия творческого характера произведения

Выяснившаяся неспособность учения о форме и содержании произведения эффективно выполнять функцию отграничения охраноспособных произведений от объектов иных исключительных прав, а также от неохраноспособных интеллектуальных продуктов стимулировала дальнейшие исследования в направлении конкретизации критерия творчества, адекватной задачам определения объекта авторского права в общей форме. Логика дальнейших поисков определялась использованием метода формализации наиболее существенного признака, отличающего охраноспособные объекты авторского права от иных нематериальных продуктов. Традиционно в числе таких признаков назывались новизна, оригинальность, своеобразие, специфичность, неожиданность, индивидуальность произведения в том либо ином толковании данных терминов <53>. Однако непосредственное практическое применение указанных критериев творчества без дальнейшей конкретизации существенно затруднено. Необходимо уточнить, что следует понимать под новизной, оригинальностью, уникальностью произведения, по каким признакам и при помощи каких механизмов они могут быть установлены. Имея в виду, что понятия новизны и оригинальности допускают количественное измерение, необходимо определить, какова должна быть мера (степень) новизны и оригинальности произведения, чтобы оно признавалось охраноспособным. Практическое значение приобретает, кроме того, вопрос о масштабе новизны (мировом либо местном). Для квалификации произведения в целом в качестве охраноспособного необходимо также ответить на вопросы о перечне элементов произведения, которые должны отличаться новизной либо оригинальностью <54>. -------------------------------- <53> Указание на данные признаки в отечественной литературе см., в частности: Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1957. С. 98; Гаврилов Э. П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М., 1984. С. 83; Он же. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом; Гордон М. В. Советское авторское право. М., 1955. С. 63; Ионас В. Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963. С. 20; Иоффе О. С. Советское гражданское право: В 3 т. Т. 3. Л., 1965. С. 5; Красавчиков О. А. Единство и дифференциация правовых форм творческих отношений // Проблемы советского авторского права. М., 1979. С. 51; Красавчикова Л. О. Авторское право и право на письма, дневники, записки, заметки // Проблемы советского авторского права. М., 1979. С. 108; Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 33 - 36. Аналогичные критерии используются и в судебных, и в арбитражных решениях. Укажем, в частности, на п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах"; Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 N 537-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хавкина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 7 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"; п. 2 Постановления Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". <54> Данные вопросы в настоящее время возникают в практике судов, в частности, в связи с разрешением споров о правовой охране части произведения, в том числе его названия (см. п. 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", утв. информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47), праве использования части произведения в товарном знаке (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 18.04.2000 N 295/00).

Выбор из приведенного выше перечня признака, который был бы адекватен функциям критерия творчества и позволял бы решить указанные проблемы, в значительной степени зависит от теорий морального обоснования авторского права, решающих во многом ту же задачу. Действительно, было бы разумным в поисках адекватного критерия творчества, отражающего наиболее существенные отличия объекта авторского права от иных объектов, отталкиваться от основной концепции и соответственно исходить из системообразующей связи произведения с его автором либо обществом. Как представляется, именно этим можно объяснить тот факт, что выработка специально-юридического содержания критерия творчества имела место, как правило, в ходе дискуссии между сторонниками объективного и субъективного подходов к определению понятия творческого характера произведения, более известной в отечественной литературе как спор о соотношении признаков оригинальности и новизны произведения. Наиболее общему делению теорий морального обоснования авторского права, а именно индивидуалистской и коллективистской моделям, соответствуют две противоположных идеи, которые предлагались в качестве основания юридической конструкции творческого характера произведения. Согласно первой из них необходимость предоставления исключительного права определяется связью произведения с личностью автора и представляет собой охрану личной сферы и творческой деятельности автора, а потому не предполагает обязательной объективной новизны произведения. Соответственно субъективный подход к конкретизации критерия творчества (определяемый, как правило, через признак оригинальности (индивидуальности) произведения) предполагает, что охраноспособное произведение, созданное определенным автором, "отражает в себе его личность" <55>, индивидуальность (индивидуальный подход) <56>, выразительную силу <57>. В этой связи существенным для квалификации произведения в качестве оригинального является установление факта его независимого создания в результате собственной творческой деятельности создателя <58>. Таким образом, о творческом характере произведения свидетельствуют особые признаки деятельности по созданию произведения, а именно самостоятельность, независимость в условиях достаточной свободы самовыражения. -------------------------------- <55> Bettinger T. Op. cit. S. 23. <56> Ulmer E. Urheber - und Verlagsrecht. Berlin-Gottingen-Heidelberg, 1960. S. 116. <57> BGH GRUR 1995, 673 (675) - Mauer-bilder. <58> Отметим, что в немецкой доктрине является общепризнанным взгляд, что авторско-правовая охрана, в отличие от патентно-правовой охраны промышленных образцов, предоставляется, собственно, не произведению, а творческой деятельности (см.: Bettinger T. Op. cit. S. 48).

Объективный подход к определению оригинальности основывается на предположении, что авторское право должно защищать вклад в национальную либо мировую культуру, и соответственно предполагает сравнение интеллектуального продукта с уже существующими произведениями. В этом случае творческий характер произведения понимается в смысле наличия в нем особых признаков, отличающих его от уже существующих произведений, т. е. как его новизна <59>. -------------------------------- <59> Bettinger T. Op. cit. S. 24.

Логика объективного подхода основана на признании того, что условием предоставления произведению правовой охраны является не субъективно-творческий характер деятельности субъекта, а творческий характер результата <60>. Именно произведение, а не деятельность субъекта получает правовую охрану, а потому критерий творчества должен иметь общественное значение, характеризовать результат интеллектуальной деятельности в рамках всего общества. Соответственно, данный подход предполагает предоставление правовой охраны произведениям, отличающимся новизной. -------------------------------- <60> Данный тезис получил широкое признание в отечественной литературе. Об этом см., в частности: Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М., 2000. С. 32 - 33; Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности. М., 2003. С. 110; Савельева И. В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1986. С. 22.

Однако выяснилось, что сам по себе признак новизны не позволяет точно описать область охраняемых авторским правом результатов интеллектуальной деятельности. Интеллектуальный продукт может быть объективно новым, но при этом представлять собой результат сугубо механической работы, нетворческих, репродуктивных актов (как, например, бухгалтерский баланс) либо быть содержательным результатом творческой деятельности, охраняемым патентным правом. Сама по себе новизна произведения не свидетельствует непременно о необходимости предоставления ему авторско-правовой охраны. Ряд авторов видели решение этой проблемы в использовании категории меры новизны, в этом смысле говорили о критерии существенной новизны произведения. Так, по логике испанского автора G. Bercovitz'а <61> признак новизны сам по себе не может свидетельствовать об оригинальности и, следовательно, охраноспособности произведения, а потому крайний объективный подход к критерию творчества неприемлем. Интеллектуальный продукт может быть объективно новым, но при этом неоригинальным. В этой связи автор говорит о признаке минимального уровня новизны, который свидетельствует об оригинальности произведения <62>. -------------------------------- <61> Приводится по: Bettinger T. Op. cit. S. 26. <62> Традиция определения творческого характера произведения через его существенную новизну также представлена в отечественной литературе. В частности, исследователями использовались признаки существенной (значительной) новизны, свидетельствующей о самостоятельной работе автора (см.: Гордон М. В. Указ. соч. С. 63), существенно отличающей его от других произведений (см.: Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 98), либо новизны существенных для определенного вида произведения элементов (см.: Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. С. 21 и сл.).

Однако практическая реализация данного подхода также столкнулась с существенными сложностями, обусловленными отсутствием в авторском праве механизмов установления абсолютной мировой новизны произведения. Кроме того, данный признак никак не способствовал разграничению произведения и содержательных интеллектуальных продуктов, охраняемых патентным правом. Поэтому общее мнение склонялось к признанию отсутствия решающего значения у признака новизны произведения самого по себе. Выходом из сложившейся ситуации представлялось перенесение акцентов с произведения на признаки деятельности по его созданию, которая должна свидетельствовать о творческом характере ее результата. Предпосылкой для этого послужил тезис о том, что создание охраноспособного произведения требует творческой деятельности его автора. Соответственно, основная дискуссия развернулась вокруг анализа приемов, которые должны приводить к созданию творческого произведения, тем самым переходя в плоскость субъективного понимания признаков новизны и оригинальности. Субъективный подход исторически восходит к идее Фихте о направленности авторского права на охрану индивидуальных особенностей произведения и представляет собой, по сути, способ преодоления не совсем точного разграничения индивидуальной формы и содержания произведения, находящегося в общественном достоянии. Конкретизация наиболее существенного для объекта авторского права признака творчества осуществлялась путем сопоставления произведения с иными интеллектуальными продуктами, прежде всего с объектами патентного права. При этом акценты были сделаны не на антиномии формы и содержания, а на признаках индивидуальности и всеобщего достояния. Первоначально <63> содержание юридического признака индивидуальности произведения коррелировало распространенному в неюридической литературе XVIII в. взгляду на произведение как на продукт, отражающий индивидуальность автора, его своеобразие, характер, способности. Считалось, что результат интеллектуальной деятельности, эстетический уровень которого достаточен, чтобы оправдать предоставление авторско-правовой охраны, должен обладать признаками, характерными только для произведений определенного автора, и, соответственно, позволять установить авторство. Только в этом случае можно было говорить о воплощении (отражении) личности автора в произведении и соответственно о релевантности личностно-ориентированного обоснования (легитимации) авторского права <64>. -------------------------------- <63> См.: Neustetel L. J. Op. cit. S. 49 ff. <64> См.: Knobl P. Op. cit. S. 51 - 52.

Показательным в этом смысле является обсуждение данных вопросов в испанской литературе, представляющее собой пример наиболее обстоятельной рационализации проблемы <65>. -------------------------------- <65> Обзор точек зрения, высказанных в испанской литературе, приводится по: Bettinger T. Op. cit. S. 24 ff. Там же см. ссылки на литературу.

Так, по замечанию Baylos Corroza, если в патентном праве предоставление монополии представляет собой своеобразную плату за доведение до всеобщего сведения общественно полезного идейного содержания, которое соответственно должно быть новым, то для авторского права данный подход бессмыслен. Авторское право представляет собой форму охраны проявлений личности автора вне зависимости от того, имеет ли его произведение хоть какое-нибудь общественное значение. Практически это означает предоставление правовой охраны таким произведениям, которые созданы в результате самостоятельной деятельности автора и не были скопированы. Другой автор, Bondia Roman, отмечал, что монополия на промышленное использование продуктов, предоставляемая патентным правом, предполагает их общезначимость и соответственно может быть предоставлена только при наличии в них новизны. Суть механизма авторского права, по его мнению, в другом, а именно в охране индивидуальности автора, проявлений его личности, что предполагает несущественность вопроса о новизне произведения <66>. -------------------------------- <66> Отметим, что аргументация испанских авторов восходит к персональной теории О. Гирке, обосновывающей существование исключительных прав указанием на тесную связь результата творческой деятельности с личностью (личной сферой - der Personlichkeitssphare) автора (см.: Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 762 ff. Цит. по: Ulmer E. Op. cit. S. 95 ff. См. также: Пиленко А. А. Указ. соч. С. 607).

Таким образом, последовательный субъективный подход предполагает, что охраноспособное произведение, созданное определенным автором, должно "отражать в себе его личность" <67>, индивидуальность (индивидуальный подход) <68>, выразительную силу <69>. Данный подход позволял отделить произведение от объектов патентного права, а также преодолеть недостатки учения о форме и содержании, а потому представлял собой явный позитивный сдвиг проблемы. -------------------------------- <67> Bettinger T. Op. cit. S. 23. <68> Ulmer E. Urheber - und Verlagsrecht. Berlin-Gbttingen-Heidelberg, 1960. S. 116. <69> BGH GRUR 1995, 673 (675) - Mauer-bilder.

Однако практическое применение критерия творчества как выражения личности автора было существенно затруднено в связи с невозможностью в ряде случаев установления личности автора и, следовательно, выяснения, насколько в произведении отразилась его индивидуальность <70>. Кроме того, выяснилось, что лишь немногие авторы имеют настолько индивидуальный почерк, что по произведению (как правило, признанному шедевру) можно установить фигуру автора <71>. Применение критерия индивидуального подхода автора оказывается невозможным в отношении огромной массы рядовых произведений. -------------------------------- <70> См., например, решение испанского Tribunal Supremo от 26.10.1992, CCJC Nr. 30. S. 963 ff. <71> Bettinger T. Op. cit. S. 28, 47; Ulmer E. Op. cit. S. 110.

В качестве попытки решения данной проблемы было предложено сместить акценты с личности автора на характеристику деятельности по созданию произведения и соответственно считать произведение оригинальным, если оно было создано в результате самостоятельной созидательной деятельности. Однако данный вариант, по сути, представлял собой шаг назад, поскольку предполагал использование нерационализованного понятия произведения и тем самым актуализировал проблемы, на решение которых было направлено учение о форме и содержании, прежде всего проблему элементов произведения, в которых должно проявиться творчество автора. Но главное, этот критерий не позволял отличить оригинальные произведения от интеллектуальных продуктов, напоминающих по внешним признакам произведение, но лишенных оригинальности, в случае, если последние были созданы также в результате самостоятельной созидательной деятельности. Причиной этого, как представляется, является ложность имплицированной данной теорией посылки о том, что самостоятельная субъективно-творческая деятельность приводит к созданию оригинального произведения, выражающего личность автора, вне зависимости от того, является ли такая личность неординарной либо заурядной. Соответственно, рассматриваемая теория актуализировала проблемы разграничения произведений с незначительным уровнем творчества и неохраноспособных интеллектуальных продуктов, а также независимого создания идентичных либо в существенной степени похожих произведений (так называемого повторного, либо двойного, творчества). Последовательное применение критерия самостоятельной созидательной деятельности предполагало крайнее расширение сферы охраноспособных интеллектуальных продуктов, в том числе предоставление правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества и так называемым повторным произведениям <72>. -------------------------------- <72> Охраноспособность повторных произведений признана в ряде европейских правопорядков, в частности, в Испании и Германии. Охраноспособное повторное произведение в испанской судебной практике отличается от неправомерного заимствования по признаку отсутствия сознательного копирования либо подражания (см.: Bettinger T. Op. cit. S. 25 - 26). В немецкой доктрине утвердился более строгий взгляд на повторное творчество. Нарушением авторских прав считается не только сознательное копирование, но и бессознательное подражание уже имеющемуся произведению. Основанием для возникновения авторского права являются только такие случаи независимого повторения произведения, когда может быть установлено, что повторный создатель не мог познакомиться с произведением-оригиналом до момента создания своего произведения (см.: Fromm F., Nordemann W. Op. cit. S. 157). Это свидетельствует об отказе от концепции авторского права как исключительного (см., в частности: Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 361). Автор (G. Dreyer) отмечает, что авторскому праву в отличие от патентного вообще чужда идея монополии.

Данный тезис стал объектом критики со стороны сторонников объективной концепции критерия творчества. Как отмечал G. Bercovitz, в основном со ссылкой на итальянскую литературу, понимание признака оригинальности в субъективном смысле ведет к "хаотичной авторско-правовой защите", поскольку первый автор должен доказать не только факт совпадения первого и повторного произведения, но и то, что подражатель скопировал его произведение сознательно. Доказывание данного факта сопряжено с существенными трудностями и делает перспективы авторско-правовой охраны крайне неопределенными. Другой опасностью субъективного подхода к критерию творческого характера является предоставляемая субъективным подходом возможность продления срока действия авторских прав на произведение сверх установленного в законе <73>. -------------------------------- <73> Приводится по: Bettinger T. Op. cit. S. 26.

Таким образом, дискуссия между представителями объективной и субъективной теории творческого характера произведения привела к осознанию неадекватности целям авторско-правовой охраны крайних трактовок критерия творчества, т. е. его понимания как субъективного творчества автора (в том числе выражающегося в создании нетворческого по общественным меркам результата), с одной стороны, и как требования наличия новизны по сравнению с другими произведениями - с другой. Выяснилось, что лишь определенная компромиссная позиция, подчеркивающая решающее значение индивидуальности произведения, однако учитывающая его общественное значение, способна дать удовлетворительные результаты с точки зрения соответствия критерия творчества его основной функции - служить средством определения круга охраноспособных объектов <74>. -------------------------------- <74> Как представляется, c этим корреспондирует невозможность последовательного обоснования содержания авторского права на основе сугубо индивидуалистского либо коллективистского подходов. В частности, индивидуалистский подход не позволяет обосновать ограничения авторского права в общественных интересах. Коллективистские модели, наоборот, неспособны ответить на вопрос о том, почему интересы автора должны охраняться именно в форме предоставления ему исключительного права (см.: Stallberg C. G. Op. cit. S. 301).

Методология указанного компромиссного подхода, способствующего решению указанных выше проблем, предполагает использование в рамках направления, задаваемого субъективной концепцией, элементов объективного подхода. Конкретизация признаков оригинальности и индивидуальности должна имплицировать определенный объективный критерий, позволяющий сопоставить произведение с уже существующими произведениями и оценить произведение в общественном масштабе. Соответственно, содержание признака индивидуальности изменилось. Данное понятие стало использоваться для обозначения объективно существующих особенностей произведения, его своеобразия, которое выделяет его из череды уже существующих произведений. В этом смысле коннотация признака индивидуальности как отражения своеобразия личности автора хотя и сохранила свое значение, однако стала второстепенной <75>. -------------------------------- <75> Knobl H. P. Op. cit. S. 52.

Так, было высказано мнение, что для репродуктивного мышления характерны психические акты, имеющие механический характер, использование заученных ранее обычных приемов, приводящее к созданию воспроизводимого с их помощью результата. Соответственно, творчество предполагает выход за пределы того, что логически вытекает из опыта (личного либо общественного) <76>. Однако большее распространение получила концепция, которая не сводила проблему творчества к антиномии интуиции и логики. Творческое произведение часто является результатом сознательной и трудоемкой работы, в том числе основанной на законах логики. Понятие логики само по себе является неоднозначным, о чем свидетельствует его развитие в истории философской мысли <77>, а потому не может использоваться в качестве юридического критерия творчества. Таким критерием является использование при создании произведения не обычных технических приемов, а таких, которые приводят к созданию оригинального, своеобразного произведения, в котором проявляется индивидуальность автора <78>. -------------------------------- <76> Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 21. <77> Тематика логики, а точнее, различных логик и их роли в теории познания, вообще является одной из центральных в западной философии XIX - XX вв. (см.: Зотов А. Ф. Современная западная философия. М., 2005. С. 13 и сл.). <78> Серебровский В. И. Указ. соч. С. 33 и сл.

По сути, решение проблемы виделось в использовании отрицательного критерия - создание оригинального произведения не должно требовать использования лишь технических и механических приемов, а предполагает нетривиальность деятельности по его созданию <79>. Индивидуальность автора проявляется только тогда, когда произведение не является банальным, а требует индивидуальных творческих решений, превышающих по своему уровню то, что для среднего автора представляет собой механическую работу, а также определяется исключительно соображениями функциональности, технической применимости либо требованиями достижения определенной задачи <80>. При этом банальность произведения, требования к уровню работы автора определяются исходя из уже существующих стандартов уровня творческой деятельности, общественных представлений о творчестве и зависят от сопоставления с уже имеющимися произведениями. Соответственно, необходимость выяснения того, насколько в конкретном произведении проявилась личность конкретного автора, отсутствует. -------------------------------- <79> Интересна в этом смысле взаимосвязь с концепцией творчества как решения нетривиальных по общественным представлениям задач (см.: Пиленко А. А. Указ. соч. С. 235 - 243). <80> Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 36.

Это приводит к стиранию четкой границы между объективным и субъективным подходами. При этом наиболее значимые практические различия между ними сводятся сегодня к предъявлению разных требований к минимальному уровню творчества (оригинальности) произведения и соответственно к неодинаковому отношению к охране независимо созданных повторных произведений. Использование в такой ситуации признака новизны (объективная концепция) предполагает лишение правовой охраны объективно повторимых интеллектуальных продуктов с незначительным уровнем творчества. Наоборот, отказ от использования признака новизны, придание решающего значения факту независимого создания произведения создают условия для снижения требований к его творческому характеру и соответственно для признания охраноспособности независимо созданных повторных произведений. В отечественной доктрине на данный момент не выработано общей позиции о предпочтительности субъективного либо объективного подхода к определению критерия творчества как условия охраноспособности произведения. Данный вопрос в целом остается непроблематизированным, что в ряде случаев приводит к смешению указанных парадигм и одновременному применению несовместимых критериев объективной новизны, с одной стороны, и созданию произведения в результате самостоятельной творческой деятельности автора - с другой. Разграничение указанных подходов также затрудняется отсутствием единого понимания признаков новизны и оригинальности произведения <81>. -------------------------------- <81> В частности, признак новизны понимался как создание чего-либо нового, ранее неизвестного, либо как создание произведения в результате самостоятельного творчества и отсутствия заимствований из других произведений (см.: Серебровский В. И. Указ. соч. С. 33 - 34), либо как существенная (значительная) новизна, свидетельствующая о самостоятельной работе автора (см.: Гордон М. В. Указ. соч. С. 63), существенно отличающая его от других произведений (см.: Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 98), либо как новизна существенных для определенного вида произведений элементов (см.: Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. С. 21 и сл.). Признак оригинальности понимался либо как характеристика произведения, предполагающая использование в ходе своего создания не только обычных технических приемов (Серебровский В. И. Указ. соч. С. 33 и сл.), либо как уникальность произведения (см.: Гаврилов Э. П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом), либо как создание в результате самостоятельного творчества. В ряде случаев признаки новизны и оригинальности рассматриваются как синонимы (см.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности. М., 2003. С. 111).

В судебной практике критерии новизны и оригинальности, как правило, используются без конкретизации <82>, в ряде случаев как синонимы <83>. В некоторых случаях в судебной практике также используется субъективный критерий творчества <84>, иногда - оба (субъективный и объективный) критерия одновременно <85>. При этом судами преимущественно оценивается само произведение, хотя суды и испытывают явные трудности в обосновании выводов о наличии либо отсутствии новизны либо оригинальности в конкретном произведении <86>. Все это не позволяет говорить о выработанной в судебной практике единой позиции о применимом критерии творчества. -------------------------------- <82> См., например, п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах"; п. 2 Постановления Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"; Постановление Президиума ВАС РФ от 02.12.1997 N 4894/97; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.01.2006 N А56-4615/2005. <83> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.01.2006 N А56-4615/2005. <84> Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.04.2000 N 295/00 в связи с установлением признака творческого характера указывается на необходимость доказывания, что спорное произведение было придумано самим автором. Творческий характер произведения обосновывался через характеристики деятельности его создателя. <85> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.07.2006 N А13-14361/2005-20; решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2005 по делу N А40-7353/04-26-41. <86> Как правило, суды ссылаются на недоказанность заинтересованной стороной оригинальности произведения.

В настоящее время в европейской литературе <87> и судебной практике <88> преобладает субъективное понимание оригинальности произведения, использующее указанные выше объективированные критерии. Причиной этого, в частности, является традиционная ориентация европейского авторского права на личностно-ориентированные моральные обоснования <89>. Однако, возможно, более важным является то, что субъективный подход оказался более адаптивным к учету разного рода соображений целесообразности, поскольку, акцентируя внимание на характере деятельности создателя произведения, позволяет обосновать предоставление авторско-правовой охраны произведениям, которые хотя и мало отличаются от уже имеющихся, но являются результатом собственной независимой деятельности их создателя. Это позволяет снизить требования к уровню объективной оригинальности произведения и предоставить правовую охрану произведениям с незначительным уровнем творчества, что в настоящее время отвечает актуальным потребностям оборота и представляет собой мировую тенденцию. Последовательное применение данного подхода, однако, как будет показано ниже, сопровождается возникновением ряда трудноразрешимых проблем. -------------------------------- <87> См., в частности: Fuchs U. Der Werkbegriff im italienischen und deutschen Urheberrecht: eine rechtsvergleichende Untersuchung. Munchen, 1996. S. 71; Knobl H. P. Op. cit. S. 55. <88> См., в частности: BGH GRUR 1998, 916 (917, 918) - Stadtplanwerk; BGH GRUR 1985, 1041 - Inkasso-programm; BGH GRUR 1991, 449 - Betriebsszstem. <89> Прежде всего на персональную теорию О. Гирке (см.: Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 762 ff.). О теории Гирке см.: Ulmer E. Op. cit. S. 95 ff.; Пиленко А. А. Указ. соч. С. 607.

Результаты дискуссии о субъективном и объективном понимании критерия творчества, окончательно еще не завершенной, позволяют тем не менее говорить том, что признак индивидуальности произведения как выражения личности автора хотя и верно задает направление решения проблемы, тем не менее в крайних интерпретациях не позволяет точно описать круг охраняемых авторским правом объектов. Последовательное субъективное понимание творческого характера произведения как выражения его личности рассчитано главным образом на правовую охрану произведений с существенным уровнем оригинальности, позволяющим говорить о выражении личности автора. Соответственно, именно для произведений такого рода доказывание творческого характера предполагает, как правило, достаточность установления его создания в результате самостоятельной творческой деятельности. Вызовом для субъективной теории творчества стало распространение так называемых произведений с незначительным уровнем творчества <90>, сравнение которых с иными произведениями не позволяет говорить о выражении индивидуальности их создателя: работа по созданию таких произведений близка к механической, выполняемой в соответствии с определенными правилами и стандартами деятельности. В этой связи сложный для субъективной теории случай повторного независимого создания произведения, ранее считавшийся редким исключением, становится вполне реальным явлением. -------------------------------- <90> В немецкой доктрине с подачи А. Эльстера (Alexander Elster) такие произведения получили наименование "kleine Miinze" (букв. - "мелкая монета") (см.: Elster A. Gewerblicher Rechtsschutz umfassend Urheber - und Verlagsrecht, Patent - und Musterschutzrecht, Warenzeichenrecht und Wettbewerbsrecht. Berlin, 1921. S. 21). В англоязычной литературе такие произведения называются "small change" (букв. - "небольшие изменения"), "works of low authorship" (букв. - "произведения с низким (незначительным) авторством"), во французской - "petite monnaie" (букв. - "мелкая монета"). Считается, что незначительный уровень творчества характерен для многих компьютерных программ, картографических произведений, телефонных справочников и т. п.

Представимыми являются следующие пути решения проблемы повторного создания произведений. Первый из них предполагает распространение правовой охраны на все подобные произведения, тем самым снимая задачу более точной конкретизации критерия творчества, которая бы позволила отделить оригинальные произведения от неоригинальных. По сути, это означает отказ от поиска границы между творческими и нетворческими с точки зрения механизма авторского права произведений и распространение правовой охраны на нетворческие интеллектуальные продукты. В этом случае, однако, возникают вопросы о том, насколько авторско-правовой механизм приспособлен к охране произведений с незначительным уровнем творчества. Второй путь подразумевает дальнейшую конкретизацию и уточнение критерия, позволяющего отделить оригинальные произведения от произведений, лишенных индивидуальности, и тем самым остаться в рамках классического понимания авторского права, охраняющего индивидуальные результаты творческой деятельности. Попытка реализации данной логики была предпринята немецкой доктриной второй половины XX в., предложившей две вспомогательные теории - о факторах, исключающих творческий характер произведения, и об уровне творческого характера произведения. Учение о факторах, исключающих творческий характер (индивидуальность) произведения. Центральное место в учении о факторах, исключающих творческий характер произведения, отводится понятию объема возможностей автора по созданию произведения в индивидуальной (оригинальной) форме <91>. Такие возможности автора определяются рядом факторов, наиболее существенными из которых являются заранее заданная цель произведения (прежде всего его прикладной характер) и средства ее достижения, необходимость соответствия разного рода техническим параметрам и иным соображениям функциональности (в частности, необходимостью использования в области техники), широта либо скудость художественно-выразительных средств решения задачи, наличие определенных стандартов деятельности, общепринятых (стандартных) средств и способов выражения определенной идеи и т. п. -------------------------------- <91> В немецкой доктрине для обозначения таких возможностей автора используется понятие "Gestaltungsspielraum" (букв. - "простор для создания формы"). Данный термин становится понятным, если иметь в виду учение об охраноспособности произведения в его индивидуальной форме. О взаимосвязи уровня творчества и Gestaltungsspielraum см.: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 82 ff.

Указанные факторы существенно сужают возможности автора проявить свою индивидуальность в произведении, поскольку в его действиях существенную роль будет играть нетворческая составляющая. Типичным примером в этом смысле является картографическое произведение, внешний вид которого определяется целью точного отображения местности, стандартами ее создания и внешнего вида, используемыми при этом техническими средствами (в частности, компьютерными программами обработки результатов аэрофотосъемки), типичными условными обозначениями и т. д. В той мере, в какой форма произведения определяется указанными факторами, она не может быть признана индивидуальной (оригинальной), даже если и является объективно новой. В этом смысле отсутствие у автора возможностей по созданию произведения в оригинальной форме исключает творческий характер произведения. Узкие возможности автора по самовыражению предполагают особый подход к установлению уровня творческого характера произведения (подробнее об этом см. ниже). В равной мере фактором, исключающим творческий характер произведения, признается механический либо случайный характер действий создателя продукта, по внешним признакам напоминающего произведение (как, например, при игре в кости, использовании детского калейдоскопа либо в случае так называемого компьютерного творчества, когда роль человека сводится к запуску программы, которая по принципу случайности создает объект, по внешним признакам напоминающий произведение искусства). Учение о факторах, исключающих творческий характер произведения, имеет непосредственное отношение к установлению уровня творческого характера произведения. Учение об уровне творческого характера произведения. Предпосылками для формирования в немецкой доктрине учения об уровне творческого характера произведения (уровня творчества) <92> послужили выяснившаяся недостаточность признака создания произведения собственными действиями автора, а также количественная измеримость признаков оригинальности, индивидуальности, новизны произведения, сформулированных при помощи довольно общих и неопределенных категорий (независимо от субъективного либо объективного подхода - как выражения личности, индивидуальности, новизны и др.). Это соответственно предполагало постановку вопросов о том, в какой степени произведение должно быть новым, индивидуальным, выражать личность автора, чтобы получить авторско-правовую охрану, каков минимальный уровень (мера) новизны, оригинальности, индивидуальности, необходимый для признания произведения охраноспособным. -------------------------------- <92> Понятие уровня творчества, введенное в научный оборот Ульмером (Ulmer E.), обозначается в немецкой доктрине терминами "Gestaltungshohe" (букв. - "уровень оформления"), "Schopfungshohe" (букв. - "уровень творчества"), "Werkhohe" (букв. - "уровень произведения"), "Eigentumlichkeitsgrad" (букв. - "степень своеобразия") и др. О проблеме уровня творчества в немецкой доктрине см.: Bettinger T. Op. cit. S. 30 ff.; Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 52 ff.; Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 27 ff.; v. Gamm E.-I. Op. cit.; Knobl Н. Р. Op. cit.; Schricker G. Abschied von der Gestaltungshohe im Urheberrecht? // Wanderer zwischen Musik, Politik und Recht, Festschrift fur R. Kreile. Baden-Baden, 1994. S. 715 - 721; Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrechts. Freiburg, 1983.

Первоначально понятие уровня творчества было использовано немецкой доктриной для разрешения специальной проблемы разграничения произведений декоративно-прикладного искусства и промышленных образцов. Было признано, что к произведениям декоративно-прикладного искусства, возможности авторов которых по самовыражению значительно сужены, должны применяться более строгие критерии, так чтобы имелись основания отнести их к произведениям искусства <93>: такие произведения должны явно превосходить средний уровень изделий прикладного характера. В реальности это ставило вопрос об использовании специальных средств определения творческого характера произведения <94>. -------------------------------- <93> BGH, GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker. <94> Напомним, что к моменту формирования данного учения создание произведения в результате самостоятельной творческой деятельности считалось в немецкой доктрине основным критерием его творческого характера.

В дальнейшем понятие уровня творчества приобрело общий характер и стало применяться для определения минимальных требований к своеобразию различных видов произведений. Согласно господствующему на сегодняшний день в немецкой доктрине мнению понятие уровня творчества не является точным инструментом, позволяющим измерить степень оригинальности (индивидуальности) произведения <95>. Содержание учения об уровне творчества составляет набор критериев, применимых к отдельным видам произведений, свидетельствующих о наличии в них минимальной творческой составляющей, об их минимальном своеобразии, что позволяет признать их охраноспособными <96>. -------------------------------- <95> Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 52. <96> В таком виде понятие минимального уровня творчества является универсальным для различных правопорядков, в том числе и для российского, в той мере, в какой в них используются понятия новизны и оригинальности в указанном выше смысле.

Для определения минимального уровня творческого характера конкретного произведения либо вида произведений существенным является указанное выше понятие объема возможностей автора по созданию произведения в индивидуальной (оригинальной) форме. Так, отсутствие объективных ограничений по самовыражению автора произведения делает достаточным для суда установление факта создания произведения в результате его личной созидательной деятельности. При наличии узких возможностей по созданию произведения в индивидуальной форме (это имеет место, в частности, при создании произведений декоративно-прикладного искусства, компьютерных программ, картографических произведений) необходимо не просто установить факт создания произведения собственными действиями автора, а показать, что произведение не было в полной мере детерминировано соображениями функциональности либо технической применимости либо имеющимися в распоряжении художественными либо техническими средствами, но также потребовало и индивидуальных творческих решений, превышающих по своему уровню то, что для среднего автора представляет собой механическую работу. Необходимо специально показать, в чем проявляется индивидуальность такого произведения. И в этом смысле к уровню творчества таких произведений предъявляются специальные требования. В практике Федерального Верховного суда Германии (Bundesgerichtshof, BGH) использовались критерии явного превышения уровня, который для среднего специалиста в определенной сфере представляет собой механическую работу (для компьютерных программ), явного превышения среднего уровня изделий определенного рода (для произведений декоративно-прикладного искусства), превышения уровня простой ручной работы, критерий простого механического изменения последовательности информационных материалов и др. <97>. -------------------------------- <97> Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 36.

Критика учения об уровне творческого характера произведения. Особенности конкретно-исторического развития международно-правовых и национальных норм о минимальном уровне творческого характера произведения, немецкого учения об уровне творчества, применения данной конструкции в судебной практике Германии в значительной степени дискредитировали данную конструкцию, в связи с чем учение о минимальном уровне творческого характера произведения сегодня подвергается серьезной критике <98>. -------------------------------- <98> Наиболее подробный обзор критической литературы и анализ высказанных аргументов см.: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 86 ff.; Bettinger T. Op. cit. S. 48 ff.

Логика применения понятия уровня творчества сама по себе не предполагает непременно установления разных требований к своеобразию различных видов произведений. Данное учение может предлагать различные специальные средства, конкретизирующие единый уровень требований в отношении различных видов произведений, в том числе и с ограниченным объемом возможностей автора по созданию произведения в индивидуальной форме. Данная позиция позволила бы остаться в рамках классической парадигмы авторского права, однако практически отказывала бы в предоставлении охраны произведениям с незначительным уровнем творчества и соответственно созданным независимо повторным произведениям <99>. -------------------------------- <99> Показательным в этом смысле является развитие взглядов немецкой судебной практики на необходимый уровень творчества компьютерных программ. Федеральный Верховный суд Германии (Bundesgerichtshof, BGH) в решении от 9 мая 1985 г. "Inkasso-Programm" указал, что охраноспособными являются те программы, творческий характер которых выражается по меньшей мере в выборе, сопоставлении, упорядочении и распределении данных и инструкций и явно превосходит уровень среднего программиста. Те действия (в частности, замена, перераспределение имеющегося материала), которые для среднего программиста являются механическими, не могут привести к созданию охраноспособной программы (см.: BGH GRUR 1985, 1047 - 1048 - Inkasso-Programm). В результате большая часть компьютерных программ в Германии вообще осталась без правовой охраны, что послужило причиной серьезной критики указанного критерия (см., в частности: Dreier T. Die internationale Entwicklung des Rechtsschutz vom Computerprogrammen // Lehmann M. (Hrsg.) Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen. Koln, 1993. S. 31 - 68).

Вероятно, именно социальной неприемлемостью такого результата объясняется утверждение иного подхода к установлению минимального уровня творческого характера произведений. Учение о критерии уровня творчества оказалось удобным для учета соображений целесообразности, связанных с представлениями определенных кругов о наличии в обществе актуальной потребности в предоставлении авторско-правовой охраны определенным категориям интеллектуальных продуктов, в том числе таким, которые не являются творческими исходя из внутренней логики авторского права. В результате требования к минимальному уровню творчества различных видов произведений стали устанавливаться в значительной степени волюнтаристски, часто без учета внутренних закономерностей, пределов и возможностей авторско-правовой системы. Так, первоначально к произведениям с ограниченным объемом возможностей автора по созданию произведения в оригинальной форме предъявлялись повышенные требования. В дальнейшем под влиянием соображений целесообразности, часто обязательных в силу международных документов, требования к уровню творческого характера повсеместно снижались, в результате чего в настоящее время можно говорить об общем признании охраноспособности произведений с незначительной творческой составляющей <100>. На практике это повлекло предъявление разных требований к уровню творчества различных видов произведений и соответственно отказ от применения единых для всех видов произведений условий охраноспособности, а значит, и отказ от единства понятия охраноспособного произведения. В реальности это означало снятие задачи определения круга объектов, адекватных механизму авторского права в силу крайнего расширения сферы авторско-правовой охраны. -------------------------------- <100> Так что появляются основания говорить о возникновении общего принципа "чем меньше возможности автора по самовыражению, тем ниже требования к минимальному уровню творчества" (см.: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 82 ff.).

Это, в свою очередь, явилось причиной ряда трудноразрешимых теоретических и практических проблем. Так, признание охраноспособности произведений с минимальным уровнем творчества при узких возможностях к самовыражению делает вероятным предоставление правовой охраны принципиально повторимым произведениям и актуализирует проблему возникновения исключительных прав на одно и то же произведение у нескольких лиц. К тому же предоставление монополии на произведения, создание которых предполагает проведение работы механического характера, доступной любому специалисту в соответствующей сфере, ставит вопрос о соответствии данного подхода моральным основаниям авторского права. Единственным представимым следствием решения об охране таких произведений является пересмотр господствующей парадигмы в сторону отказа от основного механизма авторско-правовой охраны - предоставления исключительного права, к чему в настоящее время склоняются ряд авторов <101>. Идея исключительности права противоречит возможности его существования у нескольких лиц, никак не связанных между собой. Такое "сосуществование" исключительных прав делает практически невозможным их эффективное осуществление. Правомочия обладателей прав на принципиально повторимые произведения, по сути, сводятся к возможности запрещать использование такого произведения лицами, которые сами не затратили сил и средств для их создания. Иными словами, это не что иное, как механизм защиты инвестиций, характерный для конкурентного права. В этой связи в настоящее время ряд авторов говорят о "смерти" авторского права <102>, выражающейся в отказе от специфичного для него механизма и замене его средствами конкурентного права <103>. -------------------------------- <101> Так, современный немецкий автор G. Dreyer в связи с проблемой повторного создания произведения прямо указывает, что авторскому праву в отличие от патентного вообще чужда идея монополии, т. е., по сути, исключительный характер предоставляемого автору права (см.: Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 361). <102> Negropomte N. Op. cit. S. 58. <103> См.: Dietz A. Urheberrecht im Wandel, Paradigmenwechsel im Urheberrecht? // Dietrich R. (Hrsg.) Woher kommt das Urheberrecht? Wien, 1988. S. 200 ff.; Schulze G. Der Schutz der kleine Munze im Urheberrecht. GRUR 1987, 773, 777; ders., Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsschwierigkeiten bei den Werkarten des Urheberrechts. Freiburg, 1983. S. 777 ff.

Другая проблема связана с применением низкого стандарта творчества к отдельным частям и элементам произведения, поскольку это способно привести к установлению монополии на элементы, по значению приближающиеся к художественно-выразительным средствам. Использование в этой ситуации высокого стандарта, во-первых, противоречит положению о применении общих условий охраноспособности произведения к его частям, которые могут использоваться самостоятельно, а во-вторых, порождает парадоксальную ситуацию, когда произведение в целом признается охраноспособным, между тем практически любой отдельно взятый элемент произведения может быть охарактеризован как банальный и не обладающий творческим характером, а значит, как неохраноспособный. На практике это означало бы возможность беспрепятственного заимствования частей и элементов произведения, обладающих минимальным уровнем индивидуальности <104>. -------------------------------- <104> К такому же выводу приходит Knobl H. P. (см.: Knobl H. P. Op. cit. S. 157).

Наконец, применение неодинаковых критериев творческого характера различных видов произведений нарушает единство понятия охраноспособного произведения, а также придает ненормально существенное значение классификации видов произведений, практическое применение которой затруднено вследствие размытости и подвижности границ жанров. В этой связи представляется резонным предложение ряда ведущих зарубежных авторов серьезно рассмотреть вопрос об охране произведений с минимальной творческой составляющей не средствами авторского права, а при помощи системы sui generis <105>. -------------------------------- <105> См.: Dietz A. Op. cit. S. 200 ff.; Knobl H. P. Op. cit. S. 311 ff.; Schulze G. Der Schutz der kleine Munze im Urheberrecht. GRUR 1987, 773, 777; ders., Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsschwierigkeiten bei den Werkarten des Urheberrechts. Freiburg, 1983. S. 777 ff.

Применимость учения о минимальном уровне творчества в российской правовой системе. Применимость немецкого учения о минимальном уровне творчества в российской правовой системе определяется общностью исходных посылок (в частности, понятий, используемых законом, судебной практикой, доктриной для конкретизации критерия творчества) и задач. Так, признание в настоящее время в отечественном правопорядке применимости признаков оригинальности произведения, допускающих количественное измерение, предполагает определение минимальных требований в отношении конкретных видов произведений, и в этом смысле конкретизация данных требований в российской доктрине и судебной практике является необходимой, в том числе с учетом иностранного опыта охраны конкретных видов произведений. Однако, как представляется, преимущественное значение при этом должны иметь не соображения политической целесообразности <106>, а учет внутренних закономерностей авторско-правовой системы, ее пределов, целей и возможностей, прежде всего ее направленность на предоставление правовой охраны уникальным, неповторимым произведениям. В этой связи вряд ли можно признать свободным от противоречий произвольное установление нижней границы творческого характера произведения и соответственно определение круга охраноспособных произведений. Снижение такой границы приведет к тому, что авторско-правовая охрана формально будет распространена на неуникальные продукты, которые, по сути, не являются результатами творческой деятельности в авторско-правовом смысле. Ориентация на правовую охрану уникальных произведений также позволит избежать разных требований к уровню творчества различных видов произведений. -------------------------------- <106> В частности, минимальный уровень творческого характера произведения не должен определяться исходя из срочности в предоставлении правовой охраны вновь появляющимся художественным формам, необходимости приведения внутреннего законодательства в соответствие с международными соглашениями, политической необходимости в неотложном предоставлении правовой охраны произведениям с минимальной творческой составляющей в отсутствие иных механизмов.

Следует также особо указать на применимость и полезность при установлении творческого характера произведения учения о факторах, исключающих индивидуальность произведения, и прежде всего об объеме возможностей автора по созданию произведения в оригинальной (индивидуальной) форме.

5. Гипотеза о принципиальной неповторимости произведения как критерии его творческого характера

Дискуссия о субъективном и объективном подходах к определению творческого характера произведения, о перечне охраноспособных элементов произведения, об уровне творчества и возможности правовой охраны произведений с незначительным уровнем творчества средствами авторского права составляет контекст современного периода развития авторского права <107>. -------------------------------- <107> Попутно отметим, что другой важной темой является поиск путей решения проблем, связанных с распространением цифровых технологий (см.: Schricker G. (Hrsg.) Urheberrecht auf dem Weg zur Informationgesellschaft. Baden-Baden, 1997).

Рациональная реконструкция развития учения о творческом характере произведения как условии его охраноспособности дает основания утверждать, что его логика определяется тенденцией к такой его конкретизации, которая бы делала его приспособленным для непосредственного применения в качестве юридико-технического средства отделения охраняемых авторским правом объектов от неохраноспособных интеллектуальных продуктов. Первоначально общий критерий творчества, оставаясь в значительной степени неопределенным и неконкретизированным, непосредственно выполнял исключительно функции морального обоснования авторского права, а в качестве юридико-технического средства определения объекта авторско-правовой охраны использовались иные инструменты: понятие произведения литературы, искусства, науки, перечень видов охраноспособных произведений, учение о форме и содержании произведения и др. Данные средства в условиях непроработанности учения о критерии творчества использовались в качестве вспомогательных средств, предназначенных охватить лишь наиболее распространенные случаи, и в этом смысле были неточными, грубыми. Трудноразрешимые проблемы, возникавшие в ходе практического применения указанных средств, свидетельствовали об их неадекватности основной цели определения объекта авторского права. Появились основания для оценки данных учений как теорий ad hoc, которые, появляясь для разрешения частных задач учения об объекте авторского права, тем не менее не схватывали наиболее существенный для объектов авторского права признак, а потому в дальнейшем не выдерживали проверок. В этой связи становилась очевидной природа критерия творчества как юридической конструкции, предназначенной для решения специфических для авторского права задач, и соответственно недостаточность обыденного понимания творчества и творческого характера произведения. Общий вектор развития понятия творческого характера произведения определяется его приспособлением к указанной общей задаче, что делало излишним применение вспомогательных средств и теорий. Другими словами, позитивный сдвиг проблемы в теории творческого характера произведения означает замену ряда разрозненных учений, не выдерживающих проверок, единой теорией, позволяющей адекватно решать проблему определения охраноспособного объекта в авторском праве <108>. -------------------------------- <108> Отметим, что данная модель развития теории творчества соответствует универсальной логике развития научного знания: повышению объяснительной силы теории, вытеснению разрозненных теорий ad hoc, не выдерживающих проверки. О проблемах развития научного знания см., в частности: Поппер К. Логика научного знания. М., 2005; Он же. Предположения и опровержения. М., 2004; Лакатос И. Методология исследовательских программ. М., 2003.

Как представляется, ключевым вопросом для современного учения о творческом характере произведения является следующий: может ли сегодня быть предложен единый критерий творческого характера произведения, пригодный для определения объекта авторско-правовой охраны, либо все же эта задача может быть удовлетворительно решена лишь при совместном использовании нескольких вспомогательных средств и теорий? Говоря более конкретно, возможно ли сегодня сформулировать единую теорию объекта авторского права, синтезирующую в себе позитивные стороны учений о форме и содержании произведения, о факторах, исключающих творческий характер произведения, об уровне творчества, однако снимающие связанные с ними проблемы? Как представляется, поиск критерия, позволяющего адекватно определить объект авторского права, зависит от исследования наиболее существенных признаков авторского права, определяющих границы его возможностей. В этой связи необходимой предпосылкой для формирования общепризнанной теории объекта является наличие консенсуса о наиболее существенных чертах механизма авторского права. Использование учения об уровне творческого характера произведения для распространения авторского права на произведения с незначительным уровнем творчества свидетельствует об отсутствии такого консенсуса. Неприспособленность авторского права для охраны таких произведений ставит, по сути, вопрос об изменении его парадигмы и об отказе от основного механизма - предоставления автору исключительного права на использование произведения, сопровождаемое охраной его личных неимущественных интересов. В сущности, речь идет о замене авторского права механизмами конкурентного права, направленными на охрану не творчества, а инвестиций <109>. -------------------------------- <109> В этом смысле показательно, что мотив защиты инвестиций указан в самом начале преамбулы Директивы ЕЭС от 14 мая 1991 г. N 91/250/ЕЭС "О правовой охране компьютерных программ", устанавливающей минимальные требования к уровню творческого характера программы.

Вопрос о моральной целесообразности той либо иной системы находится за рамками настоящего исследования. Нашей задачей является поиск такого критерия творческого характера произведения, который бы соответствовал утвердившемуся в современных правопорядках механизму авторско-правовой охраны, а также анализ границ его применимости. Решение данной задачи возможно в той мере, в какой основные системы охраны интеллектуальных продуктов сегодня можно в целом признать сформировавшимися, а их внутренние закономерности - доступными для исследования и понимания <110>. -------------------------------- <110> В этой связи следует отметить существенный вклад в исследование вопроса В. А. Дозорцева (см.: основные работы В. А. Дозорцева, собранные в сборнике: Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003 (в частности: Понятие исключительного права. С. 112 - 143; Новая эра в охране исключительных прав. Система права и система законодательства. С. 11 - 31; Схема "Система исключительных прав" и комментарий к ней. С. 32 - 51; О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов. С. 52 - 111)).

Существуют основания полагать, что логика развития единой теории критерия творческого характера произведения должна исходить из того, что охраноспособными с точки зрения авторского права должны быть лишь те интеллектуальные продукты и те их элементы, которые авторское право, собственно, способно эффективно охранять. Авторское право, предоставляя исключительное право на произведение с момента его создания, предназначено для охраны уникальных объектов, независимое повторение которых невозможно. Распространение авторско-правовой охраны на принципиально повторимые интеллектуальные продукты либо предполагает отказ от исключительности авторских прав, либо без всяких моральных оснований предоставляет монополию на повторимый продукт первому его создателю, лишая возможности его использования всех остальных. При этом отсутствие в авторском праве механизмов регистрации и проверки приоритета лишает участников оборота определенности в вопросе о приобретении прав на такой продукт, делает авторско-правовую охрану хаотичной и случайной <111>. -------------------------------- <111> В этом можно видеть причину распространения в последнее время в отечественной доктрине взглядов на необходимость введения регистрационного порядка возникновения авторских прав. Представляется, однако, что более правильным было бы отказаться от распространения авторско-правовых механизмов на неадекватные им объекты охраны.

В этой связи имеются серьезные основания для определения критерия творчества (оригинальности, индивидуальности) произведения через понятие уникальности, принципиальной неповторимости исходя из существующих на данный момент правил и стандартов деятельности в определенной сфере <112>. Онтологической основой для данного признака является указанная еще Фихте значительная степень уникальности и индивидуальности формы мышления каждого человека, на охрану которой и направлено авторское право. Лишь уникальность и индивидуальность произведения способны объяснить возникновение исключительного права с момента его создания. -------------------------------- <112> В современной отечественной литературе применение критерия неповторимости произведения последовательно отстаивается Э. П. Гавриловым (см.: Гаврилов Э. П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом). В немецкой литературе к подобному выводу пришел М. Куммер (M. Kummer), предложивший теорию так называемой статистической уникальности, в соответствии с которой охраноспособными являются только такие произведения, которые с высокой долей вероятности являются уникальными и неповторимыми (см.: Kummer M. Das urheberrechtlich schutzbare Werk. 1968. S. 30, 60, 80).

Соответственно, в качестве критерия индивидуальности произведения (элемента произведения) должна выступать невозможность его независимого повторения исходя из существующих стандартов деятельности в определенной сфере. Принципиальная повторимость (неуникальность) произведения может свидетельствовать либо о создании содержательного творческого продукта, который должен находиться во всеобщем использовании или охраняться иными системами (в частности, патентным правом), либо о нетворческом характере созданного интеллектуального результата, который, в частности, относится к общераспространенным. Именно в той мере, в какой в интеллектуальном продукте присутствуют признаки индивидуальности как уникальности и неповторимости, исходя из существующих на данный момент правил и стандартов деятельности в определенной сфере, существуют основания говорить о его охраноспособности. Критерий принципиальной неповторимости произведения является рациональной конструкцией, предполагающей специфическое юридическое содержание, и соответственно нуждается в дальнейшей конкретизации, в специальном юридическом инструментарии, во многом аналогичном используемому на сегодняшний день в доктрине и судебной практике. В этой связи речь идет не столько о коренной перестройке теории творческого характера произведения, сколько о перенесении акцентов. В частности, на данный момент представляется правдоподобным, что решающее значение должно иметь не наличие либо отсутствие факта независимого повторения произведения, а также не математическая оценка вероятности независимого повторения того либо иного произведения. Необходима оценка произведения по его внешним признакам, а именно установление принципиальной его неповторимости на момент создания исходя из существующих правил и стандартов деятельности в определенной сфере. Соответственно, в данном случае оказываются применимыми рассмотренные выше средства конкретизации критерия творчества, в первую очередь учение о факторах, исключающих творческий характер произведения: если интеллектуальный продукт не определяется в полной мере действием таких факторов, существуют основания предполагать наличие признаков индивидуальности и оригинальности. Также важное значение имеет выяснение вопроса о принадлежности элементов произведения к принципиально повторимым содержательным продуктам <113>. Необходимо каждый раз в конкретный момент времени в отношении каждого конкретного произведения выяснять наличие указанных факторов и степень их влияния на произведение. -------------------------------- <113> В этой связи более подробного исследования требует проблема уникальности и повторимости содержательных продуктов (идей, концепций, теорий, методов и т. п.), разрешение которой позволит более точно ответить на вопрос об охраноспособности научных произведений. На данном этапе является очевидным, что развитие учения об охраноспособности научных произведений должно учитывать принципиальные различия естественных и гуманитарных наук. Также отметим, что в настоящее время получает распространение тезис о предсказуемости новых открытий и технических решений в области естественных наук, что, возможно, свидетельствует о принципиальной повторимости содержательных продуктов, определяемой заранее установленной целью и жесткими рамками ее достижения. Это делает необходимым исследование проблемы повторимости содержательных продуктов в контексте учения о факторах, исключающих творческий характер произведения (в авторско-правовом смысле).

Соответственно, в виде общего правила четко граница охраноспособности (в том числе между элементами произведения) проведена быть не может, но должна специально определяться в конкретный момент времени в отношении каждого конкретного произведения. Как представляется, использование критерия принципиальной неповторимости произведения способствует разрешению большей части проблем, связанных с использованием указанных выше вспомогательных теорий, и прежде всего позволяет сформулировать единое понятие охраноспособного произведения. Во-первых, данный критерий позволяет избежать крайностей объективного и субъективного подхода к определению творческого характера произведения. С одной стороны, он демонстрирует недостаточность признака новизны, поскольку он сам по себе не свидетельствует о неповторимости произведения и может присутствовать в самых неоригинальных интеллектуальных продуктах, создание которых требует механической работы. Именно поэтому признак новизны имеет значение скорее для решения вопроса об охраноспособности принципиально повторимых содержательных продуктов. С другой стороны, критерий неповторимости делает наглядной неудовлетворительность последовательной субъективной теории творчества, предполагающей достаточность установления создания интеллектуального продукта в результате собственной творческой деятельности. Такая субъективно-творческая деятельность может приводить к созданию абсолютно неоригинального и повторимого продукта и оцениваться в общественном масштабе как механическая. Крайний субъективистский подход, по сути, приводит лишь к переформулированию проблемы, поскольку в понятиях произведения и самостоятельной творческой деятельности имплицируется недостаточно конкретизированный критерий творчества. Критерий принципиальной неповторимости объекта авторского права, акцентируя внимание на охране индивидуальной формы выражения идей, оцениваемой в общественном масштабе, соответствует умеренной субъективной теории критерия творчества. В этом смысле признак новизны поглощается признаком уникальности, индивидуальности произведения. Равным образом критерий неповторимости "снимает" дихотомию формы и содержания произведения, заменяя ее разграничением неохраноспособного литературного, научного и культурного достояния и охраноспособных индивидуальных особенностей произведения либо, по выражению немецких авторов, "голых идей" и их конкретного воплощения в индивидуальной форме <114>. Таким образом, уникальное содержание произведения также может быть объектом авторско-правовой охраны. -------------------------------- <114> Данный результат демонстрирует близость рассматриваемой гипотезы используемому сегодня в немецкой доктрине и судебной практике инструментарию установления творческого характера произведения, прежде всего учению о разграничении неохраноспособного всеобщего достояния и охраноспособных индивидуальных особенностей произведения (см.: Ulmer E. Op. cit. S. 108). Применение данной теории приводит во многом к похожим результатам, за исключением предоставления охраны произведениям с незначительным уровнем творчества.

Наконец, использование качественного критерия неповторимости снимает необходимость количественного измерения оригинальности и, соответственно, делает невостребованным применение конструкции уровня творчества. Разумеется, требование неповторимости предъявляет определенный уровень требований к созидательной деятельности автора, однако этот уровень оказывается зависимым не от волюнтаристских решений законодателя и судьи, а от объективных факторов, прежде всего от богатства культурного достояния, распространенности определенных художественных средств (в том числе определяемых уровнем развития техники), стандартов и правил деятельности и т. п., которые в своей совокупности свидетельствуют о механическом либо творческом характере деятельности создателя интеллектуального продукта, повторимости либо уникальности произведения. Содержащийся в настоящей работе обзор не претендует ни на полноту, ни на абсолютную достоверность. Автор сознает, что многие положения носят дискуссионный характер, а гипотеза о признаке принципиальной неповторимости как критерии творческого характера произведения нуждается в дальнейшей конкретизации и тщательной проверке. Основной целью работы были актуализация для отечественной доктрины проблем, составляющих контекст современного развития авторского права, а также поиск возможных направлений их решения. Автор настоящей работы также осознает, что гипотеза о принципиальной неповторимости произведений как условии их авторско-правовой охраны входит в противоречие с мировой тенденцией снижения требований к творческому характеру произведения и предоставления правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества. Однако важен был не эмпирический анализ представленных в различных правопорядках и международных документах взглядов на понятие творчества, а поиск закономерностей его развития, определяемых особенностями общего механизма авторского права, а также поиск смысла современных тенденций. Такое исследование приводит к выводу, что современный вектор развития авторского права предполагает изменение парадигмы охраны произведений в сторону отказа от системы исключительного авторского права в пользу характерного для конкурентного права механизма охраны инвестиций. Данный механизм заключается в установлении запрета использовать продукт (в том числе нематериальный), создание которого требует вложения трудовых, финансовых, временных и иных затрат, адресованного всем третьим лицам, помимо лица, осуществившего соответствующие инвестиции. Использование данного продукта без соответствующих затрат квалифицируется как нарушение принципов добросовестной конкуренции. При этом правомерным является создание аналогичного продукта в результате собственной деятельности и собственных вложений. Как видим, в основе данного механизма лежит взгляд на объект охраны как на ординарное имущественное благо <115>, а потому данная система охраны не предполагает предоставления исключительных прав на продукт, не требует творческого характера результата интеллектуальной деятельности, допускает повторное создание охраноспособного объекта и не предполагает охраны каких-либо неимущественных интересов автора. Акцент охраны существенно меняется, и центральной фигурой становится не автор, а лицо, осуществившее инвестиции. При этом наиболее подходящим является срок правовой охраны, соответствующий коммерческой актуальности данного продукта. -------------------------------- <115> Такой взгляд на произведение находит свою поддержку у ряда авторов, положительно оценивающих преобладание имущественной составляющей авторских прав и призывающих к последовательному закреплению в позитивном праве рыночной концепции интеллектуальной собственности и устранению охраны личных неимущественных интересов автора в рамках авторского права. В этом смысле см.: Rigamonti C. P. Op. cit. S. 63 ff.

Данный механизм оптимально подходит для произведений с незначительным уровнем творчества, но вряд ли может быть признан адекватным задаче охраны традиционных творческих произведений, где фигура автора является центральной. В этой связи было бы более эффективным охранять принципиально разные объекты при помощи двух систем: авторско-правовой, приспособленной для охраны уникальных произведений, и механизма конкурентного права, более подходящего для защиты интересов создателей (в широком смысле) повторимых произведений с незначительным уровнем творчества.

Название документа