Американская история

АМЕРИКАНСКАЯ ИСТОРИЯ

А. Л. МАКОВСКИЙ

Маковский А. Л. - доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права, председатель редакционного совета журнала "Вестник гражданского права".

I. Откуда взялось это название

1. С того момента, как проект части четвертой Гражданского кодекса России, точнее - раздела VII этого Кодекса с названием "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" (далее - Проект), был передан Президентом Российской Федерации в федеральное Правительство (начало февраля 2006 г.), и до того, как он стал законом (18 декабря 2006 г.) <1>, Проект этот подвергался сокрушительной критике. Пальба велась из всех калибров. Около полутора-двух сотен статей, заметок, интервью, сообщений появились в печатных и электронных средствах массовой информации, несколько десятков статей опубликовали различные журналы, прошло больше двадцати публичных, закрытых и полузакрытых обсуждений Проекта в разных аудиториях. -------------------------------- <1> 18 декабря 2006 г. Президент Российской Федерации подписал Федеральные законы N 230-ФЗ "Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая" и N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Общим лозунгом этой критики могли бы быть слова "No passaran". Несмотря на ее очевидную предвзятость и часто полную профессиональную невинность самих критиков, серьезный анализ этой критики мог бы представить определенный научный интерес. Такой анализ мог бы показать состояние нашей науки и научной этики, мог бы яснее и четче очертить достоинства кодификации этой отрасли гражданского законодательства, помог бы отделить действительные ее просчеты (без них подобная, впервые в мире проделанная работа обойтись не может) от мнимых и приписываемых ей промахов и ошибок. К сожалению, времени на такой анализ нет. Как говорится в одной английской пословице, "жизнь слишком коротка, чтобы танцевать с некрасивыми девушками". Но для одной девушки заокеанского происхождения исключение все-таки надо сделать. Одно из направлений критики Проекта с самого начала стало связывать его создание с угрозой определенных политических последствий. Речь шла о том, что кодификация российского законодательства о правах на интеллектуальную собственность в составе Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) станет камнем преткновения на пути вступления России во Всемирную торговую организацию (ВТО). Указывались две причины афронта, который на пути туда неминуемо ждет Россию. Первая - полный коллапс судебной практики, неизбежно последующий за отменой шести отечественных законов об интеллектуальной собственности, которые "в целом достаточно успешно справлялись с поставленными задачами" <2>. Суды наши-то только-только научились бороться с пиратством и контрафактом, а им преподнесут новый закон, в котором они как несмышленые дети будут путаться годами. Никаких доказательств в подтверждение этой "страшилки" никто никогда привести не смог, и в дискуссиях она неоднократно получала отповедь со стороны опытных и авторитетных судей. -------------------------------- <2> Сергеев А. П. Объективных предпосылок для срочного принятия четвертой части ГК нет // Патенты и лицензии. 2006. N 5. С. 8.

Вторую причину грядущего провала переговоров о вступлении России в ВТО критики Проекта видели в его несоответствии или даже прямом противоречии международным договорам, с которыми связано участие в ВТО. Есть несколько обстоятельств, не позволяющих обделить вниманием критику Проекта с этой второй позиции. Во-первых, каждому понятна серьезность адресованного государству упрека в том, что его национальное законодательство не соответствует тем международным обязательствам, какие государство в отношении этого законодательства приняло. Во-вторых, значение и последствия подобного обвинения существенно возрастают, когда дело касается не просто выявленных с годами недостатков давнего закона, а противоречий нового (или проектируемого) закона тем международным соглашениям, на предмет соответствия которым как раз и предстоит проверка этого законодательства другими государствами - по сути дела экзамен, проводимый будущими "собратьями" по желанной международной организации. В-третьих, если по общему правилу критики Проекта не утруждали себя ссылками на доказательства обвинений самого Проекта и его разработчиков во всех смертных грехах (да и как, например, докажешь неизбежность коллапса правоприменительной практики), то их указания на противоречия Проекта международным договорам иногда были более конкретными и даже сопровождались ссылками на номера статей Проекта и соответствующего договора. В-четвертых (и это главное), жесткая критика Проекта за его несоответствие международным договорам исходила не только от наших доморощенных оппонентов, но и от основного российского партнера (или противника?) по переговорам о вступлении России в ВТО - от Соединенных Штатов Америки, от администрации и даже от Конгресса США. В общем хоре хулителей Проекта американский голос очень скоро оказался самым громким, основательно напугал наших переговорщиков по вопросам вступления России в ВТО и продолжает время от времени раздаваться и после того, как Проект стал законом. Именно последнее из четырех отмеченных обстоятельств позволяет назвать весь шумный и тянущийся больше года процесс критики и обсуждения Проекта (а теперь и ГК) с точки зрения его соответствия международным договорам, связанным с участием России в ВТО, американской историей.

II. О международных договорах и национальных законах вообще

2. В огромном числе случаев ответ на вопрос о том, соответствует или не соответствует та или иная норма национального закона международному договору, является совсем не простым, хотя несведущему человеку кажется, что нет ничего проще, как сравнить два текста. В действительности имплементация правоположений международных договоров в национальном (внутригосударственном) законодательстве составляет самую трудную часть законопроектной работы и законотворчества. Говорю об этом не понаслышке. Почти двенадцать лет я участвовал в этом процессе как бы с двух сторон: в крупной международной организации семьи ООН принимал участие в разработке и принятии ряда конвенций об унификации частного права и в то же время занимался реализацией достигнутых в этих конвенциях договоренностей в отечественном законодательстве. Имплементация (от англ. "to implement" - обеспечивать проведение в жизнь) применительно к взаимодействию международных договоров и национального законодательства наиболее точно, на мой взгляд, может быть определена как воплощение в национальном праве тех согласованных в международном договоре правоположений, осуществление которых в силу обязательств, взятых на себя государством по этому договору, требует (прямо или по смыслу этих обязательств) применения национального законодательства. Такое определение неизбежно носит общий характер, так как способы, средства, приемы имплементации в национальном законодательстве разных международных договоров и даже разных положений одного и того же договора могут весьма существенно различаться. Это зависит от многих обстоятельств. Прежде всего разного подхода требуют, с одной стороны, те правоположения, которые уже в международном договоре согласованы и сформулированы в виде норм, готовых для дословного включения в национальное право, а с другой - нормы международного договора, предусматривающие обязанность или право договаривающегося государства решить на определенных договором условиях тот или иной вопрос в национальном законодательстве. В первом случае мы имеем дело с так называемыми самоисполнимыми нормами международного договора, имплементация которых в национальном законодательстве зависит от предусмотренных последним путей и способов трансформации международно-правовых норм в национальное право. Здесь возможны варианты от простого признания таких унифицированных в международном договоре правоположений частью национального права или национальной правовой системы (как это, например, предусматривает ч. 4 ст. 15 Конституции России; см. также п. 1 ст. 7 ГК) до точного и дословного воспроизведения таких правоположений в национальных законах. Иногда международный договор сам диктует абсолютно точное воспроизведение таких правоположений, унифицированных в виде готовых норм частного права, в национальном законодательстве <3>. -------------------------------- <3> Некоторые конвенции об унификации частного права содержат так называемые единообразные законы, которые должны включаться в национальное законодательство договаривающихся государств без каких-либо изменений.

Во втором случае норма международного договора, возлагающая на государство обязанность или предоставляющая ему право решить в своем праве тот или иной вопрос с соблюдением установленных этой международно-договорной нормой условий (иногда очень конкретных, иногда весьма общих и расплывчатых), строго говоря, вообще не должна включаться в национальное законодательство - ни автоматически, ни путем ее воспроизведения. Она требует от государства (или предоставляет ему возможность) иного поведения: исполнения этой международно-правовой нормы путем создания самостоятельной нормы (или норм) национального права, соответствующей предусмотренным международным договором условиям. В дополнение к сказанному имплементация в национальном законодательстве, в том числе в российском ГК, правоположений международных договоров, регламентирующих отношения в сфере интеллектуальной собственности, осложняется рядом дополнительных обстоятельств. ВО-ПЕРВЫХ, почти все нормы национального гражданского права, регулирующие отношения по поводу прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации юридических лиц (предприятий) и товаров (работ, услуг), т. е. прав на интеллектуальную собственность (или, по терминологии ГК, интеллектуальных прав), имеют ИНУЮ СФЕРУ ДЕЙСТВИЯ, чем нормы других отраслей гражданского права (корпоративного, вещного, обязательственного, наследственного). Об этих нормах можно сказать словами Л. А. Лунца, что они "отличаются СТРОГО ТЕРРИТОРИАЛЬНЫМ ХАРАКТЕРОМ: они в принципе имеют действие в пределах данного государства и не имеют действия за пределами его юрисдикции" <4>. -------------------------------- <4> Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1975. С. 383 (здесь и далее, если не оговорено иное, выделено мной. - А. М.).

Территориальный характер норм национального права в сфере интеллектуальной собственности влечет существенные особенности международной унификации этих норм, равно как и особенности влияния такой унификации на национальное законодательство и имплементации в нем результатов этой унификации. По общему правилу единообразные правоположения международных договоров об унификации частного права (гражданского, торгового) не предназначены полностью вытеснять и заменять положения внутригосударственного права, регулирующие отношения соответствующего рода. Такие единообразные правила международных унификационных договоров (после их вступления в силу для государства - участника договора) лишь сужают сферу применения норм собственно национального права этого государства, распространяясь, как правило, только на те области отношений, где последние чаще всего осложняются иностранным элементом и где поэтому возникают КОЛЛИЗИИ права разных государств. Воспроизведение таких единообразных правоположений международного договора (унифицированных в виде частноправовых норм) в национальном законодательстве по большей части необязательно и осуществляется ПО УСМОТРЕНИЮ САМИХ ГОСУДАРСТВ (по соображениям целесообразности или, как уже было сказано, вследствие установленного в государстве порядка трансформации в его внутригосударственное право норм международных договоров). Иначе обстоит дело с международными договорами (конвенциями, соглашениями и т. п.) об унификации права в сфере интеллектуальной собственности. Их главное назначение - ОБЕСПЕЧИТЬ В ГОСУДАРСТВАХ - УЧАСТНИКАХ СООТВЕТСТВУЮЩЕГО ДОГОВОРА ОХРАНУ ПРИНАДЛЕЖАЩИХ ИНОСТРАНЦАМ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СРЕДСТВ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ тогда, когда права на эти результаты или средства приобретены вне пределов данного государства, вне его юрисдикции. Решается эта задача в многочисленных действующих в этой области международных договорах одновременно двумя путями: (а) закреплением в договоре обязанности предоставлять иностранным гражданам и юридическим лицам в государстве - участнике такого договора НАЦИОНАЛЬНЫЙ РЕЖИМ в том, что касается прав этих лиц на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, и (б) наполнением этого правового режима в наиболее существенной части ЕДИНООБРАЗНЫМ СОДЕРЖАНИЕМ. Последнее достигается включением в международный договор более или менее готовых для переноса в национальное законодательство унифицированных гражданско-правовых норм, устанавливающих определенные минимальные требования к содержанию и защите таких прав (своего рода международные стандарты) <5>. Очевидно, что НЕ ВВОДИТЬ ЭТИ НОРМЫ В ТОМ ИЛИ ИНОМ ВИДЕ В НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И СТРОИТЬ ЕГО НА ОТЛИЧНЫХ ОТ НИХ НАЧАЛАХ НЕЛЬЗЯ даже по чисто прагматическим соображениям, не говоря уже об обязательствах, вытекающих из международного договора. -------------------------------- <5> Положения международных договоров об унификации права в сфере интеллектуальной собственности по многим причинам (в том числе из-за "возраста" ряда таких конвенций и образовавшихся в их текстах многочисленных наслоений) по степени точности формулировок значительно уступают аналогичным конвенциям, действующим в области международной купли-продажи, транспорта, расчетов и др.

ВО-ВТОРЫХ, из самого существа норм указанных международных договоров как норм, закрепляющих определенные (чаще всего минимальные) международные стандарты охраны объектов интеллектуальной собственности и защиты прав на них, вытекает необходимость предоставления в тех же договорах государствам-участникам ВОЗМОЖНОСТИ В РЯДЕ СЛУЧАЕВ ОТСТУПАТЬ ОТ ЭТИХ СТАНДАРТОВ В СВОЕМ НАЦИОНАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ, в особенности в целях расширения круга охраняемых объектов и усиления защиты правообладателей <6>. Это приводит к тому, что практически каждый из международных договоров, регулирующих отношения в сфере интеллектуальной собственности, представляет собой КОМПЛЕКС ПРАВОПОЛОЖЕНИЙ, в котором соединены и переплетаются правила, сформулированные как ЕДИНООБРАЗНЫЕ НОРМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА, готовые к "пересадке" на почву национального права государств - участников договора для регулирования отношений между субъектами частного права, С МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫМИ ДОГОВОРНЫМИ НОРМАМИ различного рода и различной степени определенности, ПРЕДПИСЫВАЮЩИМИ ЭТИМ ГОСУДАРСТВАМ ИЛИ ДОЗВОЛЯЮЩИМИ ИМ СОЗДАВАТЬ СВОИ СОБСТВЕННЫЕ ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННЫЕ ПРАВИЛА во исполнение этих норм или в отступление от них. -------------------------------- <6> Такие положения есть, в частности, в Бернской конвенции (ст. 19), в Соглашении ТРИПС (ст. 4).

В-ТРЕТЬИХ, необходимость учитывать при создании национального законодательства (в том числе и части четвертой ГК) нормы международных договоров об унификации права в сфере интеллектуальной собственности касается не просто большого числа таких договоров, а договоров, оказавшихся В СЛОЖНОМ СОЧЕТАНИИ И СООТНОШЕНИИ друг с другом. Так, ДОГОВОР ВОИС ПО АВТОРСКОМУ ПРАВУ 1996 Г. (ДАП) был заключен как специальное соглашение (ст. 1) по отношению к БЕРНСКОЙ КОНВЕНЦИИ ОБ ОХРАНЕ ЛИТЕРАТУРНЫХ И ХУДОЖЕСТВЕННЫХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ 1886 Г. (Бернской конвенции), а СОГЛАШЕНИЕ ПО ТОРГОВЫМ АСПЕКТАМ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ 1994 Г. (Соглашение ТРИПС) было создано как своего рода "зонтичная" (или "рамочная") конвенция по отношению к Бернской конвенции и ряду других основных унификационных договоров, существующих в этой области. В силу названных и некоторых других обстоятельств имплементация международных договоров о правах на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации во внутригосударственном праве ЛИШЬ В СРАВНИТЕЛЬНО НЕБОЛЬШОМ ЧИСЛЕ СЛУЧАЕВ ВОЗМОЖНА ПРОСТЫМ ПУТЕМ ДОСЛОВНОГО ВОСПРОИЗВЕДЕНИЯ ИХ ПОЛОЖЕНИЙ В НАЦИОНАЛЬНЫХ ЗАКОНАХ. Главным же направлением их имплементации является ПОЛНОЕ И ВЕРНОЕ, БЕЗ ИСКАЖЕНИЙ, ВОПЛОЩЕНИЕ В ЗАКОНАХ ГОСУДАРСТВА - УЧАСТНИКА ДОГОВОРА СМЫСЛА СОДЕРЖАЩИХСЯ В ДОГОВОРЕ ПРАВОПОЛОЖЕНИЙ. В Соглашении ТРИПС такой путь исполнения государствами вытекающих из него обязательств определен прямо и недвусмысленно: "Страны-члены (ВТО. - А. М.) свободны в определении надлежащего метода (shall free to determine the appropriate method) выполнения положений настоящего Соглашения в рамках своих правовых систем и практики (within their own legal system and practice)" (п. 1 ст. 1). Надо сказать, что эту важную особенность соотношения Соглашения ТРИПС (как и тех международных конвенций, в отношении которых это Соглашение выполняет роль "зонтика", или "рамочного" договора) хорошо представляли себе иностранные юристы, к которым за консультациями и советом обращались разработчики Проекта <7>. К сожалению, наши критики Проекта и американские эксперты как бы не замечали это принципиально важное положение Соглашения ТРИПС. -------------------------------- <7> На всем протяжении работы по подготовке Проекта велись обстоятельные консультации по поводу его содержания с видными юристами Нидерландов, Германии, Австрии, США и других стран. Центральное место в этих консультациях занимал вопрос соответствия Проекта международным договорам, с которыми связано участие России в ВТО. С этой точки зрения Проект определенно получил положительную оценку экспертов.

III. Истоки и источники американской истории

3. Географически истоки кампании "антикодекс" находились совсем не за океаном. Первый импульс этой кампании был дан в Москве, в Успенском переулке, организацией, которая назвала себя "Coalition for Intellectual Property Rigts" (CIPR), что иногда не очень грамотно переводят на русский язык как "Коалиция по правам интеллектуальной собственности" и сокращают совсем уж неблагозвучно - КПИС. Коалиция, или КПИС (будем ее так называть), имеет штаб-квартиру в Вашингтоне и позиционирует себя как "private-public partnership", которое "in four short years... has became a powerful coalition for change" <8>. -------------------------------- <8> Вероятно, это соответствует действительности, если учесть, что в число двадцати с небольшим ее корпоративных членов входят British American Tobacco, Dell Computer Corp., Intel Corp., Microsoft, Nokia, Philip Marris Corp., The Coca-Cola Companies, Tiffany and Company и др.

Если не ошибаюсь, уже в последних числах февраля 2006 г. Коалиция широко оповестила бизнес-сообщество о том, что располагает Проектом и может предоставить его заинтересованным лицам. А 3 марта Коалиция направила "участникам КПИС и друзьям" бюллетень текущих событий ("update"), целиком посвященный Проекту <9>. -------------------------------- <9> Документ этот производит впечатление бумаги, склеенной наспех из разных случайных замечаний на Проект (иначе трудно объяснить встречающиеся в нем прямые повторы текста).

Оценку Проекту Коалиция дает исключительно отрицательную. Весьма любопытен "заглавный" упрек, адресованный Проекту в первых строках бюллетеня. "В соответствии с существующей в Российской Федерации юридической практикой, - утверждают его составители, - ЛЮБОЕ НАРУШЕНИЕ, предусмотренное Гражданским кодексом Российской Федерации, рассматривается судами как предполагающее ЛИШЬ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВУЮ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ". Из этого делается вывод, что в случае принятия Проекта ситуация в России с применением административной и уголовной ответственности для защиты прав в области интеллектуальной собственности "может радикальным образом измениться". Можно было бы посмеяться над этим пассажем, над профессиональной невинностью его авторов и безответственностью Коалиции перед ее "участниками и друзьями", если бы эта идея не стала дальше тиражироваться и (не без помощи Коалиции) гулять по средствам массовой информации и не попала в конечном счете в документы, направленные (тоже не без помощи Коалиции) Президентам России и США (об этом позже). Но вернемся к нашим баранам. Что больше всего беспокоит "КПИС, а также другие группы, связанные с обеспечением защиты прав в сфере интеллектуальной собственности в России"? То, что новое "законодательство может воспрепятствовать... достижению соответствия российского законодательства положениям Соглашений ТРИПС". Ни здесь, ни в других местах послания Коалиции манящие три буквы "ВТО" не упомянуты. Но и без этого всем было понятно, о чем речь: зачем вообще "достигать соответствия" российского законодательства Соглашению ТРИПС, если не вступать в ВТО? "Что он Гекубе? Что ему Гекуба?" Дальше, правда, ни на одно прямое противоречие конкретных статей Проекта сакраментальному Соглашению авторы послания не сослались. Единственное, что можно посчитать за такое обвинение, это указание на то, что защита в соответствии с Проектом (ст. 1471) исключительного права лишь на те фирменные наименования, которые включены в Единый государственный реестр юридических лиц, противоречит статье 8 ПАРИЖСКОЙ КОНВЕНЦИИ ПО ОХРАНЕ ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ (Парижской конвенции), поскольку в ней предусмотрена охрана таких наименований без обязательной регистрации. Но, во-первых, обязательная государственная регистрация фирменных наименований коммерческих организаций существует в России по меньшей мере с 1995 г. (п. 1 ст. 51 и п. 4 ст. 54 ГК) и упрек именно в адрес Проекта некорректен. Во-вторых же (что гораздо важнее), Проект ДОПОЛНЯЕТ защиту прав на зарегистрированные фирменные наименования юридических лиц, существующую в настоящее время, ЗАЩИТОЙ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА КОММЕРЧЕСКОЕ ОБОЗНАЧЕНИЕ ПРЕДПРИЯТИЯ (ст. 1538 - 1541). Такое право возникает без всякой регистрации коммерческого обозначения, и само понятие "коммерческое обозначение" гораздо больше соответствует Парижской конвенции, установившей, что "le nom commercial (англ. "trade name") sera protege..." (ст. 8), а не наименование юридического лица. Тем самым Проект УСТРАНЯЛ НЕСООТВЕТСТВИЕ российского законодательства Парижской конвенции, а не наоборот. Другие замечания Коалиции либо вообще не имели отношения к международным обязательствам России, связанным с вступлением в ВТО (об отсутствии в Проекте определений используемых терминов, о введении защиты исключительного права публикатора, о солидарной ответственности лицензиара и лицензиата и др.), либо были вызваны непониманием концепции Проекта (об отсутствии в нем самостоятельной защиты права на вознаграждение) или его невнимательным прочтением (например, замечание о том, что в Проекте "не нашли своего отражения... процедуры опротестования" товарных знаков). Было бы несправедливо сказать, что все замечания Коалиции были безосновательны и не заслуживали по крайней мере обсуждения. Они и были затем внимательно рассмотрены, и некоторые из них, совпадавшие с замечаниями других критиков, были учтены в ходе обычной и само собой подразумевавшейся доработки Проекта по замечаниям Правительства, депутатов и др. Любой крупный законопроект дает повод для сотен, а то и тысяч замечаний. Весь вопрос в том, касаются ли эти замечания концепции Проекта, его принципиальных положений и основных юридических конструкций. Среди замечаний КПИС (они все вместе, кстати, заняли три страницы текста) таких замечаний не было. 4. Вслед за КПИС в бой вступил не менее мощный МЕЖДУНАРОДНЫЙ АЛЬЯНС ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ (IIPA), объединяющий 1900 американских компаний, производящих программное обеспечение, музыку и ТВ, со штаб-квартирой тоже в Вашингтоне (далее - Альянс). 29 марта 2006 г. Альянс за подписью своего вице-президента ЭРИКА ШВАРЦА распространил Заявление "ВЫВОДЫ IIPA: ПРЕДЛАГАЕМАЯ РЕФОРМА ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИИ (ГЛ. IV)" <10>. Альянс обрушивается главным образом на несоответствие Проекта международным соглашениям и стандартам: -------------------------------- <10> International Intellectual Property Alliance. IIPA Summary: Russia Civil Code (Ch. IV) reforme proposal. March 29, 2006. P. 1 - 3.

"Против изменений в главе IV (имеется в виду часть четвертая ГК) повсеместно выступают эксперты по авторскому праву, в России и вне ее. Эти изменения НЕСОВМЕСТИМЫ с действующими для России обязательствами по двусторонним (с США - Соглашение об NTR) и многосторонним договорам (Бернская конвенция и Женевская конвенция о фонограммах) и ПОЛНОСТЬЮ НЕСОВМЕСТИМЫ С СОГЛАШЕНИЕМ TRIPS в рамках ВТО, отодвигая Россию даже еще дальше от (получения) согласия ВТО и подвергая риску ее вступление". Из этого Альянс сделал самый решительный из возможных вывод: "Короче говоря, ПРАВИТЕЛЬСТВО РОССИИ ДОЛЖНО НЕМЕДЛЕННО ОТОЗВАТЬ ПРЕДЛАГАЕМУЮ ГЛАВУ IV ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА" <11>. -------------------------------- <11> Выделено Альянсом.

Такая вот команда поступила с Пенсильвания-авеню, 1747! Дальше текст этого ультиматума можно не читать. Он содержит крайне сжатое (на одной странице) перечисление якобы имеющихся противоречий Проекта международным обязательствам России, связанным с ее вступлением в ВТО. Сжатое настолько, что смысл многих обвинений Проекта нельзя было бы понять, если бы не легко обнаруживаемый источник, из которого они добросовестно переписаны. Источник этот называется "КРАТКОЕ ИЗЛОЖЕНИЕ НА АНГЛИЙСКОМ ЯЗЫКЕ ПРОЕКТА ЧАСТИ IV ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ С КОММЕНТАРИЯМИ" <12>. И подготовлено оно не в Вашингтоне, а по эту сторону океана МИХАИЛОМ ФИЧОРОМ (Mihaly Ficsor), бывшим помощником Генерального директора ВОИС, венгром по происхождению, ныне, судя по всему, адвокатом. Кроме приведенного выше первого абзаца и ультиматума российскому Правительству, НИ ОДНОЙ СВОЕЙ МЫСЛИ В ПИСЬМЕ Г-НА Э. ШВАРЦА НЕТ - все они принадлежат М. Фичору, на которого Альянс и его вице-президент, естественно, не ссылаются: зачем делить с кем-то славу радетеля защиты международных правил охраны интеллектуальной собственности? -------------------------------- <12> English summary of Draft Part IV of the Civil Code of the Russian Federation with comments, prepared by Mihaly Ficsor, former Assistant Director General of WIPO. March 26, 2006. P. 1 - 6.

Документ г-на М. Фичора выгодно отличается от бумаги Альянса. Его автор - серьезный и известный специалист в области авторского права, в профессиональном отношении стоящий на порядок выше тех, кто у нас без ложной скромности сами себя называют известными, видными и т. п. учеными, работающими в этой области. В подробном заключении от 26 марта 2006 г., довольно скромно названном автором "комментариями" к Проекту, М. Фичор сделал ряд интересных замечаний, многие из которых впоследствии были учтены при доработке Проекта. В то же время автора подвела, как это часто бывает с иностранными критиками, излишняя смелость вторжения в плохо известное ему законодательство, имеющее свою систему, свои правовые понятия и свой язык. В результате большая часть наиболее важных замечаний М. Фичора оказывается основанной на недоразумениях. М. Фичор пишет: "Одной из наиболее важных среди таких проблем (несоответствия Проекта международным договорам. - А. М.) является то, что Проект ОГРАНИЧИВАЕТ СФЕРУ ПРИМЕНЕНИЯ ОПРЕДЕЛЕННЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ТОЛЬКО ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМИ ПРАВАМИ..." (выделено автором. - А. М.). М. Фичор, безусловно, прав, указывая на целый ряд норм Проекта, которые, как ясно видно из их текста, относятся именно к ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМ ПРАВАМ. Но три группы основных замечаний, которые он извлекает из этого неоспоримого факта, основаны на недоразумениях, или, точнее, непонимании того принципиально важного обстоятельства, что критик имеет в Проекте дело не с отдельными нормами и даже не с отдельными законами, а с крупным кодифицированным актом, представляющим собой весьма СЛОЖНУЮ СИСТЕМУ ПРАВОВЫХ НОРМ, в основе которой к тому же лежит достаточно ОПРЕДЕЛЕННАЯ И ТОЖЕ СЛОЖНАЯ СИСТЕМА ПРАВОВЫХ ВЗГЛЯДОВ И ПОНЯТИЙ. Как же так, пишет М. Фичор, ведь если действие большинства статей об авторском праве и смежных правах в Проекте распространено лишь на исключительные права, то, значит, в отношении всех прочих прав их обладателям не предоставляется национальный режим? А это противоречит пункту 1 ст. 5 Бернской конвенции, статье 2 Римской конвенции, статье 3 Соглашения ТРИПС, пункту 4 ст. 1 ДАП, статье 4 ДИФ. Что стоило опытному, даже искушенному юристу подумать о том, что он рецензирует не изолированно существующий закон, а проект ОДНОЙ ИЗ ЧАСТЕЙ КОДЕКСА, в котором кроме этой части уже есть и действуют другие части - больше 1200 статей! Если бы он задумался об этом, то наверняка бы открыл русский ГК и в его статье 2, в пункте 1, прочитал: "Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". А это означает, что все авторские, смежные и иные права на результаты интеллектуальной деятельности, которые не могут быть причислены к исключительным правам (их сфера действия определена в Проекте специальными правилами), автоматически ПОДПАДАЮТ ПОД ДЕЙСТВИЕ ОБЩЕГО ПРАВИЛА ГК О НАЦИОНАЛЬНОМ РЕЖИМЕ. Другую беду Проекта М. Фичор увидел в том, что за пределами норм, говорящих только об исключительном праве, остается самостоятельное, как он считает, ПРАВО НА ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ прежде всего за копирование фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245) и в случаях осуществления права следования (ст. 1293) <13>. Дело, однако, в том, что Проект исходил из того, что ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ произведения (как и иного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации) ПРЕДПОЛАГАЕТ ПОЛУЧЕНИЕ ПРАВООБЛАДАТЕЛЕМ ВЫГОДЫ ОТ ТАКОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ. Следовательно, всякое предоставление этого права использования на основании договора или в силу закона (в виде установленного законом ограничения исключительного права) ПРЕДПОЛАГАЕТ, ЧТО ТАКОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ОСУЩЕСТВЛЯЕТСЯ ЗА ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ. -------------------------------- <13> Чтобы облегчить положение читателя, здесь и далее (поскольку не оговаривается иное) сделаны ссылки на статьи ГК, а не Проекта, если смысл нормы этим не искажается.

Если посмотреть на ситуацию с другой стороны, со стороны пользователя, то нельзя не признать, что тот, кто платит деньги за свободное воспроизведение фонограммы, аудиовизуального произведения (неважно, платит сам пользователь или кто-то платит за него), ПЛАТИТ ИМЕННО ЗА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ и, следовательно, у кого-то есть право на это использование. Иная теоретическая позиция должна привести к выводу, что в гражданском обороте существует ПРАВО НА ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ "НИ ЗА ЧТО". Право на вознаграждение рассматривалось Проектом и рассматривается теперь в ГК как ОДНО ИЗ ПРАВОМОЧИЙ, ВХОДЯЩИХ В СОСТАВ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА. Поэтому и не было необходимости специально определять в Проекте сферу действия норм о праве на вознаграждение. Третья группа замечаний М. Фичора, основанных на той же самой посылке, касалась ряда норм Проекта, в которых устанавливается срок действия ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ (ст. 1281, 1318, 1327), в отличие от конвенционных норм, в которых предусмотрены сроки действия ВСЕХ соответствующих авторских или смежных прав вообще, а не только исключительных. С позиции теории субъективных гражданских прав замечание это выглядит наивно и немножко смешно, так как при всем желании личные неимущественные права, неотчуждаемые и непередаваемые, не могут существовать после смерти их носителя (в отличие от исключительного и других имущественных прав, которые переходят к другим лицам), хотя соответствующие блага (имя, авторство) могут и в этом случае охраняться и защищаться в силу указания закона. Одно из центральных замечаний М. Фичора в адрес Проекта заключалось в том, что в нем вопреки Бернской конвенции (п. 2 ст. 9), Соглашению ТРИПС (ст. 13), ДАП (ст. 10) и ДИФ (ст. 16) "не предусмотрено ТРЕХШАГОВОГО ТЕСТА" (выделено автором. - А. М.). Положение Бернской конвенции, на которое ссылается критик, состоит в следующем: "ЗА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ стран Союза сохраняется ПРАВО РАЗРЕШАТЬ воспроизведение таких (литературных и художественных. - А. М.) произведений В ОПРЕДЕЛЕННЫХ ОСОБЫХ СЛУЧАЯХ при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора". Если вспомнить сказанное в разделе II настоящей статьи, то нельзя не признать, что в данном положении (и в аналогичных положениях других названных М. Фичором договоров) содержится НОРМА МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА, АДРЕСОВАННАЯ УЧАСТВУЮЩИМ В ДОГОВОРЕ ГОСУДАРСТВАМ. Именно государство, если оно решит, что в каких-то случаях из положений соответствующего договора должны быть сделаны изъятия, ДОЛЖНО ОПРЕДЕЛИТЬ ЭТИ ОСОБЫЕ СЛУЧАИ В СВОЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ТАКИМ ОБРАЗОМ, ЧТОБЫ БЫЛИ СОБЛЮДЕНЫ УСЛОВИЯ относительно исключения ущерба произведению и недопустимости необоснованного ущемления интересов автора. Соответствующая норма национального законодательства может быть оспорена, если законодатель в ней определил такой особый случай с нарушением приведенных условий Конвенции. Если же стать на иную точку зрения и признать, что эти конвенционные условия должны определять не законодательное решение об особых случаях, ограничивающих исключительное право автора, а правоотношения автора с лицами, использующими такие ограничения, то каждый конкретный случай такого особого использования может затем превращаться в спор, в котором вопросы о степени допустимого ущерба эксплуатации произведения и обоснованности ущемления интересов автора будут решаться по усмотрению суда. К сожалению, эти и другие замечания М. Фичора не стали предметом серьезного обсуждения, в результате которого многие из них наверняка отпали бы, а были выдвинуты Альянсом как БЕССПОРНЫЕ и свидетельствующие о полной непригодности Проекта. Так же как и замечания КПИС, они нагнетали обстановку и создавали атмосферу скандальности вокруг Проекта. Если уж сам Альянс вместе со своим вице-президентом не постарался оценить степень серьезности замечаний М. Фичора, то что же было требовать от тех, чьи интересы Альянс представлял, или от журналистов, с готовностью проглатывавших новую информацию то ли о коварной, то ли о неразумной России. Приведенные выше замечания, касающиеся национального режима, права на вознаграждение, трехшагового теста и др., пошли гулять среди заинтересованных в провале Проекта организаций и лиц и в конце-концов, несмотря на их несостоятельность, обрели такую "материальную силу", что оказалось проще учесть их в Проекте по возможности безобидным образом, чем бороться за его чистоту. Так, в пункте 1 статьи 1231 ГК появился новый абзац: "Личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, действуют на территории Российской Федерации в соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 2 настоящего Кодекса". В кодифицированном акте такие помещенные среди специальных норм указания на то, что к ним применяются общие положения этого же акта, выглядят странно и, как правило, излишни. Чем-то они напоминают устройства, которые в технике называют "защитой от дурака". По тем же соображениям были внесены два дополнения в пункт 5 статьи 1229 Проекта. Во-первых, была изменена редакция этого пункта так, чтобы было недвусмысленно сказано, что сохранение за правообладателем даже только права на вознаграждение представляет собой ограничение исключительного права, и, таким образом, право на вознаграждение составляет ОДНО ИЗ ПРАВОМОЧИЙ ЛИЦА, ОБЛАДАЮЩЕГО ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМ ПРАВОМ. Во-вторых, в виде второго абзаца пункта 5 статьи 1229 было воспроизведено "во всей красе" правило о трехшаговом тесте из статьи 16 Закона "Об авторском праве и смежных правах". Норма эта в ГК бесполезна, но безвредна, а Париж стоит мессы <14>. -------------------------------- <14> Если бы в России законодательным текстам присваивали имена, то все упомянутые изменения Проекта можно было бы назвать поправками Фичора - Шварца.

5. Читатель, возможно, не обратил внимания на то, что в своем Заявлении от 29 марта 2006 г. против части четвертой ГК Альянс прежде всего сослался на то, что ПРОТИВ НЕЕ ПОВСЕМЕСТНО ВЫСТУПАЮТ ЭКСПЕРТЫ ПО АВТОРСКОМУ ПРАВУ, В РОССИИ И ВНЕ ЕЕ. Что касается экспертов вне России, то мы уже выяснили, что Альянс в конспективном виде изложил замечания по Проекту всего лишь ОДНОГО эксперта, хотя и весьма авторитетного. При этом Альянс опустил (разумеется, по чистой случайности) весьма существенный вывод М. Фичора, который предшествует его конкретным замечаниям: "...если бы положения об авторском праве, содержащиеся в рассматриваемом проекте части четвертой, были безупречны или по меньшей мере приемлемы с точки зрения международно-правовых норм и стандартов, БЫЛО БЫ НЕОПРАВДАННО ВЫСТУПАТЬ ОППОНЕНТОМ ЭТИХ ПОЛОЖЕНИЙ НА ТОМ ОСНОВАНИИ, ЧТО ОНИ ПОДЛЕЖАТ ВКЛЮЧЕНИЮ В ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС" (п. 4 заключения). Остается выяснить, кого имел в виду г-н Э. ШВАРЦ, упоминая "экспертов по авторскому праву в России". Без боязни ошибиться первым из этих экспертов можно назвать профессора А. П. СЕРГЕЕВА. Именно ему, в бытность его заведующим кафедрой гражданского права Санкт-Петербургского университета, Коалиция и Российский национальный комитет Международной торговой палаты (во главе с его весьма активным генеральным секретарем ТАТЬЯНОЙ МОНЭГЕН) заказали заключение на Проект <15>. -------------------------------- <15> Сказать точно, когда именно - в конце марта или в начале апреля 2006 г. - заключение А. П. Сергеева появилось на свет, вряд ли можно. Во всяком случае к 3 апреля 2006 г. (дате на экземпляре, заверенном секретарем юридического факультета СПБ ГУ) оно существовало. Но нельзя исключить и его появление несколько раньше, так как в Москве раздавались ксерокопии этого же документа, не подписанные автором и никем не заверенные.

Найти более "объективного" эксперта для оценки Проекта было трудно. А. П. Сергеев уже лет пять, не меньше, делал все от него зависящее, чтобы кодификация законодательства об интеллектуальной собственности в составе ГК не состоялась. Поэтому предсказать, каким будет его заключение, можно было безошибочно. Два обстоятельства заставляют подробно остановиться на замечаниях А. П. СЕРГЕЕВА, содержащихся в этом заключении. ВО-ПЕРВЫХ, среди "экспертов" Коалиции, Альянса, Международной торговой палаты и иже с ними А. П. СЕРГЕЕВ оказался ЕДИНСТВЕННЫМ СЕРЬЕЗНЫМ ЦИВИЛИСТОМ, выступавшим против создания и принятия четвертой части ГК. Доктор юридических наук, профессор, заведующий в течение ряда лет кафедрой гражданского права одного из ведущих университетов страны, один из авторов и редакторов многократно переизданного учебника гражданского права, юрист, избравший областью своих специальных интересов "право интеллектуальной собственности" и опубликовавший ряд монографий и большое число статей, посвященных этой области права, - все эти научные заслуги и регалии А. П. СЕРГЕЕВА требуют особого внимания к его словам и оценкам. ВО-ВТОРЫХ, именно написанное и сказанное А. П. СЕРГЕЕВЫМ в 2006 г. против части четвертой ГК составило главную содержательную основу позиции КПИС и всех других организаций, усиленно пытавшихся похоронить Проект. В многочисленных публичных обращениях и выступлениях против Проекта их представители оперировали чаще всего аргументами А. П. СЕРГЕЕВА, иногда дословно воспроизводя фразы из его заключения вместе с содержащимися в нем ошибками, а то и просто неверным изложением фактов. Было бы наивно полагать, что абсолютно отрицательная позиция А. П. СЕРГЕЕВА в отношении Проекта определила отношение к Проекту Коалиции и следовавших в ее фарватере менее значительных организаций подобного рода. Скорее дело обстояло наоборот: А. П. СЕРГЕЕВ был выбран на роль "эксперта", чтобы обосновать и оправдать это отношение. На эту роль А. П. СЕРГЕЕВ согласился, надо полагать, с готовностью и удовольствием, имея в этом деле свой интерес. Свое заключение, подготовленное для Коалиции и Международной торговой палаты, А. П. СЕРГЕЕВ затем переложил в ответы на вопросы журнала "Патенты и лицензии" и опубликовал в нем под лукавым названием "Объективных предпосылок для срочного принятия четвертой части ГК нет" <16>. Лукавым потому, что в действительности автор выступает не против "срочного" принятия Проекта, а ВООБЩЕ против его принятия. Хотя тексты заключения и статьи совпадают дословно на три четверти, если не больше, есть между этими опусами и различия, заставляющие обращаться к обоим сочинениям. -------------------------------- <16> Сергеев А. П. Указ. соч.

Среди множества напастей и катастроф, ожидающих Россию в связи с принятием части четвертой ГК, А. П. СЕРГЕЕВ ПЕРВОЙ называет ту, которая имеет непосредственное отношение к теме настоящей статьи: "...ПОД УГРОЗУ БУДЕТ ПОСТАВЛЕНО ВСТУПЛЕНИЕ РОССИИ ВО ВСЕМИРНУЮ ТОРГОВУЮ ОРГАНИЗАЦИЮ". Отвечая на вопрос редакции упомянутого журнала, "соответствует ли законопроект МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ правового регулирования отношений в области интеллектуальной собственности", автор с готовностью пользуется неточностью заданного вопроса. Он не может не понимать, что имеется в виду не международная практика, а национальные законы других стран (из которых, будь они хоть все написаны под копирку, никакие обязательства для России при создании ее законодательства следовать не могут). Тем не менее он отвечает: "По этой же схеме (отдельных законов об интеллектуальной собственности в других государствах. - А. М.) ПОСТРОЕНА СИСТЕМА МЕЖДУНАРОДНЫХ КОНВЕНЦИЙ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ". Из-за этого "кодификация всех норм об интеллектуальной собственности в составе ГК РФ ПОСТАВИТ РОССИЮ В ОСОБОЕ ПОЛОЖЕНИЕ..." <17>. -------------------------------- <17> Там же. С. 9.

Ну, ведь не может профессор не знать, что ведущиеся в мире уже полтора века колоссальные по масштабам работы по унификации частного права пока НИ РАЗУ не увенчались созданием единообразного кодекса в виде универсального международного договора. Наверняка знает, что ситуация эта ни в коей мере не специфична для интеллектуальной собственности, возможно, даже задумывался о причинах этого явления. Но ведь пишет, что "международная практика" развивается "по одной схеме", а Россия ставит себя "в особое положение"! Пишет А. П. СЕРГЕЕВ в заключении вполне твердо и уверенно и о том, что "ПО ЦЕЛОМУ РЯДУ положений... Проект не отвечает требованиям ТРИПС и других международных Соглашений". Называет он лишь некоторые из этих положений, надо полагать, выбирая те, которые самым грубым образом "ПРОТИВОРЕЧАТ ТРЕБОВАНИЯМ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОНВЕНЦИЙ" (выделено автором. - А. М.). Попробуем разобраться в этих противоречиях в той последовательности, в какой на них указывает сам А. П. СЕРГЕЕВ в своем заключении. (1) "ВЫДЕЛЕНИЕ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ В КАЧЕСТВЕ САМОСТОЯТЕЛЬНОГО ОБЪЕКТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ (СТ. 1225 ПРОЕКТА) ПРОТИВОРЕЧИТ СТ. 4 ДОГОВОРА ВОИС ПО АВТОРСКОМУ ПРАВУ 1996 Г., СОГЛАСНО КОТОРОЙ КОМПЬЮТЕРНЫЕ ПРОГРАММЫ ОХРАНЯЮТСЯ КАК ЛИТЕРАТУРНЫЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ В СМЫСЛЕ СТ. 2 БЕРНСКОЙ КОНВЕНЦИИ". Скорее всего, А. П. СЕРГЕЕВ понимает разницу между литературным произведением и программой для ЭВМ. Скорее всего, он умеет читать нормативные тексты и понимает, почему в ДАП сказано, что компьютерные программы охраняются "КАК литературные произведения". В Проекте отдельное упоминание о программах для электронно-вычислительных машин в общем перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1225) вызвано тем, что правовой режим программ для ЭВМ был определен в Проекте (как и в действующем законодательстве) весьма значительным числом специальных, только к программам относящихся, норм (ст. 1261, 1262, 1270, 1280, 1296 и др.). Это вынудило законодателя специально указать на то, что авторские права на программы для ЭВМ "охраняются так же, как авторские права на произведения литературы" (ст. 1261). Другие объекты авторского права, не обладающие такой специфичностью, в подобном указании не нуждаются. Практических последствий упоминание о программах для ЭВМ в ст. 1225 Проекта (и в ГК) не влечет и, как видно из приведенного текста ст. 1261 Проекта, ни в чем Договору ВОИС по авторскому праву 1996 г. не противоречит. Статья 4 этого Договора воспроизведена в Проекте. (2) "ПОНЯТИЕ ОПУБЛИКОВАНИЯ, ДАННОЕ В П. 1 СТ. 1267 ПРОЕКТА (в ГК - п. 1 ст. 1268. - А. М.), ПРОТИВОРЕЧИТ СТ. VI ВСЕМИРНОЙ (ЖЕНЕВСКОЙ) КОНВЕНЦИИ ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ 1952 Г., СОГЛАСНО КОТОРОЙ ОПУБЛИКОВАННЫМИ СЧИТАЮТСЯ ЛИШЬ ТАКИЕ ВЫПУЩЕННЫЕ В ОБРАЩЕНИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ, КОТОРЫЕ ПРЕДНАЗНАЧЕНЫ ДЛЯ ЧИТАТЕЛЬСКОГО ИЛИ ЗРИТЕЛЬСКОГО ВОСПРИЯТИЯ". Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 г. действительно имеет в виду под выпуском в свет воспроизведение в материальной форме и распространение "экземпляров произведения, которое можно прочесть или зрительно воспринять иным образом" (ст. VI). Но помимо того, что в этой норме возможность прочтения или иного зрительного восприятия ОТНОСИТСЯ НЕ К ЭКЗЕМПЛЯРАМ ПРОИЗВЕДЕНИЯ, А К САМОМУ ПРОИЗВЕДЕНИЮ, надо иметь в виду, что Бернская конвенция (в которой Российская Федерация также участвует), определяя понятие "выпущенные в свет произведения" (п. 3 ст. 3), ЭТОГО ОГРАНИЧЕНИЯ НЕ УСТАНАВЛИВАЕТ. Соответственно, нет его и в определении понятия "опубликование (выпуск в свет)" в действующем пока Законе "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. А. П. СЕРГЕЕВ не может этого не знать. (3) "ПРИЗНАНИЕ ОБЪЕКТОМ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ РЕЗУЛЬТАТА ИСПОЛНЕНИЯ, А НЕ ИСПОЛНЕНИЯ КАК ТАКОВОГО (СТ. 1225, 1310 - 1318 ПРОЕКТА) ПРОТИВОРЕЧИТ СТ. 7 РИМСКОЙ КОНВЕНЦИИ ОБ ОХРАНЕ ИНТЕРЕСОВ АРТИСТОВ-ИСПОЛНИТЕЛЕЙ, ПРОИЗВОДИТЕЛЕЙ ФОНОГРАММ И ВЕЩАТЕЛЬНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ 1961 Г., А ТАКЖЕ СТ. 5 И 6 ДОГОВОРА ВОИС ПО ИСПОЛНЕНИЯМ И ФОНОГРАММАМ 1996 Г.". При всей кажущейся значительности замечания А. П. Сергеева в действительности оно носит РЕДАКЦИОННЫЙ ХАРАКТЕР. В русском языке слово исполнение (в особенности применительно к исполнению произведений искусства) в первую очередь означает ТВОРЧЕСКИЙ ПРОЦЕСС, протекающий во время самого исполнения. В этом его значении исполнение не может стать объектом исключительного права. Возможность использовать этот механизм правовой охраны возникает тогда, когда появляется возможность обособить, отделить осуществленное (или осуществляемое) исполнение от лежащего в его основе процесса. Об этом очень хорошо сказала сама Всемирная организация интеллектуальной собственности, объясняя суть защиты прав исполнителей: "Прямым результатом этих технических достижений (изобретения звукозаписи, прогресса радио - и телевидения. - А. М.), которые позволили ТИРАЖИРОВАТЬ РЕЗУЛЬТАТЫ ТРУДА ИСПОЛНИТЕЛЕЙ и использовать их без присутствия самих исполнителей, для чего не требовалось вступать с ними в договорные обязательства, явилось сокращение числа представлений в живом исполнении... Это привело к необходимости оградить интересы исполнителей" (ВОИС. Введение в интеллектуальную собственность. Ч. 3. § 50). Неудобство использования в российском законодательстве многозначного слова "исполнение" становится особенно очевидным, когда оказывается необходимым употреблять его во множественном числе. Следует также иметь в виду, что Римская конвенция 1961 г. требует от ее участников "обеспечить действие положений" Конвенции "в соответствии со своим внутренним законодательством" (п. 2 ст. 26). Еще более широкую возможность предоставляет в этом отношении национальному законодательству договаривающихся государств Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (ДИФ). Несмотря на все эти соображения, на одном из последних этапов движения Проекта его разработчики сами предложили заменить в тексте выражение "результат исполнения" на "исполнение". Бороться с глупостью было трудно. Безграмотность восторжествовала. Правда, еще до ГК это сделали те, кто готовил аутентичный русский текст ДИФ (вероятно, ВОИС). (4) "В СТ. 1271 - 1278 ПРОЕКТА (СТАТЬИ 1273 - 1279 ГК. - А. М.), ПОСВЯЩЕННЫХ ОГРАНИЧЕНИЯМ АВТОРСКИХ ПРАВ, НЕ УКАЗАНО, ЧТО ЭТИ ОГРАНИЧЕНИЯ НЕ ДОЛЖНЫ НАНОСИТЬ УЩЕРБ НОРМАЛЬНОМУ ИСПОЛЬЗОВАНИЮ ПРОИЗВЕДЕНИЙ, А ТАКЖЕ НЕ ДОЛЖНЫ НЕОБОСНОВАННЫМ ОБРАЗОМ УЩЕМЛЯТЬ ЗАКОННЫЕ ИНТЕРЕСЫ АВТОРОВ, ЧТО ПРЯМО ТРЕБУЕТ СТ. 10 ДОГОВОРА ВОИС ПО АВТОРСКОМУ ПРАВУ 1996 Г.". Здесь мы вновь сталкиваемся с известным положением о трехшаговом тесте. Выше уже было объяснено, почему эта международно-правовая норма, не имеющая отношения к гражданскому праву, была тем не менее в ГК воспроизведена (п. 5 ст. 1229). Полезно напомнить, что требование, содержащееся в п. 2 ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. (ДАП), почти дословно повторяет текст п. 2 ст. 9 Бернской конвенции и тоже АДРЕСОВАНО НЕ УЧАСТНИКАМ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЙ, РЕГУЛИРУЕМЫХ ГК, А ГОСУДАРСТВАМ - УЧАСТНИКАМ НАЗВАННЫХ МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ. Именно этим государствам дается право устанавливать "в своем национальном законодательстве" ограничения прав авторов лишь "В ОСОБЫХ СЛУЧАЯХ, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора". Таким образом, требования международных договоров о "нормальном использовании произведения" и об исключении "необоснованного ущемления" интересов автора ДОЛЖНЫ БЫТЬ РЕАЛИЗОВАНЫ ЗАКОНОДАТЕЛЕМ, к которому нормы ГК (в отличие от положений международного договора) обращены быть не могут. (5) "ПРИЗНАНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ НАИМЕНОВАНИЯ МЕСТА ПРОИСХОЖДЕНИЯ ТОВАРА (СТ. 1517 ПРОЕКТА) НЕ СООТВЕТСТВУЕТ СМЫСЛУ И ДУХУ ЛИССАБОНСКОГО СОГЛАШЕНИЯ ОБ ОХРАНЕ НАИМЕНОВАНИЙ МЕСТ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ТОВАРОВ И ИХ МЕЖДУНАРОДНОЙ РЕГИСТРАЦИИ 1958 Г.". Из замечания не видно, в чем именно состоит "несоответствие" ст. 1517 Проекта (ст. 1519 ГК) смыслу и духу Лиссабонского соглашения об охране наименований мест происхождения товаров и их международной регистрации от 31 октября 1958 г. Российская Федерация в этом Соглашении не участвует, и сведений о намерении в нем участвовать не имеется. Не требует от национального законодательства соответствия смыслу и духу Лиссабонского соглашения и Соглашение ТРИПС. Почти за полвека существования Лиссабонского соглашения его участниками стали менее 20 государств, в том числе из стран с развитой рыночной экономикой только три (Израиль, Италия и Франция). Профессор А. П. СЕРГЕЕВ не может всего этого не знать. (6) "СТАТЬИ 1318, 1325, 1329 ПРОЕКТА, ПОСВЯЩЕННЫЕ ДЕЙСТВИЮ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИСПОЛНЕНИЯ, ФОНОГРАММЫ И ПЕРЕДАЧИ ЭФИРНОГО ВЕЩАНИЯ НА ТЕРРИТОРИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ПРОТИВОРЕЧАТ, СООТВЕТСТВЕННО, СТ. 4, 5 И 6 РИМСКОЙ КОНВЕНЦИИ 1961 Г. С УЧЕТОМ ЗАЯВЛЕНИЙ ОБ ОГОВОРКАХ, СДЕЛАННЫХ РОССИЕЙ ПРИ ПРИСОЕДИНЕНИИ К ДАННОЙ КОНВЕНЦИИ". Статьи 1318, 1325 и 1329 Проекта (ст. 1321, 1328 и 1332 ГК) воспроизводили с незначительными уточнениями положения пунктов 1 - 3 ст. 35 действующего пока Закона "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. Определения в этих статьях Проекта сферы действия исключительных прав на результат исполнения (ст. 1321), на фонограмму (ст. 1328) и на радио - или телевизионную передачу (ст. 1332) непосредственно не затрагивали и не затрагивают положений статей 4 - 6 Римской конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций. Вместе с тем в каждой из названных статей Проекта (и ГК) указано, что соответствующие права действуют "также В ИНЫХ СЛУЧАЯХ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ МЕЖДУНАРОДНЫМИ ДОГОВОРАМИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ". Поэтому противоречия между указанными статьями Проекта (и ГК) и Римской конвенции не существует. Приведенные замечания А. П. СЕРГЕЕВА и объяснения по поводу них дают читателю возможность самому составить мнение о том, насколько эти замечания были обоснованы. Но даже если допустить, что во всех приведенных обвинениях Проекта критик был прав, трудно представить, чтобы при наличии в статье 15 Конституции России части 4, а в ГК - пункта 2 статьи 7 эти недостатки национального закона "поставили бы под угрозу вступление России в ВТО". 6. Особое место в критике Проекта занимают "труды" М. А. ФЕДОТОВА. "Труды" в данном случае не означает "научные сочинения" - не только потому, что к науке они не имеют отношения, но и потому, что М. А. ФЕДОТОВ потрудился ради изничтожения Проекта не только созданием многочисленных писаных творений, но и не менее многочисленными устными выступлениями в самых разных аудиториях, собраниях, на слушаниях, совещаниях и т. п. Вряд ли в 2006 г. состоялось хоть одно публичное или закрытое обсуждение Проекта, в котором М. А. ФЕДОТОВ не участвовал бы, разнося Проект в пух и прах. Что же касается письменных сочинений М. А. ФЕДОТОВА, то они подразделяются на две категории. Опусы одной из них изложены в виде неоспоримых научных суждений о Проекте, чуть ли не аксиом. Таких сочинений известно три: - ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ПРОЕКТ ЧЕТВЕРТОЙ ЧАСТИ ГК РФ ОТ 9 МАРТА 2006 Г. (3,5 с.); - ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ПРОЕКТ ЧЕТВЕРТОЙ ЧАСТИ ГК РФ ОТ 17 МАРТА 2006 Г. (2 с.); - ПОСТРАНИЧНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ НА ПРОЕКТ ЧЕТВЕРТОЙ ЧАСТИ ГК РФ ОТ 17 МАРТА 2006 Г. (5,5 с.) <18>. -------------------------------- <18> Далее соответственно док. I, док. II и док. III.

Все три документа исходят от кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности Института международного права и экономики им. А. С. Грибоедова и подписаны ее заведующим, доктором юридических наук, профессором, чрезвычайным и полномочным послом РФ М. А. ФЕДОТОВЫМ. Вторую группу сочинений М. А. ФЕДОТОВА составляют многочисленные газетные статьи и интервью, в основном в разных вариантах перепевающие содержание трех названных выше документов. Пересказ этот, иногда развязный, а то и сдобренный некоторой долей хамства, интереса для настоящей статьи не представляет. Не представляли бы, впрочем, интерес и перечисленные выше документы, если бы не стали они вместе с заключением профессора А. П. СЕРГЕЕВА той "скалой", на которой зиждилась почти вся публичная критика Проекта и которая сыграла немалую роль и в американской истории. Собственно, открыв первое из заключений М. А. ФЕДОТОВА и прочитав в первых же строках, что "ни одна из существующих частей ГК Российской Федерации не состоит ИЗ ОДНОГО ЕДИНСТВЕННОГО РАЗДЕЛА (выделено М. А. Федотовым), не очень хочется продолжать чтение. От такого утверждения оторопь берет: неужто доктор, профессор, чрезвычайный и полномочный, экс-министр и прочая, и прочая никогда не открывал Гражданский кодекс, девственную чистоту которого он так рьяно защищает от попыток кодифицировать в его составе еще и право интеллектуальной собственности? Хочется скорее убедиться, что это случайность, описка, может быть, недосмотр мастера за малограмотными подмастерьями. Но углубление в чтение сочинений М. А. ФЕДОТОВА и его соратников "готовит нам открытий чудных" великое множество! Вот, в этих сочинениях утверждается, что Проект "ПРИНЦИПИАЛЬНО МЕНЯЕТ СЛОЖИВШУЮСЯ ЛОГИКУ 2-УРОВНЕВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЙ С ПОМОЩЬЮ ГК И СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗАКОНОВ - НА 1-УРОВНЕВУЮ, С ПОМОЩЬЮ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНО ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА" <19>. А ЭТО "ЛИШИТ ЗАКОНОДАТЕЛЯ ВОЗМОЖНОСТИ СОЗДАВАТЬ СПЕЦИАЛЬНЫЕ ЗАКОНЫ, КАСАЮЩИЕСЯ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ..." <20> (выделено жирным М. А. Федотовым). -------------------------------- <19> Док. II (п. 4). <20> Док. I (п. 3).

Эту крупную теоретическую находку М. А. Федотов воспроизводил неоднократно во многих статьях и выступлениях, не задумываясь о том, что делает сразу две элементарные ошибки - и против права, и против факта. Никто НЕ МОЖЕТ ЗАПРЕТИТЬ ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЮ соединять те или иные нормы в одном законе или, напротив, разносить их по разным законам, если только такой запрет не установлен Конституцией или конституционным законом России. В то же время, исходя из системы права, руководствуясь интересами систематизации, ясности и стабильности законодательства, законодатель может ПО-РАЗНОМУ РЕШАТЬ ЭТИ ВОПРОСЫ ДАЖЕ ПРИМЕНИТЕЛЬНО К ОДНОМУ И ТОМУ ЖЕ КОДЕКСУ. Так, законодатель, поместив основные положения о юридических лицах в ГК, рассредоточил корпоративное законодательство по большому числу самостоятельных законов, а наследственное право, напротив, полностью включил в ГК. Подобных примеров можно привести довольно много. Это не единственное покушение М. А. Федотова на основы общей теории права. Дальше - больше. "РАЗРАБОТЧИКИ ПРОЕКТА ВЫШЛИ ДАЛЕКО ЗА РАМКИ СОБСТВЕННО ЗАДАЧИ КОДИФИКАЦИИ, ПОСКОЛЬКУ ВКЛЮЧИЛИ В ЗАКОНОПРОЕКТ РЯД НОРМ И ИНСТИТУТОВ, КОТОРЫЕ РАНЬШЕ НЕ БЫЛИ ИЗВЕСТНЫ ОТЕЧЕСТВЕННОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ... ИЗ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА ИЗВЕСТНО, ЧТО КОДИФИКАЦИЯ ЯВЛЯЕТСЯ РАЗНОВИДНОСТЬЮ СИСТЕМАТИЗАЦИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА. ВОТ ПОЧЕМУ В КОДЕКСЫ НЕ МОГУТ ВКЛЮЧАТЬСЯ НОРМЫ, И ТЕМ БОЛЕЕ, ИНСТИТУТЫ, КОТОРЫЕ НЕ СУЩЕСТВУЮТ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ <21> (выделено жирным М. А. Федотовым). -------------------------------- <21> Док. I (п. 5).

Не хочется напоминать известную русскую пословицу о человеке, который по неосторожности расшиб себе лоб. Приведу чуть менее обидную эпитафию С. Я. Маршака: "Бедный малый в больничном бараке / Отдал душу смиренную Богу / Он смотрел на дорожные знаки / И совсем не смотрел на дорогу". Более чем вероятно, что М. А. ФЕДОТОВ нашел не одну общую теорию права, предлагающую законодателю в процессе кодификации лишь переформулировать и перетасовывать прежнее законодательство. Вот только как быть с тем, что НИ ОДИН из хорошо известных нам Гражданских кодексов, будь то Code civile, BGB, швейцарский Гражданский кодекс или наши ГК РСФСР 1922 г. и даже 1964 г., ЭТОЙ РЕКОМЕНДАЦИИ НЕ СЛЕДОВАЛ? А уж о действующем российском ГК и говорить нечего: откуда, из каких советских законов появились в нем сервитуты, кредитование под уступку требования (факторинг), договор коммерческой концессии (франчайзинг), игры и пари и т. д. и т. п.? Может быть, М. А. ФЕДОТОВ читал какой-то другой, не известный нам Гражданский кодекс, подобно тому как Ивану Александровичу Хлестакову был известен "другой Юрий Милославский"? Еще одно положение, которым открывается основное заключение М. А. ФЕДОТОВА (док. II) и которое преподносится как аксиома, даже и обсуждать трудно: "ДАННЫЙ ПРОЕКТ НЕ РЕШАЕТ ЗАДАЧУ КОДИФИКАЦИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА, ПОСКОЛЬКУ... ОСНОВНОЙ МАССИВ ОТЕЧЕСТВЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ СОСТАВЛЯЮТ НОРМЫ НЕ ГРАЖДАНСКОГО, А АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА" <22> (выделено жирным М. А. Федотовым). -------------------------------- <22> Док. II (п. 1).

Не менее значительное открытие М. А. ФЕДОТОВ сделал и в области международного права. "ДАННЫЙ ПРОЕКТ КОНЦЕПТУАЛЬНО ПРОТИВОРЕЧИТ МЕЖДУНАРОДНЫМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАМ РФ, ПОСКОЛЬКУ ПРЕДЛАГАЕМАЯ РАЗРАБОТЧИКАМИ УНИФИКАЦИЯ НАТАЛКИВАЕТСЯ НА ОТСУТСТВИЕ ТАКОЙ УНИФИКАЦИИ НА МЕЖДУНАРОДНОМ УРОВНЕ, ГДЕ ПРАВОВАЯ ОХРАНА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ ОСУЩЕСТВЛЯЕТСЯ С ПОМОЩЬЮ ОТДЕЛЬНЫХ КОНВЕНЦИЙ, КАСАЮЩИХСЯ АВТОРСКОГО ПРАВА, СМЕЖНЫХ ПРАВ, ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ И Т. Д." <23> (жирным выделено М. А. Федотовым). -------------------------------- <23> Док. II (п. 2).

Открытие такого закона соответствия М. А. Федотовым делает честь кафедре, которую он возглавляет (КАФЕДРЕ ЮНЕСКО), и институту, в котором эта кафедра находится (ИНСТИТУТУ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА). Дело за малым - надо воплощать эту теорию в практику нашего законодательства. Первым делом надо отменить Кодекс торгового мореплавания РФ - несмышленые люди напичкали его не меньше чем сотней статей из разных ОТДЕЛЬНЫХ КОНВЕНЦИЙ, касающихся совершенно разных вопросов и отношений, не подумав о том, что это концептуально противоречит международным обязательствам РФ. По той же причине надо раскассировать Воздушный кодекс РФ, да и на другие наши Кодексы стоит обратить внимание. М. А. ФЕДОТОВ (и его кафедра) может утешаться только тем, что вместе с ним это же блестящее открытие сделал профессор А. П. СЕРГЕЕВ. Жаль, что на научные (и псевдонаучные) идеи нет авторских прав! Вот с такими то ли примитивными, то ли наивными представлениями о международном праве, международном частном праве, международной унификации частного права, международных обязательствах России, имплементации международных договоров в национальное законодательство два названных выше критика Проекта всерьез, даже с апломбом, обсуждали вопросы соотношения Проекта с международными договорами, с которыми связано вступление России в ВТО. М. А. ФЕДОТОВ особенно усердствовал в предсказании пагубного влияния Проекта на переговоры о вступлении России в эту организацию, иногда опускаясь до прямого обвинения разработчиков Проекта чуть ли не во вредительстве: "...ПРОДВИЖЕНИЕ ДАННОГО ЗАКОНОПРОЕКТА В ЕГО НЫНЕШНЕМ ВИДЕ НЕМИНУЕМО УСУГУБИТ ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ СО ВСТУПЛЕНИЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В ВТО" <24> (выделено жирным М. А. Федотовым). -------------------------------- <24> Док. I (п. 4).

"ДАННЫЙ ПРОЕКТ МОЖНО РАСЦЕНИТЬ КАК ПОПЫТКУ ТОРПЕДИРОВАТЬ ПРОЦЕСС ПРИСОЕДИНЕНИЯ РОССИИ К ВТО, ПОСКОЛЬКУ РЯД ЕГО ПОЛОЖЕНИЙ ПРОТИВОРЕЧАТ СОГЛАШЕНИЮ ТРИПС, ДОГОВОРАМ ВОИС, ДИРЕКТИВАМ ЕС..." <25> (выделено жирным М. А. Федотовым). -------------------------------- <25> Док. II (п. 7).

IV. Колокола громкого боя

7. Надо сказать, что ни Коалиция (КПИС), ни Альянс, ни Российский комитет Международной торговой палаты (МТП) никогда от своего имени никаких конкретных замечаний на Проект не давали, хотя были прекрасно осведомлены о всех стадиях работы над Проектом в течение 2006 г., знали где и кем ведется эта работа. Как они сами неоднократно подчеркивали, они лишь координировали действия бизнес-сообщества. По сути дела это была ОРГАНИЗАЦИЯ СОПРОТИВЛЕНИЯ ПРОЕКТУ, сопротивления как можно более громкого и заметного. В выполнении этой задачи инициаторы провала Проекта немало преуспели. Весной и летом 2006 г. газеты и сайты пестрели заголовками вроде "Новый препон на пути в ВТО", "Гражданский кодекс разошелся с требованиями ВТО", "Пираты на воротах ВТО", "4-ая глава ГК РФ рассорит нас с ВТО", "Лирическое отступление от ВТО" и т. д. и т. п. Этот путь трезвона и истерики давал возможность и названным организациям, и десяткам других организаций помельче, созданных для защиты прав на интеллектуальную собственность, ПОСТОЯННО (в течение почти года) и ДАРОМ громогласно демонстрировать свою активность в деле, доверенном им их участниками-правообладателями. Реальная повседневная борьба с пиратством и контрафактом трудна, дорогостояща и со стороны мало заметна. А тут не то чтобы уж совсем без драки, но с весьма скромными затратами энергии можно было демонстрировать всему миру приверженность идеалам права (да еще международного!) и борьбу (да еще с властью) за интересы правообладателей. Всего-то и надо, что обвинять Проект во всем, что только можно придумать, да как можно чаще вещать об этом охочим до сенсаций СМИ. Вот только гарантий того, что все это будет воспринято как серьезное предостережение от принятия России в ВТО, такая шумиха не давала. Чтобы прозвучать всерьез, НАДО БЫЛО АПЕЛЛИРОВАТЬ К ВЕРХОВНОЙ ВЛАСТИ. Надо было найти пути и способы превратить фарс, разыгрывавшийся его участниками В СОБСТВЕННЫХ ИНТЕРЕСАХ, в заботу о государственной политике, неважно чьей - то ли России, то ли США, то ли всех участников ВТО вообще. И такие пути, позволявшие кому надо "бухнуть в колокола, не заглядывая в святцы", разумеется, были найдены. 8. Казалось, если дело идет об организациях и фирмах, хотя и иностранных, но работающих В РОССИИ, о Проекте РОССИЙСКОГО закона, который может затруднить их работу, о Проекте, разработанном по поручению Администрации РОССИЙСКОГО Президента и предназначенном к внесению в РОССИЙСКИЙ парламент Президентом РОССИИ, - путь для вопросов, замечаний, жалоб и даже протестов совершенно очевиден, а адресат известен. Беда в том, что обращаться по этому адресу, не имея за душой ничего, кроме шума, нельзя: нищета замысла сразу же обнаруживается. Поэтому сначала, пока на сцену не выступили А. П. Сергеев и М. А. Федотов, выбирается другой путь, более эффектный и не требующий от жалобщиков никаких аргументов и доказательств. Коалиция (КПИС) и "некоторые другие ассоциации в сфере бизнеса, торговли и прав интеллектуальной собственности" обращаются к человеку, от которого в США непосредственно зависят переговоры с Россией о ее вступлении в ВТО. Результат не заставил себя ждать. Торговый представитель США посол Р. ПОРТМАН уже 15 марта 2006 г., накануне встречи с российским Министром Г. Грефом, пишет ему о недавних событиях в России, вызвавших у г-на Р. ПОРТМАНА серьезную озабоченность. Об этих событиях ему "сообщили" (надо полагать, из России), и состоят они в том, что российское Правительство рассматривает возможность внесения изменений в Гражданский кодекс, которые В ЗНАЧИТЕЛЬНОЙ СТЕПЕНИ И В ХУДШУЮ СТОРОНУ ИЗМЕНЯТ ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РОССИИ. Доказательства? Ну, это очень просто! Такие полномасштабные изменения, во-первых, дестабилизируют работающую правовую систему в России и, во-вторых, отвлекут внимание от такой острой задачи, как приведение существующего в России правового режима в соответствие с Соглашением ТРИПС в рамках ВТО. Простые мысли о том, что всякий новый крупный закон можно при желании назвать дестабилизатором правовой системы и что кодификация российского законодательства об интеллектуальной собственности могла бы, напротив, способствовать его приведению в соответствие с Соглашением ТРИПС, ни автору письма, ни его корреспондентам из России в голову не пришли. В общем, письмо составлено по рецепту, известному, как оказалось, не только в России: "Пастернака я не читал, но хочу сказать...". Автор письма не подозревает, что дело идет не о "внесении изменений в Гражданский кодекс", а о полной кодификации российского гражданского законодательства о правах на интеллектуальную собственность и о дополнении ГК обширной новой частью, которой в этом Кодексе до сих пор не было. Возможно, эти детали ему ни к чему: какое имеет значение, что там эти россияне придумали и ради чего они это затеяли? Зато посол знает, что все это "в значительной степени и в худшую сторону" изменит защиту в России прав на интеллектуальные продукты. 9. Вероятно, авторы обращения к торговому представителю США послу Р. ПОРТМАНУ (люди совсем неглупые) испытывали некоторое неудобство от того, что, едва получив Проект, еще не имея мнения о нем ни одного серьезного специалиста, не попытавшись связаться ни с кем из лиц, имевших отношение к созданию Проекта и хорошо им известных, они уже в начале марта 2006 г. кинулись под защиту большого орлана... Скорее всего, понимание легковесности своей позиции вместе с желанием придать ей видимость основательности и лишний раз продемонстрировать приверженность борьбе с пиратством и контрафактом в России побудили "участников и друзей" Коалиции (КПИС) и ее соратников по крестовому походу против Проекта направить одно за другим, 3 и 7 апреля 2006 г., два письма Президенту Российской Федерации. Письма эти - "близнецы-братья" не только потому, что их авторы частично совпадают и оба письма начинаются с выражения "крайней озабоченности" <26>. Объединяет эти письма одна и та же конкретная цель: любыми средствами ЗАСТОПОРИТЬ ДВИЖЕНИЕ ПРОЕКТА по лестнице законотворческого процесса <27>. Совпадает и содержащееся в них предостережение по поводу неизбежного - если Проект станет законом - развала правоприменительной практики. Конечно, совпадает и главное использованное в обоих письмах оружие - угроза непреодолимой преграды на пути России в ВТО. -------------------------------- <26> Из 14 подписантов первого письма пять подписали и второе письмо. Как сообщила в своем бюллетене от 30 июня 2006 г. Коалиция, именно она организовала второе письмо, и естественно, что первой под ним стоит подпись Представителя КПИС в России О. П. Баранниковой. Она же подписала и первое письмо, но уже в качестве "Исполнительного директора НП "Союз участников потребительского рынка". <27> В обоих письмах предлагалось отложить внесение Проекта в Государственную Думу.

Авторы письма от 3 апреля, заявив, что Проект "ВО МНОГОМ ПРОТИВОРЕЧИТ ПОЛОЖЕНИЯМ МЕЖДУНАРОДНЫХ СОГЛАШЕНИЙ, УЧАСТНИКОМ КОТОРЫХ ЯВЛЯЕТСЯ РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ", не ограничиваются перечислением ("в частности") Всемирной (Женевской), Бернской, Парижской и Евразийской конвенций, но упоминают еще и не имеющее отношения к России Лиссабонское соглашение о защите наименования места происхождения товара <28>. -------------------------------- <28> Благодарить за этот ляп авторы письма должны профессора А. П. Сергеева.

"ОЧЕВИДНЫМИ" для авторов письма "являются противоречия указанного документа (Проекту. - А. М.) положениям Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), что МОЖЕТ СОЗДАТЬ СУЩЕСТВЕННЫЕ ПРЕПЯТСТВИЯ НА ПУТИ ВСТУПЛЕНИЯ РОССИИ ВО ВСЕМИРНУЮ ТОРГОВУЮ ОРГАНИЗАЦИЮ". Авторы письма от 7 апреля более лаконичны в этом вопросе. По их мнению, Проект "не отвечает требованиям защиты обладателей прав на ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, НЕ СПОСОБСТВУЕТ УСИЛЕНИЮ БЕЗОПАСНОСТИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И УКРЕПЛЕНИЮ ПРАВОПОРЯДКА В РОССИИ", а "переговоры по вступлению России в ВТО... ориентированы на существующее законодательство", которое все время совершенствуется. Этот намек на то, что может произойти с Россией на пути в ВТО, призван в полной мере раскрыть приложенные к письму "ЭКСПЕРТНЫЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ НА 17 Л.". И с "экспертами", подготовившими эти заключения, и с самими "экспертными заключениями" мы уже знакомы. Это, во-первых, заключение профессора А. П. Сергеева от 3 апреля 2006 г. (см. выше, п. 5 в разделе III настоящей статьи) и, во-вторых, два документа от 17 марта 2006 г., созданные М. А. Федотовым "со товарищи" (см.: Там же. П. 6). Вот, собственно, и все, что смогли сообщить главе государства 29 человек (в большинстве своем весьма уважаемых), возглавляющих разные общественные и коммерческие организации (тоже авторитетные и уважаемые), связанные с производством или потреблением различных продуктов интеллектуальной деятельности. Никто из этих людей не дал себе труда тщательно проверить, насколько подписываемые ими заявления, предостережения и просьбы основаны на реальном тексте Проекта. Никто из них не задумался над тем, насколько профессиональны и объективны "эксперты", на которых они полагаются. За несколькими приятными исключениями, организации, от имени которых в начале апреля 2006 г. были подписаны письма Президенту России, не удосужились за последующие восемь с лишним месяцев подготовить и представить продуманные замечания на Проект, превращение которого в закон, по их утверждению, было бы сравнимо с апокалипсисом. 10. В отличие от тех, кто в России реально нес ответственность за содержание и судьбу Проекта, лица, к которым его критики из России обращались в Соединенных Штатах, ни в каких доказательствах и обоснованиях недостатков Проекта не нуждались. Им даже было неважно, о чем идет речь - об "изменениях" того, что уже есть в российском ГК, о его дополнении новой "главой IV" или о чем-то более значительном. Поэтому первый же демарш Коалиции (КПИС), адресованный в Вашингтон, сработал без сучка и задоринки. Когда в конце апреля 2006 г. корреспондент, интересуясь у Г. О. Грефа, почему прошедшая встреча с переговорщиками США не увенчалась подписанием протокола о присоединении России к ВТО, спросил: "Говорят, помешало обсуждение четвертой главы Гражданского кодекса про интеллектуальную собственность, это так?" - Герман Оскарович ответил: "И ЭТО ТОЖЕ" <29>. -------------------------------- <29> Российская газета. N 88. 2006. 27 апр.

Так, в корзинку со спорными вопросами на переговорах США и России о вступлении нашей страны в ВТО был вброшен еще один - четвертая глава российского ГК. То ли тлеющий уголь, который можно время от времени раздувать, то ли крючок, за который удобно дергать каждый раз, когда накал переговоров ослабевает, а пускать Россию в ВТО по-прежнему не хочется. Американский адресат Коалиции (КПИС) посол Р. ПОРТМАН по достоинству оценил это достижение. Отвечая 12 мая 2006 г. Президенту Коалиции П. НЕКАРСУЛЬМЕРУ, он благодарит за письмо по поводу предпринимаемых Правительством России "изменений Гражданского кодекса" и сообщает, что связанную с этим "озабоченность мы уже выразили российским официальным лицам". И дальше: "...мы указали России, что недавно предложенные изменения в Гражданском кодексе не соответствуют имплементации Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности и других соглашений о правах интеллектуальной собственности". И дальше: "Мы будем продолжать оказывать давление (to press) на Россию, чтобы сделать эффективными ее усилия по защите и обеспечению исполнения прав интеллектуальной собственности". 11. Надо полагать, посол Р. ПОРТМАН, отвечая П. НЕКАРСУЛЬМЕРУ 12 мая 2006 г., уже ясно представлял себе, что означают его слова о "давлении на Россию...". Накануне, 11 мая, четыре весьма влиятельных американских конгрессмена - председатель Сенатского комитета по финансам Ч. ГРЕСЛИ и член этого комитета М. БАУКУС, председатель Комитета Палаты представителей по изысканию финансовых средств Б. Томас и член этого же Комитета Ч. Ренгель обратились к Президенту США с весьма жесткой просьбой "НЕ ЗАКЛЮЧАТЬ ДВУСТОРОННЕГО СОГЛАШЕНИЯ О ВСТУПЛЕНИИ РОССИИ В ВТО ДО ТЕХ ПОР, ПОКА РОССИЯ ДЕМОНСТРИРУЕТ НЕСПОСОБНОСТЬ ОБЕСПЕЧИТЬ БАЗОВЫЙ УРОВЕНЬ ЗАЩИТЫ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, ПРИНЯТЫЙ В ВТО". В числе трех причин, обосновывающих эту просьбу, конгрессмены назвали (на втором месте после пиратства) намерение России: "ОТМЕНИТЬ ВСЕ ДЕЙСТВУЮЩИЕ НА ЕЕ ТЕРРИТОРИИ ЗАКОНЫ В ОБЛАСТИ ОХРАНЫ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ И ЗАМЕНИТЬ ИХ ПЕРЕСМОТРЕННЫМИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫМИ ПОЛОЖЕНИЯМИ, ИЗВЕСТНЫМИ КАК ПОПРАВКИ К ЧАСТИ IV ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА. ТАКОЙ ШАГ ПРИВЕДЕТ К ТОМУ, ЧТО НАРУШИТЕЛИ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ БУДУТ ПОДПАДАТЬ НЕ ПОД УГОЛОВНЫЕ, А ПОД ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ САНКЦИИ. ЭТО ТАКЖЕ ПРИВЕДЕТ К ТОМУ, ЧТО РОССИЯ НАРУШИТ ПРИНЯТЫЕ ЕЮ В СООТВЕТСТВИИ С МНОГОСТОРОННИМИ И ДВУСТОРОННИМИ МЕЖДУНАРОДНЫМИ СОГЛАШЕНИЯМИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ЗАЩИТЫ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ". В качестве условия заключения названного соглашения о вступлении России в ВТО конгрессмены предложили своему Президенту потребовать от России "ОТКАЗАТЬСЯ ОТ ПЛАНИРУЕМЫХ ИЗМЕНЕНИЙ В ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС". Подождите смеяться! Ведь юридически все не так уж глупо: если Россия отменяет "ВСЕ ДЕЙСТВУЮЩИЕ НА ЕЕ ТЕРРИТОРИИ ЗАКОНЫ В ОБЛАСТИ ОХРАНЫ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" и заменяет их поправками в ГК, то, может быть, действительно она хочет покончить с уголовной и административной ответственностью за контрафактную продукцию и пиратство? Но откуда, спрашивается, в головах четырех лидирующих членов Конгресса США возникло нечто такое, для чего слово "чушь" - самое мягкое в русском языке? Как эти люди (скорее всего, с неплохим юридическим образованием) решились написать эту глупость своему Президенту, тоже не последнему юристу в Соединенных Штатах? Конгрессменов до некоторой степени извиняет лишь то, что эта чушь не американского происхождения - она выросла в Москве, в Успенском переулке. Если читатель вернется к началу этой статьи, то в цитированном там (п. 3 в разделе III) бюллетене Коалиции (КПИС) от 3 марта 2006 г. он встретит ТОЧНО ТАКУЮ ЖЕ ГЛУПОСТЬ по поводу отмены в России с принятием части четвертой ГК уголовной и административной ответственности за правонарушения в области интеллектуальной собственности. И "страшилка" по поводу нарушения Россией всех международных обязательств в этой области, если Проект станет законом, тоже оттуда! Это все находки и открытия Г-НА ПЕТЕРА НЕКАРСУЛЬМЕРА, Г-ЖИ О. П. БАРАННИКОВОЙ, их КПИС. Возникает только вопрос: почему руководители двух ведущих комитетов американского Конгресса так легко эту чушь проглотили, почему они "бухнули в колокола, не заглянув в святцы"? Сделать это было так просто: работники посольства США в Москве в любой момент, когда им было надо, вступали в контакт со мной, с другими членами Рабочей группы по подготовке Проекта и легко могли выяснить любой вопрос. Вероятно, такое выяснение истинного положения дел никому не было нужно. Отпади все эти "пороки" Проекта, ОН ПЕРЕСТАЛ БЫ БЫТЬ ЕЩЕ ОДНИМ ПРЕПЯТСТВИЕМ НА ПУТИ ВСТУПЛЕНИЯ РОССИИ В ВТО.

V. Cui prodest?

12. Кому выгодно было топить Проект? Практически всем, кто приложил к этому руку. Но интерес в этом у каждого был свой. Вряд ли нужно объяснять, какой интерес в этом имели разнообразные СРЕДСТВА МАССОВОЙ ИНФОРМАЦИИ. Запахло скандалом. Да не просто скандалом, а таким, в котором замешана власть. Под ее эгидой создан никуда негодный законопроект, создан втайне, создан неизвестно кем, создан по принципу "чего изволите", а теперь власть продавливает его превращение в закон! К тому же скандал приобретает международный характер, так как непосредственно влияет на переговоры с США о вступлении России в ВТО. Чтение большого числа публикаций о Проекте за 2006 г. позволяет утверждать, что из каждых ДЕСЯТИ, писавших о нем в СМИ, в лучшем случае ДВОЕ пытались разобраться в существе дела. Ни сокрушаться, ни негодовать по этому поводу нет оснований - ДЛЯ ЭТОЙ ОБЛАСТИ ЧЕЛОВЕЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ЛЮДЕЙ, ЕЮ ЗАНИМАЮЩИХСЯ, ЭТО НОРМАЛЬНОЕ СООТНОШЕНИЕ. Поэтому, отвечая на вопрос, кому было выгодно создать вокруг Проекта атмосферу скандала, СМИ можно из числа ответственных за это исключить. Не столько "творили", сколько "натворили" и чаще всего, "не ведая, что творят". Иную роль сыграли в этой истории остальные ее участники. Прежде всего об "экспертах" - А. П. СЕРГЕЕВЕ и М. А. ФЕДОТОВЕ. Интересы их в провале Проекта сходны в том, что вызваны одной и той же причиной - обоих ОТ УЧАСТИЯ В РАЗРАБОТКЕ ПРОЕКТА ОТСТРАНИЛИ, притом отстранили совершенно СОЗНАТЕЛЬНО. Можно сказать мягче - "участвовать в разработке Проекта не пригласили", но дела это не меняет. На предыдущих этапах разработки Проекта, в 2000 - 2001 гг., профессора А. П. СЕРГЕЕВА со всем возможным пиететом приглашали помочь в этом деле не последней для государства важности. Все, что можно было тогда сделать, чтобы работу заблокировать, А. П. СЕРГЕЕВ сделал, достаточно ясно и определенно заявив о своем несогласии с серьезной кодификацией законодательства об интеллектуальной собственности в составе ГК. Естественно, что когда было принято окончательное решение "строить мост поперек реки", человека, настаивавшего на том, чтобы строить его "вдоль" (а по сути таким был куцый проект А. П. СЕРГЕЕВА, подготовленный им в 2002 г.), к "строительству" привлекать не стали. С М. А. ФЕДОТОВЫМ дело обстояло несколько иначе и проще. Как говорится, "не сочли"! То есть просто не посчитали серьезным специалистом в той области права, в которой предстояло работать. Качество критики М. А. Федотовым Проекта (см. разд. III настоящей статьи) подтвердило правильность этого решения. Для человека, возглавляющего "кафедру ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности", обидно (для ЮНЕСКО - тем более). Собственно, у М. А. ФЕДОТОВА даже не было желания провалить Проект. Он вполне удовлетворился бы, если бы текст Проекта, не меняя в нем ни буквы, отделили от ГК и назвали Кодексом интеллектуальной собственности. Это дало бы потом основание М. А. ФЕДОТОВУ объявлять себя "отцом" кардинального обновления российского права в этой области. Вообще, о А. П. СЕРГЕЕВЕ и М. А. ФЕДОТОВЕ не стоило бы так много писать, если бы их сочинения и выступления не оказались необходимым звеном в крупной политической игре, в которую с их помощью оказался втянут Проект. Скорее всего, и А. П. СЕРГЕЕВУ, и М. А. ФЕДОТОВУ более или менее безразлично, как решится вопрос с вступлением России в ВТО, но они хорошо поняли, как можно и как для них важно использовать угрозу отлучения России от ВТО в собственных интересах, в собственной борьбе против Проекта, порожденной амбициями, обидами и т. п. интересами. В отличие от А. П. Сергеева и М. А. Федотова, тем, кто их использовал как "экспертов" - Коалиции, Альянсу, Российскому комитету МТП, было довольно безразлично, что по существу написано в Проекте и станет ли Проект в итоге законом. Для этих организаций, прежде всего для Коалиции, Проект стал удобным поводом ПРОЯВИТЬ СЕБЯ В БОРЬБЕ, продемонстрировать себя "при исполнении". Иначе не объяснить ту абсолютно и безоговорочно отрицательную позицию по отношению к Проекту - законопроекту весьма не простому и по всем меркам крупному, которую, например, Коалиция заняла, едва его увидев. Через несколько дней после его получения, еще не имея мнения и заключений даже своих "экспертов", Коалиция 3 марта 2006 г. публично выступает с такой оценкой Проекта, а еще через несколько дней, 7 марта, проводит Круглый стол под названием "ОПАСНОСТЬ КОДИФИКАЦИИ В РОССИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРАВЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ"! В то же время, как уже говорилось, ни одна из этих организаций с их достаточно серьезными ресурсами на протяжении обсуждения Проекта в течение почти года палец о палец не ударяет, чтобы попытаться улучшить, изменить, переработать СОДЕРЖАНИЕ Проекта. К счастью, многие из тех, кто сначала следовал в фарватере Коалиции, поняли пагубность такого курса и приняли непосредственное участие в работе над текстом Проекта. Но многие (в частности, те, кто занимается охраной товарных знаков) эту возможность упустили. И благодарить за это они должны Коалицию, Альянс и иже с ними. Трудно сказать, были ли названные выше организации всерьез заинтересованы в том, чтобы мешать вступлению России в ВТО. Чтобы ответить на этот вопрос, надо представлять себе реальные экономические интересы не самой Коалиции и не Альянса, а тех, кто их создал и кому они служат. Но то, что позиция и действия этих организаций были использованы теми силами в США, которые, мягко говоря, не спешат содействовать вступлению России в ВТО, это факт. И названные организации не могли не понимать свою роль в этой политической игре.

* * *

Вот такая история. Она еще не окончена. Только 6 июля 2006 г. американские эксперты по праву интеллектуальной собственности, участвующие в переговорах о вступлении России в ВТО, встретились с разработчиками Проекта. Встретились наконец за рабочим столом, с текстами в руках. Только с этого момента и началась серьезная профессиональная работа по выяснению весьма тонких деталей имплементации Соглашения ТРИПС, Договоров ВОИС 1996 г., Бернской, Парижской и других конвенций в российское законодательство. В такой работе неизбежны споры, неизбежны недоразумения и первоначальное непонимание многих вещей. Но только такая работа приводит в итоге к взаимопониманию и сотрудничеству. О сложных вопросах, с которыми при этом приходится сталкиваться, было вкратце сказано в разделе II настоящей статьи. К серьезному рассмотрению того, как эти конкретные проблемы международного частного права в сфере интеллектуальной собственности действительно решены в части четвертой Гражданского кодекса России, вероятно, стоит через некоторое время вернуться. Это будет уже не американская история.

Название документа