Изменения системы объектов интеллектуальных прав в связи с принятием четвертой части Гражданского кодекса

(Калятин В. О.) ("Закон", 2007, N 4) Текст документа

ИЗМЕНЕНИЯ СИСТЕМЫ ОБЪЕКТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ В СВЯЗИ С ПРИНЯТИЕМ ЧЕТВЕРТОЙ ЧАСТИ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА

В. О. КАЛЯТИН

Калятин В. О., кандидат юридических наук, РУСАЛ Глобал Менеджмент Б. В.

Изменения в области законодательства о результатах интеллектуальной деятельности и средствах индивидуализации в связи с принятием четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации масштабны и затрагивают различные стороны правового регулирования в этой сфере. Но самыми заметными среди них, пожалуй, стали изменения системы объектов интеллектуальных прав. Каждое из этих изменений имеет свои причины. Об этих изменениях поговорим подробнее. Прежде всего стоит подчеркнуть, что принципиально новых объектов в перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (ст. 1225) не появилось. В проекте четвертой части присутствовал один такой объект - доменные имена, но в последующем параграф, посвященный этому объекту, был исключен из проекта. Но и в остальном есть немало интересного. Изменения в системе объектов интеллектуальных прав можно разделить на три группы. Во-первых, изменения, касающиеся соотношения различных объектов. Во-вторых, введение в отношении ряда хорошо известных законодательству объектов принципиально новых комплексов прав. Наконец, в-третьих, включение в Кодекс развернутого регулирования ряда объектов, которые только упоминались в российском гражданском законодательстве, что позволяет, в частности, точно определить их место в общей системе объектов. К первой группе изменений можно отнести выделение программ для электронных вычислительных машин и баз данных из перечня произведений науки, литературы и искусства. Как известно, возможны четыре основные модели охраны программ для ЭВМ: создание специального института, охрана с помощью авторского права, охрана с помощью патентного права, охрана через положения, направленные против нарушения коммерческой тайны. Каждая из этих моделей имеет свои плюсы и минусы. Однако это говорит и о том, что выбор в пользу модели авторского права, обусловленный в основном соображениями удобства, простоты и экономичности охраны, не в полной мере соответствует специфике объекта охраны. Так, например, очевидно, что в силу ограниченности средств языков программирования большое значение приобретает сам алгоритм, воплощенный в программном продукте. Наоборот, выбор средств реализации алгоритма во многих случаях становится лишь технической задачей. В этой связи выделение программ для ЭВМ из перечня произведений представляется, безусловно, правильным шагом. Принципиальное своеобразие программ для ЭВМ как объекта охраны означает невозможность признания их одним из видов произведений науки, литературы и искусства. Более того, это мешало бы обеспечить единство правового регулирования. При избранном же подходе на программы для ЭВМ лишь распространен с необходимыми исключениями правовой режим, установленный для произведений, но сами программы произведениями не являются. В этом случае установление определенных исключений и особых правил в отношении программ для ЭВМ является вполне закономерным и логичным действием. Можно предположить, что по мере развития правового регулирования программ для ЭВМ (а оно, думается, не застынет в существующем виде) будут накапливаться и специальные правила, применимые только к программам для ЭВМ, и изъятия из общих правил, установленных для произведений. Фактически будет постепенно формироваться особый правовой режим для программ для ЭВМ. К появлению такого правового режима мы можем прийти эволюционным путем. Дорогу для подобной эволюции открывают эти на первый взгляд незначительные изменения в законодательстве о программах для ЭВМ. Сказанное о программах для ЭВМ может быть с необходимыми коррективами применено и к базам данных. Ко второй группе изменений можно отнести появление в Кодексе специальных разделов о правах изготовителя базы данных и правах публикатора. Казалось бы, базы данных, а тем более произведения давно и хорошо знакомы российскому законодательству. Но в этом случае речь идет об иных правовых режимах охраны этих объектов. Базы данных охраняются в рамках авторского права. Однако при этом они охраняются только как определенные результаты интеллектуальной деятельности, выражающейся в подборе и организации материала. Авторские права приобретает составитель базы данных, а сама база данных охраняется как сборник. Однако это означает невозможность защитить средствами авторского права базы данных, являющиеся достаточно простыми по своей структуре (по крайней мере структура которых недостаточно оригинальна, чтобы база данных могла рассматриваться как самостоятельное произведение), хотя такие базы данных могут иметь значительную коммерческую ценность, а их разработка требовать значительных усилий и расходов. Объектом авторского права могут являться и материалы, включенные в базу данных. Но значительная часть баз данных объединяет в себе различного рода данные, нормативные документы и иные материалы, не являющиеся объектами авторского права. Поэтому и в этом отношении охрана, предоставляемая средствами авторского права, может оказаться недостаточной. Вопрос о необходимости защиты интересов лица, организовавшего создание такой базы данных, является на данный момент дискуссионным. Если в странах Европейских сообществ законодательство пошло по пути включения в законодательство об авторском праве и смежных правах специальных разделов о правах изготовителя базы данных (Германия, Испания, Латвия, Литва, Скандинавские страны и др.; появилось это право - как право "особого рода" - sui generis - и в Директиве N 96/9 Европейского парламента и Совета от 11 марта 1996 г. "О правовой охране баз данных"), то в США решили пока этого не делать. Однако, учитывая то, что процесс копирования баз данных стал предельно простым и дешевым, закрывать глаза на возникшую проблему представляется неправильным. Вариант, использованный в Гражданском кодексе, предполагает по своей сути запрет недобросовестного использования плодов чужого труда. В этой связи предупреждается возможность создания своей базы данных на базе чужой, но остаются возможности использовать чужую базу данных в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях. При этом создание одним лицом базы данных не мешает любому использованию материалов (включая их объединение в такую же базу данных), если только они были получены из каких-то иных источников. Таким образом обеспечивается доступ общества к существующим информационным ресурсам и одновременно лицу, организовавшему создание соответствующих баз данных, даются средства, позволяющие защитить свои интересы. Конечно, право изготовителя базы данных является относительно ограниченным, но оно не исключает иные возможности защиты своих интересов (в частности, с помощью законодательства об авторском праве, норм о предупреждении недобросовестной конкуренции и т. д.), а дополняет их. Причем, что очень важно, дополняет в той части, где существующие нормы оказываются малоэффективны. Иначе говоря, право изготовителя базы данных является инструментом специального назначения, призванным восполнить пробелы правового регулирования при обеспечении доступа общества к информации. Практически право изготовителя базы данных по своему типу весьма близко к правам изготовителя фонограммы. И в том и в другом случае речь идет о защите организационных усилий лица, а не его творческой деятельности. Да и фонограмма - это практически своего рода база данных. Таким образом, появление этой категории права и изменение места баз данных в системе объектов интеллектуальных прав - неслучайность. На определенном этапе среди объектов подобного рода значение имели только фонограммы. Возрастает роль баз данных - расширяется и сфера действия "организационных" прав. Возрастание роли лиц, организующих создание различного рода информационных продуктов в современном информационном обществе, означает необходимость расширения "организационных" прав. Иная ситуация сложилась с правом публикатора. Действующий Закон "Об авторском праве и смежных правах" содержит особое правило на случай обнародования произведения после смерти автора - авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет после смерти автора, действует в течение 70 лет после его выпуска. Предоставление наследникам автора возможности в полной мере воспользоваться результатами труда автора выглядит вполне обоснованно. Вместе с тем это позволяет продлить на неопределенный срок (пока произведение остается необнародованным) действие права на произведение. После смерти автора могут пройти сотни лет, а произведение все еще не перейдет в общественное достояние. Это, конечно, не в интересах общества. Решать эту проблему можно по-разному <1>. Вариант, избранный в Гражданском кодексе, предполагает ограничение срока возможной охраны произведения: права на произведение, впервые обнародованное после смерти автора, действуют в течение 70 лет после обнародования произведения при условии, что произведение было обнародовано в течение 70 лет после смерти автора (п. 3 ст. 1281). Однако более интересно другое - право получает не наследник автора, а лицо, обнародовавшее произведение. По сути, признание права за публикатором является свидетельством признания обществом важности труда такого лица по поиску и подготовке произведения к обнародованию, а не некоторой связи автора произведения с его далеким наследником. -------------------------------- <1> Подробнее см., напр.: Калятин В. О. Право публикатора в проекте четвертой части Гражданского кодекса // Патенты и лицензии. 2006. N 8. С. 7 - 11.

Действительно, лучше защищать интересы лица, затратившего усилия на поиск необнародованного произведения, чем лица, имеющего лишь очень слабое отношение к автору (если произведение будет опубликовано в 70-й год после смерти автора, то срок охраны права может длиться до истечения 140 лет после смерти автора). Спустя более 100 лет после смерти автора права будут получать лица, имеющие весьма отдаленное отношение к автору. В то же время появление этой группы прав означает, что для общества становится все более важным не только сама творческая деятельность, но и деятельность, связанная с обеспечением возможности обществу пользоваться произведением, что отражается и в возрастании роли объектов смежных прав. Среди третьей группы изменений следует назвать секреты производства (ноу-хау), фирменные наименования и коммерческие обозначения. Все эти три объекта до последнего времени были лишены специального правового регулирования, в результате чего их положение в системе объектов интеллектуальных прав оставалось противоречивым. Так, ноу-хау, вроде бы очень хорошо известный объект, в действительности являлся определенным фантомом, поскольку, не имея точного определения, постоянно смешивался с конфиденциальной информацией, коммерческой тайной, секретами промысла и т. д. Содержание всех этих терминов обычно определялось преимущественно взглядами того или иного исследователя, нежели ясно определенными критериями. Теперь, наконец, секреты производства (ноу-хау) обрели свое место в системе объектов. Ноу-хау - это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Достаточно широкая дефиниция ноу-хау при одновременном ограничении сфер деятельности позволяет определить его место. Весьма важно и разграничение ноу-хау с коммерческой тайной. Пункт 1 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации") устанавливает, что коммерческая тайна - это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доход, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Таким образом, коммерческая тайна - это режим, совокупность мер, обеспечивающих конфиденциальность информации, а секрет производства (ноу-хау) - сами сведения. Как фирменное наименование, так и коммерческое обозначение присутствовали в Гражданском кодексе и ранее. Однако такое присутствие было лишь номинальным, отсутствовало сколь-нибудь развитое регулирование этих объектов. Спорными оставались даже самые базовые вопросы прав на такие объекты. Так, например, А. П. Сергеев полагал, что "фирменным наименованием могут пользоваться только организации, но не граждане" <2>, а О. А. Городов заявлял, что фирменное наименование может использоваться и для индивидуализации гражданина-предпринимателя, осуществляющего самостоятельную деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг <3>. В отношении же коммерческого обозначения спорным оставался даже сам предмет охраны. -------------------------------- <2> Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 525. <3> Городов О. А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М., 2006. С. 49.

Теперь место этих объектов, наконец, определено. Фирменное наименование является средством индивидуализации коммерческой организации, что исключает принадлежность этого объекта физическому лицу (даже являющемуся индивидуальным предпринимателем), а также означает невозможность его отчуждения. Это решение повлекло и внесение изменений в некоторые существующие нормы гражданского законодательства. Так, теперь не допускается предоставление права на использование фирменного наименования по договору коммерческой концессии. Притом что обладатель исключительного права использования фирменного наименования может использовать его в качестве средства индивидуализации любым, не противоречащим закону способом, сфера действия этого права ограниченна. Такое лицо может запретить другому юридическому лицу использование фирменного наименования, тождественного его собственному фирменному наименованию только в том случае, если: 1) его фирменное наименование было включено в Единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование второго лица, и 2) если оба указанных юридических лица осуществляют аналогичную деятельность. Наличие второго условия показывает, что фактически пределы действия права лица зависят от широты его деятельности: чем больше сфер, в которых он действует, тем шире его право на фирменное наименование. Это обусловлено именно тем, что данный объект индивидуализирует лицо, соответственно и право на это средство индивидуализации коррелирует с деятельностью данного лица. Коммерческая организация может заниматься любым видом деятельности, не запрещенным законом (с учетом необходимости в ряде случаев получать лицензию). Таким образом, пределы действия исключительного права на фирменное наименование конкретного лица могут расширяться или сужаться в зависимости от изменения деятельности этого лица. Ограничение субъектного состава права на фирменное наименование коммерческими организациями в определенной мере компенсируется развитием права на коммерческое обозначение. Право на этот объект может принадлежать не только коммерческим организациям, но и некоммерческим, а также индивидуальным предпринимателям. Поскольку в данном случае для лица коммерческая деятельность не является определяющей (для некоммерческой организации коммерческая деятельность по определению не может быть основной, а для любого физического лица его "коммерческая" характеристика всегда второстепенна), то индивидуализироваться в коммерческом плане должно не само лицо, а объект, используемый для осуществления коммерческой деятельности. Коммерческое обозначение является средством индивидуализации не организации или индивидуального предпринимателя, а предприятия как имущественного комплекса. Связанность коммерческого обозначения с определенным предприятием также ведет к невозможности распоряжаться таким средством индивидуализации в отрыве от предприятия. Как устанавливает п. 4 ст. 1539 ГК РФ, исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу (в том числе по договору, в порядке универсального правопреемства и по иным основаниям, установленным законом) только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется. В этом правиле проявляется важный общий принцип: распоряжение средством индивидуализации определенного объекта не может осуществляться, если утрачивается соответствующая связь средства индивидуализации с индивидуализируемым этим обозначением объектом. Признание права на коммерческое обозначение основано на фактической известности данного обозначения, и это неизбежно накладывает отпечаток на его правовой режим. Право на коммерческое обозначение не может возникнуть ранее, чем будет достигнута определенная известность этого обозначения применительно к какому-то предприятию, и оно прекращается с утратой такой известности. Из этого, в частности, следует необходимость постоянного использования коммерческого обозначения для сохранения права. Пожалуй, сказав о новых объектах в Гражданском кодексе, нужно упомянуть и о том, чего в Кодексе нет. В современном информационном обществе получение доступа к определенной информации приобретает особую ценность. И здесь важен не только вопрос принадлежности имущественных прав на те или иные объекты, но и наличие возможности обнаружить требуемые сведения, найти их. В полной мере это можно отнести и к общедоступной информации. Востребованными становятся услуги по поиску информации, организации доступа к ней. И в этом отношении становится очень важным обеспечить возможность индивидуализации информационных ресурсов, в том числе и содержащих общедоступную информацию. Это нужно как лицам, создающим такие ресурсы, так обществу в целом. В этой связи своевременным шагом в развитии правового регулирования средств индивидуализации было включение в проект Кодекса самого понятия средства индивидуализации информационных ресурсов (информационных систем). Реализованная в отношении доменных имен, эта идея могла развиваться и дальше. Но на данном этапе следовало разрешить хотя бы вопросы доменных имен - этот объект уже сформировался как самостоятельное средство индивидуализации, требующее обеспечения оборота и разрешения возникающих проблем. Проект предлагал средства, позволяющие разрешить конфликт прав на доменные имена с правами на иные средства индивидуализации, создавал возможность полноценного оборота нового объекта. К сожалению, данный раздел в последний момент был исключен из проекта четвертой части Гражданского кодекса по причинам, далеким от вопросов теоретической обоснованности или практической целесообразности его введения. Так или иначе на настоящий момент появление категории средств индивидуализации информационных ресурсов (или информационных систем) не состоялось. Это определенный пробел в Кодексе. Но возникающие вопросы нельзя полностью игнорировать, в результате в тексте закона можно заметить определенные следы права на доменное имя, в частности в подп. 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, который устанавливает, что не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные промышленному образцу, знаку соответствия, доменному имени, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. Думается, со временем все равно придется вновь вернуться к этому вопросу, поскольку его постановка вызвана потребностями современного экономического оборота. Одной из важнейших особенностей производимых изменений в правовом регулировании объектов интеллектуальных прав в рамках четвертой части ГК РФ является их системность. Это выражается не только в самом факте объединения норм в одном документе, выделении общей части и т. д., но и в том, что правовые режимы различных объектов интеллектуальных прав являются взаимосвязанными и нормы, вводимые в отношении одного объекта, оказывают влияние и на правовое регулирование другого объекта (как мы видели на примере фирменных наименований и смежных прав). Вводятся нормы, позволяющие разграничить права на различные средства индивидуализации, разрешить возникающие конфликты. Особое внимание нужно обратить на появление в российском праве правила о "старшем праве" - нормы п. 6 ст. 1252 ГК РФ, дающей возможность владельцу одного средства индивидуализации запретить использование иного средства индивидуализации, если налицо тождество или сходство до степени смешения. Завершая рассмотрение изменений в системе интеллектуальных прав, стоит заметить, что они являются не только реакцией на выявленные недочеты, пробелы и т. д., но отражением общих тенденций в развитии законодательства об интеллектуальных правах. За мелкими и на первый взгляд несущественными изменениями можно разглядеть направления будущего развития законодательства в этой сфере.

Название документа Вопрос: ...ООО арендует нежилые помещения. Арендодатели отказываются прописать в договоре аренды, что стоимость коммунальных услуг включается в состав арендной платы. ООО возмещает расходы арендодателя на коммунальные услуги на основании отдельно выставленных счетов. Можем ли мы принять к вычету НДС по данным расходам? Если да, то как должен быть составлен договор, какие подтверждающие документы для этого необходимы? ("Налоги" (газета), 2007, N 17) Текст документа

Вопрос: ООО арендует нежилые помещения под офис и склад в городах, в которых имеются филиалы организации. Арендодатели отказываются прописать в договоре аренды, что стоимость коммунальных услуг включается в состав арендной платы (как постоянной, так и переменной). ООО возмещает расходы арендодателя на коммунальные услуги, электроэнергию, связь (аренда телефонных номеров), охрану помещения, вывоз мусора на основании отдельно выставленных счетов. Можем ли мы принять к вычету НДС по расходам, связанным с возмещением расходов арендодателя за коммунальные услуги, электроэнергию, связь (аренда телефонных номеров), охрану помещения, вывоз мусора? Если да, то как должен быть составлен договор, какие подтверждающие документы для этого необходимы? Какая арбитражная практика сложилась по данному вопросу?

Ответ: В соответствии с п. 3 ст. 168 НК РФ счета-фактуры выставляются при реализации товаров (работ, услуг). В п. 1 ст. 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ. Из ст. 169 НК РФ следует, что, кроме продавца, счет-фактуру может выставить комиссионер, агент, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг) от своего имени. В связи с тем что согласно информационному письму от 11 января 2002 г. N 66 (см. п. 22) заключенное между арендодателем и арендатором соглашение, устанавливающее порядок участия арендатора в расходах на потребленную электроэнергию, не может быть квалифицировано как договор энергоснабжения (разновидность договора купли-продажи), то арендодатель в рамках такого соглашения не выступает ни в роли продавца, ни в роли комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг) от своего имени. Иных правовых оснований, предусматривающих право иного лица (не продавца и не комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг) от своего имени), выставить счет-фактуру другому лицу гл. 21 НК РФ не содержит. В связи с этим собственник недвижимого имущества (арендодатель), который перевыставляет обществу документы на оплату электроэнергии, не вправе в соответствии с гл. 21 НК РФ предъявить счет-фактуру. Из этого следует, что, оплачивая арендодателю возмещение стоимости электроэнергии, арендатор не вправе принять к вычету сумму НДС, включенную в состав суммы возмещения, поскольку у него нет соответствующего счета-фактуры. Данные разъяснения приведены в письме Минфина России от 3 марта 2006 г. N 03-04-15/52. Кроме того, в письме Минфина России от 6 сентября 2005 г. N 07-05-06/234 рассмотрен вопрос оформления счетов-фактур арендодателем, в частности, по электроэнергии. В документе говорится, что если согласно договору на оказание услуг по предоставлению в аренду помещений расходы арендодателя по оплате электроэнергии не включаются в стоимость арендой платы, а перечисляются арендатором в порядке компенсации расходов арендодателя по оплате электроэнергии с НДС, то счета-фактуры по электроэнергии арендодателем арендаторам не выставляются. Соответственно, у общества согласно п. 1 ст. 172 НК РФ при отсутствии счета-фактуры не будет права принять к вычету суммы НДС, указанные в стоимости потребленной им электроэнергии. В аналогичном порядке предъявляются счета без оформления счета-фактуры по другим коммунальным услугам и услугам связи, перевыставляемым арендатору нежилого помещения. При этом Ваша организация не вправе также учесть суммы НДС, которые не были приняты к вычету на основании ст. 172 НК РФ, в составе расходов, принимаемых для целей налогообложения прибыли (ст. ст. 254, 170 НК РФ). Если арендодатель перевыставит обществу документы на оплату коммунальных услуга, оформив счет-фактуру на стоимость потребленных арендатором коммунальных услуг с выделенной суммой НДС, он должен будет уплатить налог в бюджет (п. 5 ст. 173 НК РФ). На практике лица, "перевыставляющие" расходы на коммунальные платежи, выставляли также и счета-фактуры на основании п. 5 письма МНС России от 21 мая 2001 г. N ВГ-6-03/404 "О применении счетов-фактур при расчетах по налогу на добавленную стоимость" (так называемая "агентская схема"). Данным письмом был разъяснен порядок выставления счетов-фактур при приобретении товаров (работ, услуг) через комиссионера (агента). Если счет-фактура выставлен продавцом на имя комиссионера (агента), то основанием у комитента (принципала) для принятия НДС к вычету является счет-фактура, полученный от посредника. Счет-фактура выставляется посредником комитенту, принципалу с отражением показателей из счета-фактуры, выставленного продавцом посреднику. Оба счета-фактуры у посредника в книге покупок и книге продаж не регистрируются. Указанный порядок был подтвержден официальными разъяснениями налоговых органов, однако не предусмотрен положениями гл. 21 НК РФ. Обращаем Ваше внимание, что в случае, если договор аренды все-таки предусматривает две части арендной платы: фиксированную (основную) и переменную (дополнительную), арендная плата облагается НДС со всей суммы. Переменная часть складывается из суммы коммунальных платежей и иных услуг (связь, Интернет). При этом арендодатель выставляет счет-фактуру арендатору и на сумму переменной части (письмо Минфина России от 19 сентября 2006 г. N 03-06-01-04/175). В этой ситуации у арендатора отсутствуют риски как по принятию НДС, предъявленного арендодателем по переменной части арендной платы к вычету, так и по включению в расходы суммы переменной части. По поводу оформления договорных отношений отмечаем также следующее. Договорные отношения, возникающие между арендодателем и арендатором по поводу предоставления, в частности, энергии, не могут быть признаны договором энергоснабжения. В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Следует обратить внимание на то, что по договору энергоснабжения передается именно энергия. Для приобретения данного имущества (прав на электроэнергию) абонент должен иметь необходимое энергопринимающее устройство (п. 2 ст. 539 ГК РФ). Арендатор получает от арендодателя не электроэнергию, а результат использования электроэнергии в виде освещения и обогрева арендованного помещения. В соответствии со ст. 611 ГК РФ арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества. Для офисного или производственного помещения к таким требованиям относится в том числе наличие необходимого освещения, электропитания и т. п. (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 24 мая 2004 г. N Ф09-1496/04-ГК). При этом на арендаторе лежит встречная обязанность: поддерживать имущество в исправном состоянии и нести расходы на содержание имущества (п. 2 ст. 616 ГК РФ). Как видим, по договору энергоснабжения приобретается именно энергия, а не результат ее использования в виде света, тепла и т. п. Приобретенная электроэнергия может быть передана субабоненту (ст. 545 ГК РФ). Результаты использования энергии к передаче уже не приспособлены, поскольку их реализация невозможна. Таким образом, отношения между арендатором и арендодателем по поводу оплаты электроэнергии и иных коммунальных услуг являются арендными отношениями. Такой же вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 6 апреля 2000 г. N 7349/99. На наш взгляд, вопрос договорного оформления - включать указанные платежи в сумму арендной платы или же выделять их в отдельное соглашение - не влияет на их правовую квалификацию. И в том и в другом случае отношения по оплате электроэнергии регулируются положениями о договоре аренды. Однако данный подход несет достаточно высокие риски по претензиям со стороны фискальных органов. Заметим, что указанные выводы относятся не только к оплате электроэнергии, но и к иным видам коммунальных услуг. Рассматривая подобный спор, ФАС Северо-Западного округа указал, что согласно ст. ст. 545, 546 и п. 2 ст. 548 ГК РФ при наличии соответствующих условий в договоре между абонентом и снабжающей организацией арендодатель (абонент) может передавать субарендатору расходы по оплате коммунальных платежей. В соответствии п. 17 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 февраля 1999 г. N 167, с согласия организаций коммунального хозяйства абонент может передавать (принимать) субабоненту воду (сточные воды), принятую от организации водопроводно-канализационного хозяйства через присоединенные водопроводные и канализационные устройства и сооружения. По мнению суда, если в договорах с энергоснабжающими организациями инспекцией не установлено отсутствие таких условий, то не запрещено перевыставление абонентом (арендатором) счетов на оплату коммунальных услуг субабоненту (субарендатору) (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 декабря 2005 г. N А56-37483/04). Выводы: 1. Вычет НДС арендатором в описанной в запросе ситуации невозможен по вышеуказанным основаниям. 2. При включении коммунальных расходов в сумму арендной платы либо на основании дополнительного соглашения к договору аренды перевыставление коммунальных платежей приравнивается к арендной плате. В этой ситуации арендодатель выставляет счет-фактуру и арендатор принимает НДС к вычету. Данная позиция подтверждена судебной практикой и письмами Минфина РФ. 3. Агентская схема (заключение со снабжающими организациями арендодателем договоров на реализацию их услуг арендаторам) не представляется в последнее время как удовлетворяющая требованиям законности правоотношений сторон, поскольку договоры со снабжающими организациями на оказание коммунальных услуг заключены арендодателем задолго до того, как помещения переданы в аренду. Как указал Президиум ВАС РФ в информационном письме от 17 ноября 2004 г. N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии", "сделка, совершенная до установления отношений по договору комиссии, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента". Поскольку агентский договор построен во многих отношениях по принципу договора комиссии, указанное положение применяется по аналогии и к агентскому договору.

Название документа Вопрос: ...ФГУП просит заключить договор с нашей организацией на выполнение в 2006 - 2007 гг. работы по теме "Амортизация СА/М - разработка проектной документации". Источник финансирования ОКР - госбюджет, НДС не облагается. Просим Вас разъяснить порядок расчета НДС у субподрядчика за услуги, оказанные генподрядчику по обеспечению подготовки разработки проекта и оформлению разрешительной документации. Облагаются ли данные услуги НДС? ("Налоги" (газета), 2007, N 17) Текст документа

Вопрос: ФГУП просит заключить договор с нашей организацией на выполнение в 2006 - 2007 гг. работы по теме "Амортизация СА/М - разработка проектной документации" на сумму 250 тыс. руб. (твердая фиксированная цена). Источник финансирования ОКР - Госбюджет, НДС не облагается. В соответствии с Положением о Бюро комплексного проектирования основными видами деятельности "Филиала" являются: проектирование и разработка проектно-сметной документации на капитальное строительство, реконструкцию и техническое перевооружение метрополитенов, тоннелей и других подземных сооружений различного назначения, а также объектов производственного назначения, сетей и систем, а также научно-техническое и инженерно-геологическое строительство, обследование технического состояния зданий и сооружений. По нашему мнению, разработка проекта на данную работу является оборотом по реализации и должна облагаться НДС в общем порядке. Войсковой частью в наш адрес представлена справка об открытии финансирования работ за счет средств госбюджета. Просим Вас разъяснить порядок расчета НДС у субподрядчика за услуги, оказанные генподрядчику по обеспечению подготовки разработки проекта и оформлению разрешительной документации. Облагаются ли данные услуги НДС?

Ответ: В соответствии с пп. 16 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ, регламентирующей операции, не подлежащие налогообложению: "Не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации следующие операции: выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов". Понятие научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ определено статьей 769 Гражданского кодекса РФ и содержанием заключенных договоров: "Статья 769. Договоры на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ 1. По договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. 2. Договор с исполнителем может охватывать как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы (элементы). 3. Если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик. 4. Условия договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности)". При выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ организациями любой формы собственности и ведомственной принадлежности за счет средств бюджетов от уплаты налога освобождаются как головные исполнители, занятые выполнением указанных работ, так и их соисполнители. Ведь в соответствии со статьей 770 Гражданского кодекса РФ исполнитель вправе привлекать к выполнению научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ соисполнителей: "1. Исполнитель обязан провести научные исследования лично. Он вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц только с согласия заказчика. 2. При выполнении опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц. К отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике (статья 706)". О праве соисполнителя по договору на выполнение ОКР воспользоваться льготой по НДС, согласно пп. 16 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ, сообщают следующие письма налоговых органов: УФНС по г. Москве от 1 июля 2005 г. N 19-11/47236; УМНС по г. Москве: от 11 августа 2004 г. N 24-11/52502; от 26 августа 2003 г. N 24-11/46410; от 2 сентября 2002 г. N 24-11/40525 и др. Кроме того, в этих же письмах перечислены критерии, которые являются основанием для освобождения от НДС стоимости НИОКР, выполняемых за счет федерального бюджета: договор на выполнение указанных работ с указанием источника финансирования; письменное уведомление заказчика, которому выделены средства непосредственно из федерального бюджета, в адрес исполнителей и соисполнителей о выделенных ему целевых бюджетных средствах для оплаты вышеуказанных работ с детализацией указанных ассигнований по целевым статьям расходов ведомственной классификации расходов бюджета. В Справке о наличии договора на выполнение ОКР и об открытии финансирования работы за счет средств госбюджета, полученной Вашей организацией от войсковой части, указан код: 30403092470000223226 по бюджетной классификации расходов. Детализация статей расходов бюджета должна быть определена в соответствии с Приказом Минфина России от 21 декабря 2005 г. N 152н "Об утверждении указаний о порядке применения бюджетной классификации РФ": "С целью соблюдения единых принципов формирования и исполнения бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации настоящим Приказом утверждается единый 20-значный код для классификации доходов, расходов и источников финансирования дефицитов бюджетов Российской Федерации. Три первых знака 20-значного кода являются кодами администраторов бюджетных средств, соответствующих перечню главных распорядителей средств соответствующего бюджета. Вторая часть представляет собой собственно функциональную структуру (разделы, подразделы, статьи, подстатьи, виды, группы, подгруппы, элементы, программы) соответствующей бюджетной классификации. Функциональная классификация состоит из четырех уровней. Первый уровень функциональной классификации - разделы (приложение 2) отражает направление финансовых ресурсов на выполнение основных функций государства. Функциональная классификация содержит 11 разделов и 84 подраздела, являющихся вторым уровнем функциональной классификации, конкретизирующим направление бюджетных средств на выполнение функций государства в пределах разделов. Структура подразделов функциональной классификации построена по принципу детализации основных функций, дальнейшая детализация расходов осуществляется на уровне целевых статей и видов расходов функциональной классификации в процессе формирования соответствующих бюджетов бюджетной системы. Целевые статьи образуют третий уровень функциональной классификации (приложение 3), обеспечивающий привязку бюджетных ассигнований к конкретным направлениям деятельности субъектов бюджетного планирования и участников бюджетного процесса, в пределах подразделов функциональной классификации. В рамках целевых статей и видов расходов выделяются расходы на реализацию целевых программ или непрограммной части. Виды расходов, образуя четвертый уровень функциональной классификации (приложение 4), детализируют направление финансирования расходов бюджетов как по целевым статьям, так и по целевым программам расходов бюджетов. Код функциональной классификации занимает 14 знаков, в том числе: раздел - 2 знака, подраздел - 2 знака, код целевой статьи, включающий программный срез, - 7 знаков и код вида расходов - 3 знака. Функциональная классификация в части разделов и подразделов является единой и используется при составлении, утверждении и исполнении бюджетов всех уровней бюджетной системы". Рассмотрим расшифровку предъявленного кода бюджетной классификации расходов:

Перечень прямых получателей средств из федерального бюджета

Код главы Наименование министерства, ведомства 304 Главное управление специальных программ Президента Российской Федерации

Функциональная классификация расходов бюджетов Российской Федерации

Код Наименование раздела и подраздела 0309 Предупреждение и ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий, гражданская оборона

Перечень целевых статей функциональной классификации расходов бюджетов Российской Федерации

Код Наименование целевой статьи 2470000 Реализация государственных функций, связанных с обеспечением национальной безопасности и правоохранительной деятельности

Перечень видов расходов функциональной классификации расходов бюджетов Российской Федерации

Код Наименование вида расходов 223 Специальные объекты

"По данному виду расходов отражаются расходы на содержание и эксплуатацию командных и других пунктов управления, объектов специального назначения, аэродромов и других специальных войсковых объектов".

Экономическая классификация расходов бюджетов Российской Федерации

Код Наименование группы, статьи, подстатьи 226 Прочие услуги

"На данную подстатью относятся расходы учреждения по оплате договоров на оказание услуг, не отнесенных на подстатьи 221 - 225, в целях обеспечения собственных нужд, в том числе за: научно-исследовательские, опытно-конструкторские и опытно-технологические, геологоразведочные работы, услуги по типовому проектированию, по договорам комиссии, поручения".

Таким образом, по предъявленному Вашей организацией коду бюджетной классификации расходов 30403092470000223226, указанному в справке о наличии договора на выполнение ОКР и об открытии финансирования работы за счет средств госбюджета, полученной Вашей организацией от войсковой части (финансового органа), Ваша организация, как соисполнитель данных работ, казалось бы, вправе воспользоваться освобождением от НДС в соответствии с пп. 16 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ. Но при применении данного освобождения Вам необходимо учитывать и сам предмет договора, а им является: "Участие в работах на объектах 2158, 2159 по замеру... зазоров, транспортированию габаритного макета амортизатора... сооружению, разработке предложений по оснащению транспортного пути доставки амортизатора. Разработка проектной документации на оснащение транспортного пути, авторский надзор за оснащением". Это указано в предъявленной Вами копии письма о заключении договора на выполнение в 2006 - 2007 гг. следующих работ по теме "Амортизация - СА/М". Поскольку понятие "НИОКР" нормами Налогового кодекса РФ не определено, в силу пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ следует применять его в значении, которое используется в гражданском законодательстве. А в соответствии с требованиями статьи 769 Гражданского кодекса РФ исполнитель обязуется "по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее". Исходя из исследования возможного предмета договора, необходимо отметить, что предметом договора, который может быть заключен с Вашей организацией, не является выполнение опытно-конструкторских работ по разработке образца нового изделия, а именно макета амортизатора, конструкторской документации на него или новой технологии. Следовательно, так как возможный предмет договора не удовлетворяет условиям понятия НИОКР, то при выполнении данных операций Ваша организация не вправе воспользоваться освобождением от НДС, предусмотренным пп. 16 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ. Ведь в процессе осуществления ОКР происходит подготовка научных открытий и разработок для использования их в реальных производственных процессах и новой технике. Подтверждением осуществления, т. е. результатом ОКР, могут являться как опытные образцы новой техники, так и технологическая документация на внедрение новой техники и технологии. А Ваша организация должна будет осуществить работы по транспортированию макета амортизатора и разработать проектную документацию на оснащение транспортного пути, что не связано с разработкой самого опытного образца, а также с внедрением новой техники и технологии. Для квалификации тех или иных работ в качестве НИОКР следует обращаться за соответствующим разъяснением в Миннауки России. При этом имейте в виду, как отмечено в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 2 апреля 2002 г. по делу N А05-10792/01-563/11, поскольку Налоговым кодексом РФ предусмотрена льгота по уплате НДС при выполнении НИОКР за счет средств бюджетов, а предметом договора, по отношению к которому налогоплательщиком применена указанная льгота, является поставка оборудования, суд признал правомерным довод налоговой инспекции о необоснованности применения налогоплательщиком данной льготы. Учитывая все вышеизложенное, по нашему мнению, исходя из содержания работ, которые Ваша организация планирует выполнять для ФГУП, оснований для освобождения данных работ, хотя и выполняемых за счет средств федерального бюджета, от налога на добавленную стоимость нет, данные работы должны облагаться НДС, так как они не являются НИОКР.

Название документа Вопрос: ...По договору между ОАО и МУП первое поставляет последнему тепловую энергию. В январе 2007 г. ОАО уступает ООО право требования долга с МУП в счет погашения долга по договору поставки. Может быть расценена данная сделка как исполнение обязательств сторон друг перед другом путем взаимозачета? Обязаны ли ОАО и ООО применить п. 4 ст. 168 НК РФ и оплатить НДС друг другу на основании платежного поручения? ("Налоги" (газета), 2007, N 17) Текст документа

Вопрос: По договору между ОАО и МУП первое поставляет последнему тепловую энергию. В результате этого возникла задолженность МУП перед ОАО. В свою очередь у ОАО имеется задолженность за приобретенные товары перед ООО. В январе 2007 года ОАО уступает ООО право требования долга с МУП в счет погашения долга по договору поставки. В данном случае между ОАО и ООО производится неденежная форма расчета, т. е. ОАО прекращает обязательство ООО по договору цессии, а ООО прекращает обязательство ОАО по договору поставки. 1. Может быть расценена сделка по уступке права требования долга в счет погашения обязательств ОАО перед ООО как исполнение обязательств сторон друг перед другом путем взаимозачета? 2. Обязаны ли ОАО и ООО в данной ситуации применять п. 4 ст. 168 НК РФ и оплатить НДС друг другу на основании платежного поручения, т. е. создать реальность уплаты НДС? 3. Какие налоговые риски могут возникнуть у ОАО, если НДС не будет перечислен в ООО платежным поручением?

Ответ: 1. Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство может быть прекращено полностью или частично путем зачета встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. При этом, как указано в п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", ст. 410 ГК РФ не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида. По общему правилу в силу ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) без согласия на то должника, если иное не установлено законом или договором. В связи с тем что в соответствии с заключенным Вами договором цессии право требования к МУП "ГТС" передается в зачет прекращения Вашего обязательства оплатить ОАО "Элемент" по договору поставки, заявление, предусмотренное ст. 410 ГК РФ, составлять не нужно. Возможность проведения зачета путем переуступки права требования подтверждается и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27 апреля 2002 г. N 220/02. Таким образом, сделку по уступке права требования долга в счет погашения обязательств ОАО перед ООО необходимо рассматривать как прекращение обязательств зачетом. 2. В соответствии с п. 4 ст. 168 НК РФ сумма НДС, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении, в частности, зачетов взаимных требований. В связи с тем что сделка, описываемая в запросе, направлена на прекращение обязательств зачетом, ОАО "ЧМЗ" и ООО "Элемент" обязаны применять п. 4 ст. 168 НК РФ и оплатить НДС друг другу на основании платежного поручения. 3. На сегодняшний момент в силу кратковременности применения п. 4 ст. 168 НК РФ официальной позиции налогового или финансового органа не существует. Однако, исходя из новой формы декларации по НДС, утвержденной Приказом Минфина России от 7 ноября 2006 г. N 136н, можно говорить о том, что данную норму налоговые органы будут понимать таким образом, что в случае отсутствия уплаты НДС при взаимозачетах покупатель не будет иметь права на принятие "входного" НДС к вычету. Дело в том, что новая форма декларации в разделе "Налоговые вычеты" содержит строку 240 с названием "предъявленная налогоплательщику и уплаченная им на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг, при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету". Таким образом, Минфин России фактически признал, что в отношении вышеуказанных операций право на вычет у покупателя возникает только при условии уплаты НДС на основании платежного поручения. Среди ряда специалистов существует мнение, что вышеуказанную позицию можно оспорить, особенно если речь идет об операциях по приобретению товаров (работ, услуг, имущественных прав), задолженность по которым погашена путем зачета взаимных требований. В качестве аргументов они приводят следующие доводы. При приобретении товара (работы, услуги) покупатель на полном основании принимает к вычету предъявленную ему сумму НДС. На момент приобретения он имеет такое право, так как предполагает осуществить оплату поставщику путем перечисления денежных средств, а не собственным имуществом. На момент зачета взаимных требований покупателю на основании п. 4 ст. 168 НК РФ придется уплатить сумму НДС платежным поручением. Однако вычет уже применен, причем правомерно, тогда как обязанность по восстановлению НДС, принятого ранее к вычету, и дальнейшее принятие налога к вычету из Налогового кодекса РФ не следует. Обязанности по представлению в этом случае уточненной декларации по НДС за период, в котором был применен вычет налога, из НК РФ также не следует, так как уточненные декларации представляются в случаях, установленных ст. 81 НК РФ. Согласно пункту 1 статьи 81 НК РФ уточненные декларации оформляются при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате. Поскольку при приобретении товара (работы, услуги) сумма налога была принята к вычету покупателем правомерно, то об ошибке и исправлении ошибки и соответственно о представлении уточненной декларации говорить некорректно. Вместе с тем до тех пор, пока не появится судебная практика, говорить о том, как отнесутся к этому суды, не представляется возможным. Веским аргументом у налоговиков будет являться абзац 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ, согласно которому вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов. Поскольку при осуществлении зачета взаимных требований абзацем 2 п. 4 ст. 168 НК РФ предусмотрено наличие такого документа, как платежное поручение на уплату НДС, то его отсутствие суды могут расценить как основание для отказа в вычете суммы НДС.

Название документа