Депозитарный учет закладных и секьюритизация ипотечных активов

ДЕПОЗИТАРНЫЙ УЧЕТ ЗАКЛАДНЫХ И СЕКЬЮРИТИЗАЦИЯ ИПОТЕЧНЫХ АКТИВОВ

Ю. ОСАДЧАЯ

Юлия Осадчая, юрист юридической фирмы "Линия права".

С принятием Федеральных законов "Об ипотеке (залоге недвижимости)", "Об ипотечных ценных бумагах" и последующих изменений к нему, а также ряда подзаконных актов Федеральной службы по финансовым рынкам в РФ постепенно получает развитие такая техника рефинансирования, как секьюритизация ипотечных активов. И хотя указанные нормативные правовые акты достаточно подробно регулируют отношения, связанные с оборотом ипотечных ценных бумаг, все возрастающие потребности рынка вызывают необходимость дальнейшего развития законодательства в данной области, в частности в отношении порядка перехода прав по закладным.

Нормы, посвященные правовому регулированию закладных, содержатся в Федеральном законе от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - ФЗ "Об ипотеке"), в соответствии с которым закладной является "именная ценная бумага", передача прав по которой осуществляется в порядке, предусмотренном указанным Законом. В частности, переход прав по закладной урегулирован в ст. 48 ФЗ "Об ипотеке", в соответствии с которой передача прав по закладной осуществляется путем заключения сделки в простой письменной форме с обязательной отметкой о новом владельце, совершаемой лицом, передающим право на закладную, а также предусматривается именно реальная передача закладной, т. е. ее физическое перемещение от одного владельца к другому.

Снижение рисков и повышение эффективности

Вступивший в силу Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (далее - ФЗ "Об ИЦБ") закрепляет специальный механизм рефинансирования совокупности ипотечных кредитов, в том числе удостоверенных закладными, путем эмиссии ипотечных ценных бумаг: облигаций с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатов участия, т. е. речь уже идет о множестве ипотечных кредитов (закладных), составляющих единое ипотечное покрытие. Исходя из положений ФЗ "Об ИЦБ", подготовка ипотечных ценных бумаг к размещению связана с передачей в ипотечное покрытие совокупности закладных, которая должна совершаться эффективно и своевременно. Однако существующий в настоящее время порядок передачи закладных, закрепленный в ФЗ "Об ипотеке", вызывает сложности в отношении массового оборота закладных, существенно повышает издержки, связанные с их передачей, а также повышает вероятность как технических ошибок при проведении соответствующих операций, так и возможность повреждения и утраты закладных. Можно говорить, что нормы ФЗ "Об ипотеке" в большей степени рассчитаны на единичные сделки по передаче закладной, выдача которой направлена на упрощение осуществления индивидуальной сделки с ипотечным кредитом, нежели на операции, связанные с выпуском ипотечных ценных бумаг. В связи с указанными рисками оптимальным решением представляется передача функций по учету перехода прав на ипотечные ценные бумаги профессиональному участнику рынка ценных бумаг, осуществляющему депозитарную деятельность, - депозитарию. Депозитарный учет закладных в данном случае предусматривает учет депозитарием операций с закладными по счетам депо на основании депозитарного договора (договора о счете депо), заключаемого между депозитарием и депонентом (ст. 7 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", далее - ФЗ "О РЦБ"). Следует подчеркнуть, что депозитарный учет ипотечных ценных бумаг представляет собой инструмент обеспечения менее рискового и более эффективного учета перехода прав на ипотечные ценные бумаги, который в значительной степени отвечает концепции действительной продажи (true sale), выработанной зарубежной практикой структурирования сделок по секьюритизации активов, предполагающей действительный, реальный переход права собственности на активы к специально созданному юридическому лицу, обладающему строго ограниченной правоспособностью, потоки платежей при секьюритизации активов которого не смешиваются с потоками платежей продавца указанных активов в процессе его обычной хозяйственной деятельности. Общие положения о бездокументарном учете ценных бумаг содержатся в Гражданском кодексе РФ. Так, ст. 149 ГК РФ прямо предусмотрено, что в определенных законом случаях лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники и т. п.). Как указывалось выше, исходя из определения ФЗ "Об ипотеке" закладная определяется как "именная ценная бумага", удостоверяющая права ее законного владельца, и, таким образом, ее бездокументарный учет допустим. Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" дает определение бездокументарной форме ценной бумаги как форме, "при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо" (ст. 2 ФЗ "О РЦБ"). Тот факт, что в ФЗ "О РЦБ" речь идет только об эмиссионных ценных бумагах, не создает препятствий для депозитария на осуществление такой деятельности в отношении иных ценных бумаг, поскольку ст. 1 ФЗ "О РЦБ" предусматривает, что предметом регулирования указанного Закона являются в том числе отношения, возникающие при обращении иных, не только эмиссионных, ценных бумаг, в случаях, предусмотренных соответствующими федеральными законами. Кроме того, ст. 7 ФЗ "О РЦБ" определяет депозитарную деятельность как "оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги", без какого-либо выделения отдельных видов ценных бумаг. В Положении о депозитарной деятельности также прямо указано, что оно регулирует депозитарную деятельность в отношении всех видов ценных бумаг: как эмиссионных, так и неэмиссионных, как в документарной, так и в бездокументарной форме. <1> -------------------------------- <1> Постановление ФКЦБ от 16.10.1997 N 36 "Об утверждении Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения".

В настоящее время в Правительстве РФ на рассмотрении находится проект Федерального закона "О внесении изменений в Законы "Об ипотеке (залоге недвижимости)", "Об ипотечных ценных бумагах" и "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (в части уточнения порядка перехода прав по закладным)" (далее - законопроект о депучете закладных), направленный на введение указанного механизма и, таким образом, повышающий эффективность обращения закладных. Одной из основных идей законопроекта о депучете закладных является наличие следующих двух (альтернативных) способов передачи закладной для депозитарного учета прав: во-первых, изначальное указание о депозитарном учете закладной в содержании закладной при ее составлении, в этом случае такое указание будет отражено в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) и изменение режима учета прав на закладную с депозитарного на обычный будет возможно только путем внесения в нее изменений; во-вторых, проставление в закладной любым ее владельцем отметки о передаче ее депозитарию для учета прав (временного или постоянного). Если в первом случае депозитарный учет прав по закладной устанавливается более жестко и публично, что делает такую закладную более надежным обеспечением при рефинансировании, то второй вариант предоставляет возможность использовать закладные, которые изначально не предполагалось рефинансировать, и, таким образом, является более гибким. Наличие обоих законодательно закрепленных вариантов представляет собой достаточно эффективный механизм для участников рынка. Законопроект о депучете закладных предусматривает возможность как временного, так и постоянного учета прав на закладную в депозитарии и соответственно возможность выбора между документарной и бездокументарной формами. Например, при временном учете закладной владелец получит возможность потребовать прекращения депозитарного учета прав на нее с соответствующей отметкой депозитария о таком прекращении и, таким образом, перевести закладную в документарную форму. Этот механизм во многом отвечает интересам рынка, когда речь идет об отдельных закладных. Иначе обстоит дело с постоянным учетом прав на закладную в депозитарии. Прекращение депозитарного учета на такие закладные по заявлению владельца не допускается. Представляется, что указанный механизм во многом применим в случае выпуска ипотечных ценных бумаг, когда речь идет о массовом учете закладных. С введением депозитарного учета прав на закладную переход права будет осуществляться в соответствии с законодательством о рынке ценных бумаг. В соответствии со ст. 29 ФЗ "О РЦБ", а также Положением о депозитарной деятельности "право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю, в случае учета прав на ценные бумаги у депозитария - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя". Как уже отмечалось выше, в настоящее время при осуществлении своих прав владелец закладной обязан предъявлять указанную ценную бумагу обязанному лицу, в отношении которого осуществляется соответствующее право. В случае введения депозитарного учета закладных закладная предъявляться не будет. Вместо этого владелец закладной получает право предоставить выписку по счету депо, заверенную уполномоченным лицом и печатью депозитария, которая и будет являться надлежащим доказательством наличия соответствующего права. Законопроект о депучете закладных существенно расширяет перечень случаев, когда закладная не должна предъявляться "физически", к которым, в частности, предлагается отнести случаи, если: - при залоге закладной она передана в депозит нотариуса; - закладная заложена с передачей ее залогодержателю; - на закладной до ее выдачи сделана отметка о постоянном учете прав на нее в депозитарии; - на закладной до ее выдачи сделана отметка о временном учете прав на нее в депозитарии и уведомления о прекращении такого учета не поступило; - на закладной после ее выдачи сделана отметка о постоянном учете прав на нее в депозитарии и обязанное лицо было об этом уведомлено; - на закладной после ее выдачи сделана отметка о временном учете прав на нее в депозитарии, обязанное лицо было об этом уведомлено, а уведомления о прекращении такого учета не поступило.

Специализированный депозитарий ипотечного покрытия

Отдельные вопросы депозитарного учета закладных связаны с деятельностью специализированного депозитария ипотечного покрытия. Институт специализированного депозитария ипотечного покрытия введен ФЗ "Об ИЦБ", в соответствии с которым специализированный депозитарий осуществляет учет и хранение имущества ипотечного покрытия, а также контроль за распоряжением таким имуществом. В законодательстве не существует запрета на осуществление депозитарием функций специализированного депозитария ипотечного покрытия, за исключением дополнительных требований к осуществлению деятельности последнего, в частности: помимо лицензии на осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг, специализированный депозитарий ипотечного покрытия должен также обладать лицензией на осуществление деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов. Применительно к введению депозитарного учета закладных представляется, что в случае выпуска ипотечных ценных бумаг специализированный депозитарий должен осуществлять учет закладных следующим образом: 1) с одной стороны, в качестве специализированного депозитария, в соответствии с п. 1 ст. 33 ФЗ "Об ИЦБ", учитывать закладные, составляющие ипотечное покрытие, путем ведения им реестра ипотечного покрытия; 2) с другой стороны, к закладным, подлежащим включению в состав ипотечного покрытия и/или выбывшим из состава ипотечного покрытия, в таком случае должен быть применим депозитарный учет прав на них. Отметим, что ФЗ "Об ИЦБ", помимо учета имущества, составляющего ипотечное покрытие, путем ведения реестра ипотечного покрытия, закрепляет за специализированным депозитарием функцию по учету и хранению ценных бумаг в документарной форме, составляющих ипотечное покрытие. В отношении учета закладных, не входящих и/или выбывших из состава ипотечного покрытия, специализированный депозитарий будет действовать уже как депозитарий в соответствии с законодательством о рынке ценных бумаг, лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности и депозитарным договором. Еще раз подчеркнем, что при возможной на практике ситуации, когда по договору со специализированным депозитарием осуществляются услуги собственно специализированного депозитария (т. е. ведение учета имущества, составляющего ипотечное покрытие, включая закладные, хранение имущества, составляющего ипотечное покрытие, ведение реестра ипотечного покрытия, контроль за распоряжением имуществом, составляющим ипотечное покрытие, и т. д.) и услуги депозитария по хранению и учету другого имущества, которое предназначено для включения в ипотечное покрытие (например, при замене закладных), крайне важным представляется разделить порядок учета и хранения такого имущества, включая закладные, от имущества, составляющего собственно ипотечное покрытие. В этой связи можно выделить несколько важных причин такого разделения: во-первых, это необходимо по причине разного режима имущества (ипотечное покрытие, а следовательно, все составляющее его имущество, включая закладные, находится в залоге в отличие от другого имущества ипотечного агента, которое может быть включено в ипотечное покрытие или уже выведено из него, так как не отвечает требованиям, предъявляемым к имуществу, которое может входить в ипотечное покрытие); во-вторых, в реестр ипотечного покрытия включается только имущество, составляющее ипотечное покрытие. Если специализированный депозитарий не будет, соответственно, вести раздельный учет такого имущества, то участники сделки не смогут получить достоверную информацию о размере ипотечного покрытия; кроме того, в соответствии с п. 1.3 Положения о деятельности специализированных депозитариев ипотечного покрытия <2>, если специализированный депозитарий совмещает деятельность собственно специализированного депозитария (п. 1.2 Положения) с другой деятельностью, указанная деятельность должна осуществляться отдельным структурным подразделением специализированного депозитария. -------------------------------- <2> Приказ ФСФР РФ от 01.11.2005 N 05-60/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности специализированных депозитариев ипотечного покрытия и Правил ведения реестра ипотечного покрытия".

Объединение в одном договоре функций специализированного депозитария в отношении ипотечного покрытия и депозитария в отношении имущества, не вошедшего в ипотечное покрытие, может иметь еще один важный практический аспект - момент прекращения договора: поскольку если договор со специализированным депозитарием прекращается с момента полного погашения ипотечных ценных бумаг, обеспеченных ипотечным покрытием (включая закладные), то депозитарный договор в отношении имущества (включая закладные), не вошедшего в ипотечное покрытие и/или выбывшего из состава ипотечного покрытия, в данном случае, будет продолжать действовать. Таким образом, введение депозитарного (бездокументарного) учета закладных имеет целый ряд преимуществ, которые, в случае принятия законопроекта о депозитарном учете закладных, позволят создать условия для более эффективного оборота закладных, повысят надежность ипотечных ценных бумаг, а также снизят правовые и технические риски, связанные с учетом прав на закладную. Иные же вопросы практического применения депозитарного учета закладных предстоит разрешать в процессе структурирования сделок по секьюритизации ипотечных активов.

Название документа