Правовое регулирование рефинансирования ипотечных кредитов

(Коновалов А.) ("Корпоративный юрист", 2007, N 4) Текст документа

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РЕФИНАНСИРОВАНИЯ ИПОТЕЧНЫХ КРЕДИТОВ

А. КОНОВАЛОВ

Артем Коновалов, заместитель директора Юридического департамента ОАО "БИНБАНК".

Некоторые банки уже сегодня проводят операции по рефинансированию кредитов. Однако это практически не влияет на рынок ипотечного кредитования из-за небольшого объема таких операций, проведение которых ограничивается не только экономическими факторами, но и отсутствием должного правового регулирования. Автор статьи предлагает свое видение правовой модели и механизмов рефинансирования ипотечных жилищных кредитов.

Огромную роль в развитии ипотеки играет рефинансирование ипотечных кредитов, т. е. возможность уступать требования по ипотечным кредитам другому финансовому институту, который самостоятельно выпускает ипотечные ценные бумаги и размещает их на фондовом рынке. За счет этого банки могут расширять объемы кредитования даже в условиях ограниченного доступа к долгосрочным финансовым ресурсам, снижать процентные ставки по кредитам и увеличивать срок кредитования. В первую очередь важно определить, что представляет собой модель рефинансирования ипотечных кредитов. Данный вопрос необходимо рассматривать и в плоскости отношений по рефинансированию между банком и заемщиком, и в плоскости отношений между кредитными организациями.

Рефинансирование ипотечных кредитов при субъектном составе "банк - заемщик"

Зачастую в банковской практике такой способ рефинансирования называют терминами "перекредитовка" или "перекредитование", которые в самом общем виде обозначают досрочное погашение одного кредита за счет кредитных средств, полученных заемщиком по новому кредитному договору. К перекредитованию заемщики, как правило, прибегают в следующих случаях: - получен кредит, но ставка за пользование денежными средствами гораздо выше рыночной; - кредит получен, например, на однокомнатную квартиру, а спустя несколько лет заемщик решил приобрести квартиру большей площади также на заемные деньги. С учетом имеющейся практики можно выделить два способа перекредитования. Проанализируем подробнее особенности каждого из них.

Первый способ перекредитования

Заемщик получает кредит у нового банка и гасит за счет этих средств ранее полученный заем. Технология такого рефинансирования заключается в следующем: 1) заемщик одобряется рефинансирующим банком и получает там подтверждение на выдачу кредита на цели погашения ранее полученного кредита в другой кредитной организации; 2) заемщик запрашивает у своего кредитора расчет суммы задолженности на определенную дату и передает его в рефинансирующий банк; 3) в день, на дату которого рассчитана сумма задолженности заемщика, рефинансирующий банк предоставляет кредит, который направляется заемщиком в погашение первоначального кредита; 4) после погашения кредита заемщик совместно с кредитором осуществляет действия по погашению регистрационной записи об ипотеке заложенного имущества; 5) между заемщиком и рефинансирующим банком заключается договор ипотеки недвижимого имущества, высвобожденного из-под залога. Теперь охарактеризуем риски, которые несет рефинансирующий банк при осуществлении процедуры перекредитования заемщика. Риск N 1. В соответствии со сложившимися на рынке ипотечного кредитования правилами, погашение кредита производится путем пополнения счета, открытого заемщиком в банке-кредиторе, с последующим списанием оттуда средств банком в счет погашения обязательств на основании так называемого длительного распоряжения заемщика о списании. Более того, согласно требованиям п. 2.1.2 Положения ЦБР от 31 августа 1998 г. N 54-П <1>, предоставление кредитных средств заемщику может осуществляться банками посредством зачисления этих средств на банковский счет клиента - заемщика физического лица. Следовательно, рефинансирующий банк не вправе единовременно направить кредитные средства для погашения кредитных обязательств на корреспондентский счет кредитора заемщика. -------------------------------- <1> Положение ЦБР от 31.08.1998 N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)".

Таким образом, рефинансирующий банк после предоставления кредита и зачисления денежных средств на открытый в банке-кредиторе счет заемщика может столкнуться с тем, что заемщик, будучи владельцем счета, воспользуется денежными средствами нецелевым образом (например, получит их через кассу либо направит на свой счет в каком-либо ином банке). Банк-кредитор, выступающий также в роли обслуживающей организации, не вправе препятствовать заемщику в реализации его планов и обязан выполнять поручения заемщика как клиента банка. В данном случае при недобросовестных действиях заемщика риск рефинансирующего банка заключается в том, что, во-первых, кредитные средства будут использованы не по целевому назначению, а во-вторых, выданный кредит останется без должного обеспечения. Риск N 2. При выдаче кредита банк, проведя необходимый анализ рисков, должен сформировать резерв на возможные потери по ссуде. Размер такого резерва зависит от множества факторов. При этом чем больше риск по невозврату кредита, тем больше резерв и, наоборот, чем меньше риск, тем меньше резерв. Согласно п. 3.7.2.4 Положения ЦБР от 26 марта 2004 г. N 254-П, обслуживание долга по ссуде не может быть признано хорошим, если "ссуда прямо либо косвенно (через третьих лиц) предоставлена заемщику кредитной организацией в целях погашения долга по ранее предоставленной ссуде..." <2>. Следовательно, исходя из рассматриваемого нормативно-правового акта и с учетом анализа прочих обстоятельств, выдаваемый на означенные цели кредит попадает в 3-ю категорию качества, а резерв по нему составляет до 50% от суммы основного долга. Г. Симонова высказала опасение, что "в соответствии с банковским законодательством, под сделку по выдаче кредита на погашение предыдущего банку будет необходимо создать 100-процентные резервы, что ему крайне невыгодно" <3>. Указанное мнение специалиста представляется спорным, поскольку данная норма распространяется лишь на те случаи, когда банк предоставляет кредит в погашение кредита, ранее им предоставленного этому же заемщику, что было подтверждено Департаментом банковского регулирования и надзора Банка России <4>. -------------------------------- <2> Положение ЦБР от 26.03.2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности". <3> Доступно на сайте: http://www. bankir. ru/news/newsline/01.11.2005/40333. <4> Ответ Банка России на запрос кредитной организации (исх. N 15-1-1-9/2491 от 15.09.2005).

Принимая во внимание изложенное, важно отметить, что до тех пор, пока соответствующее разъяснение не будет внесено в Положение Банка России N 254-П, банки будут обоснованно опасаться проводить сделки по рефинансированию кредитов в связи с необходимостью формировать столь большой резерв на возможные потери по ссуде. Риск N 3. При перекредитовании по приведенной модели заемщик сначала гасит кредит, затем прекращает обременение и только потом заключает договор ипотеки с рефинансирующим банком, а последний все это время остается без должного обеспечения выданного кредита. Более того, у рефинансирующего банка вовсе отсутствуют гарантии того, что заемщик придет заключать с ним договор ипотеки. Сложность ситуации состоит в том, что действующее законодательство РФ не предусматривает в качестве обстоятельства для возникновения ипотеки в силу закона предоставление кредита на погашение ранее выданного. При наличии такой нормы и соответствующих подзаконных правовых актов банк был бы гарантирован в том, что он обладает правами залогодержателя на принадлежащее заемщику недвижимое имущество с момента предоставления и зачисления кредита в погашение обязательств заемщика перед рефинансируемым банком. Логика предлагаемой нормы также заключается в том, что основанием для прекращения залога по Гражданскому кодексу является прекращение обеспеченного им обязательства. Таким образом, существующий залог прекращается в связи с погашением основного кредитного обязательства за счет средств рефинансирующего банка, а новый кредитор должен приобрести права залогодержателя аналогично тому, как их приобрел банк, предоставивший первоначальный кредит (например, на приобретение квартиры). Надо иметь в виду, что даже при введении нормы о возникновении ипотеки в силу закона в пользу рефинансирующего банка будет присутствовать временной разрыв между моментом погашения регистрационной записи об ипотеке и моментом регистрации новой записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (далее - ЕГРП). Этот разрыв позволит недобросовестному заемщику после погашения регистрационной записи, к примеру, произвести отчуждение ранее заложенного и подлежащего новому залогу объекта недвижимости. Однако рефинансирующий банк все же сможет при этом использовать некоторые способы защиты своих прав. Рассмотрим один из них. В соответствии с п. 6 ст. 12 Федерального закона от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" ЕГРП состоит из отдельных разделов, содержащих записи о каждом объекте недвижимого имущества. Каждый раздел включает три подраздела. В подраздел III вносятся записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое имущество (сервитуте, ипотеке, доверительном управлении, аренде, аресте имущества, заявлении о праве требования в отношении объекта недвижимого имущества и других), дата внесения записи, имя государственного регистратора и его подпись. В рассматриваемом пункте названного Закона также предусмотрено, что "при заявлении о государственной регистрации права, ограничения (обременения) права или сделки с объектом недвижимости в графу "Особые отметки" Единого государственного реестра прав вносится запись о данном заявлении, которая указывает на существование правопритязания в отношении данного объекта". Кроме того, в п. 2 ст. 28 анализируемого Закона отмечено: "если права на объект недвижимого имущества оспариваются в судебном порядке, государственный регистратор в графу "Особые отметки" вносит запись о том, что в отношении данных прав заявлено право требования со стороны конкретного лица". Таким образом, основываясь на приведенных нормах, в целях минимизации своих рисков рефинансирующий банк после выдачи кредитных средств может направить в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, заявление с просьбой занести в графу "Особые отметки" сведения о том, что в связи с заключением с правообладателем объекта недвижимости кредитного договора после погашения регистрационной записи об ипотеке объект государственной регистрации подлежит обременению новой ипотекой в соответствии с определенными нормами федерального законодательства. При включении такой информации в ЕГРП заемщику будет сложнее совершить сделку с объектом недвижимого имущества, поскольку добросовестный покупатель в обязательном порядке затребует от продавца соответствующую выписку из ЕГРП, из которой узнает, что данный объект подлежит залогу. В случае если сделка все-таки состоится, покупатель недвижимости не будет являться добросовестным, в связи с чем процедура оспаривания его права собственности, к примеру со стороны банка, будет упрощена. Банк сможет в судебном порядке требовать внесения сведений о нем как о залогодержателе объекта, после чего на законных основаниях требовать обращения взыскания на предмет залога, находящийся у нового собственника (как известно, при переходе права собственности на предмет ипотеки право залога сохраняется за залогодержателем). В целях минимизации риска отказа заемщика от заключения договора ипотеки рефинансирующий банк может заключить с ним последующий договор ипотеки имущества еще до выдачи кредита. Однако по общему правилу на такого рода сделку потребуется согласие действующего залогодержателя, который, скорее всего, такого согласия не даст из-за отсутствия желания потерять заемщика. Поэтому данная схема может быть применена только в отдельных случаях рефинансирования.

Второй способ перекредитования

Перекредитование производится в рамках уже существующих кредитных обязательств между заемщиком и банком. В данном случае суть перекредитования состоит в том, что банк посредством заключения дополнительного соглашения к кредитному договору снижает заемщику процентную ставку. Этот способ, в отличие от первого, технически прост в реализации, так как не требует переоформления залоговых отношений и не несет рисков, связанных с отсутствием обеспечения кредита. Однако и он имеет свои подводные камни. Так, согласно п. 3.7.2.2 Положения Банка России N 254-П, обслуживание по ссуде не может быть признано хорошим, если "ссуда реструктурирована, то есть на основании соглашений с заемщиком изменены существенные условия первоначального договора по ссуде в сторону, более благоприятную для заемщика, в том числе если указанные соглашения предусматривают увеличение сроков возврата основного долга, снижение процентной ставки, за исключением изменения процентной ставки, осуществляемого в соответствии с условиями договора (например, в случае плавающей процентной ставки, если ее изменение осуществляется в соответствии с условиями первоначального договора, в том числе в связи с изменением ставки рефинансирования Банка России, иной базовой процентной ставки)". Данная норма предполагает двоякое толкование. С одной стороны, из буквального ее толкования (в связи с открытым перечнем исключений) следует вывод о том, что в случае, если в первоначальном кредитном договоре стороны установили, что размер процентной ставки может быть уменьшен банком, то при заключении соответствующего дополнительного соглашения банку не понадобится проводить дополнительное формирование резерва. С другой стороны, Банк России указывает, что изменение процентной ставки должно быть обусловлено определенной конъюнктурой рынка. Следовательно, и в отношении второго способа перекредитования в настоящее время отсутствует ясное понимание того, при наступлении каких обстоятельств должен формироваться резерв на возможные потери по ссуде. Стоит также заметить, что, как правило, банки прибегают к данному способу, когда боятся потерять своего клиента либо когда существует реальная возможность рефинансирования кредита заемщика сторонним банком. Итак, на сегодня вопрос рефинансирования кредитов не урегулирован законодательством РФ детальным образом. Для достижения полезного результата изменениям должны подвергнуться нормы Закона об ипотеке, Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", а также нормы банковского законодательства.

Рефинансирование ипотечных кредитов при субъектном составе "банк - банк"

В условиях роста объемов ипотечного кредитования в нашей стране многие банки, выдающие населению кредиты под залог недвижимого имущества, вынуждены прибегнуть к поиску финансирования данной программы. Наиболее часто кредитные организации используют такие способы привлечения денежных средств, как выпуск ценных бумаг, продажа части сформированного портфеля ипотечных кредитов и получение целевой кредитной линии (кредита) на данный проект. Рассмотрим более подробно два наиболее интересных способа рефинансирования ипотечных кредитов, а именно продажу пулов закладных и привлечение кредита, обеспеченного залогом пула закладных.

1. Продажа пулов закладных как способ рефинансирования ипотечных кредитов

В связи с появлением на рынке ипотечного кредитования "нового" инструмента, удостоверяющего права банков-кредиторов на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному залогом недвижимого имущества, в виде закладной, в правоприменительной практике все чаще возникают вопросы в отношении порядка заключения сделки по передаче прав, удостоверенных такой ценной бумагой. На практике при уступке прав по ипотечному кредиту, права кредитора по которому не подтверждены закладной, в соответствии с нормами ст. 355, 382 - 390 ГК РФ и Приказом Минюста РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. N 289/235/290 заключаются договоры уступки прав по кредиту и обязательству, обеспечивающему исполнение кредитного обязательства. Эти договоры в обязательном порядке нотариально удостоверяются и передаются в орган по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в целях государственной регистрации. Государственная регистрация договора осуществляется в установленный Федеральным законом N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" месячный срок при условии внесения платы за регистрацию. Таким образом, уступка прав по ипотечному кредиту, не удостоверенному закладной, является довольно длительной и дорогостоящей процедурой. Использование закладной при ипотечном кредитовании призвано обеспечить более быструю и упрощенную процедуру уступки прав по кредитам (передачу прав по закладным), так как такая сделка не требует нотариального удостоверения и государственной регистрации, а следовательно, может быть заключена в более короткий срок. Вместе с тем отнюдь не все участники гражданского оборота считают, что процедура уступки прав по закладной имеет упрощенный характер. В связи с этим одним из вопросов, подлежащих рассмотрению, является обязательность нотариального удостоверения и государственной регистрации сделки по передаче прав по закладной. Сторонники подхода, в соответствии с которым при сделке по передаче прав по указанной ценной бумаге нотариальное удостоверение и государственная регистрация необходимы, основываются на следующих положениях законодательства РФ. В абз. 2 п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке указано, что передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). Нормы Гражданского кодекса, регламентирующие уступку требования, в частности п. 1 и п. 2 ст. 389, определяют, что: 1) уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме; 2) уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Таким образом, поскольку договор ипотеки подлежал обязательному нотариальному удостоверению и государственной регистрации, сделка по передаче прав по закладной, которая подтверждает права залогодержателя по кредитному обязательству и обязательству, возникающему из залога недвижимого имущества, также требует нотариального удостоверения и государственной регистрации. Представляется, что такое толкование указанных норм не может считаться верным по следующим причинам: 1. В п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке указано, что "передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме". Более того, вышеприведенная норма абз. 2 п. 1 ст. 48 данного Закона не регламентирует условия и порядок передачи этих прав, а определяет лишь последствия их передачи. Итак, действия, предусмотренные Законом об ипотеке и необходимые для передачи прав по закладной, влекут последствия, обусловленные переменой лиц в обязательстве. 2. Предметом сделки является ценная бумага (закладная), в связи с отчуждением и передачей которой к ее приобретателю переходят права, которые она удостоверяет. Для отчуждения ценной бумаги закон не предъявляет каких бы то ни было специальных требований в отношении формы совершения сделки и ее государственной регистрации. Таким образом, для передачи прав по закладной по Закону об ипотеке требуется выполнение двух условий, а именно: 1) должен быть подписан договор передачи прав по закладной; 2) залогодержателем на закладной должна быть проставлена отметка о новом владельце этой ценной бумаги в соответствии с требованиями Закона об ипотеке. Применительно к сделкам по передаче прав по закладной существует еще одна проблема - определения обязательности регистрации приобретателя прав по закладной (владельца закладной) в ЕГРП в качестве залогодержателя. Как уже указывалось, ст. 48 Закона об ипотеке определяет способ и форму совершения сделки по передаче прав по закладной. В п. 3 этой статьи говорится, что приобретатель закладной считается ее законным владельцем, если его права основываются на сделке по передаче прав по закладной и отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Вместе с тем ст. 16 Закона об ипотеке предоставляет законному владельцу закладной право потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в ЕГРП в качестве залогодержателя с указанием его имени и места регистрации (для юридического лица - наименования и места нахождения). Подчеркнем, что указанная статья лишь предоставляет право приобретателю прав по закладной зарегистрироваться в ЕГРП, но никак не обязывает его сделать это. Законный владелец закладной может использовать данное право в целях упрощения процедуры взаимодействия с заемщиком при доказывании своих прав на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой. Статьей 17 Закона об ипотеке предусмотрено, что при осуществлении своих прав владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (заемщику), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию. В то же время в силу п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке заемщик, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в ЕГРП в качестве залогодержателя с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи (аннуитетные платежи по погашению кредита) по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Таким образом, предоставленное заемщику право требовать от законного владельца предъявления ему закладной не может быть реализовано после регистрации приобретателя закладной в ЕГРП в качестве залогодержателя и предъявления заемщику документов, подтверждающих факт такой регистрации. В то же время отсутствие или наличие в ЕГРП записи о регистрации приобретателя закладной (законного владельца закладной) в качестве залогодержателя не влияет на действительность сделки по передаче прав по закладной. Регистрация законного владельца закладной в ЕГРП не является сделкой гражданско-правового характера и тем более не входит в состав действий, необходимых для надлежащего оформления сделки по передаче прав по закладной в целом. Учитывая изложенное и принимая во внимание, что регистрация законного владельца закладной в ЕГРП осуществляется в административном порядке и является самостоятельным правоотношением, не зависящим от правоотношения по передаче прав по закладной, можно сделать вывод о том, что государственная регистрация законного владельца закладной не влияет на действительность сделки по передаче прав по закладной. Следовательно, в связи с тем, что в отличие от сделки по уступке прав по ипотечному кредиту в отношении сделки по передаче прав по закладной законодательством РФ не установлено требование о ее государственной регистрации, такая сделка может быть заключена в кратчайшие сроки (в течение одного рабочего дня). Важное практическое значение имеет и срок, в течение которого регистрирующий орган обязан зарегистрировать приобретателя закладной в ЕГРП в качестве залогодержателя. Так, в соответствии с п. 3 ст. 16 Закона об ипотеке регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть внесена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки, при предъявлении документов, необходимых для такой регистрации. Однако надо иметь в виду, что в случае заключения сделки по продаже кредитного портфеля с большим количеством закладных между кредитными организациями установленный законодательством срок для регистрации законного владельца закладной в ЕГРП заведомо невыполним. К примеру, в 2004 г. предметом подобной сделки одного ипотечного банка стали более 300 закладных на сумму несколько десятков миллионов долларов США. Крайне сложно представить, чтобы регистрирующий орган в течение одного рабочего дня зарегистрировал этот банк в качестве залогодержателя по указанному количеству закладных. Еще одним важным преимуществом сделки по приобретению прав по ипотечному кредиту с использованием закладной является возможность минимизировать расходы приобретателя прав в части оплаты государственной пошлины, взимаемой при регистрации договоров. Как правило, на практике расходы по оплате указанной пошлины несет приобретатель прав (цессионарий). Но при передаче прав по закладной сама сделка не требует обязательной государственной регистрации, а приобретатель закладной вправе по собственному усмотрению решить вопрос, регистрироваться ли ему в качестве залогодержателя в ЕГРП. Подводя итог, можно сделать вывод о том, что, если права кредитора удостоверены закладной, процедура уступки прав по ипотечному кредиту носит упрощенный характер. Важным преимуществом закладной в части уступки прав по ипотечным кредитам является возможность быстрого оформления сделки, которая не требует оплаты нотариального тарифа и государственной пошлины, что в условиях развивающегося рынка ипотечного кредитования в России привлекает интерес кредитных организаций к использованию закладных в качестве инструмента рефинансирования ипотечных кредитов.

2. Привлечение кредита под залог пула закладных как способ рефинансирования ипотечных кредитов

В связи с тем, что данный вид залога должным образом не урегулирован на законодательном уровне и является новым в банковской практике, при уяснении и согласовании условий подобных сделок возникает целый ряд вопросов. Рассмотрим некоторые из них.

Оценка размера обеспечения

При согласовании условий сделки по залогу закладных необходимо учитывать, что объем обеспечения кредита будет постоянно уменьшаться, причем невозможно точно спрогнозировать насколько. Данное обстоятельство объясняется тем, что должник по закладной производит, как правило, ежемесячные платежи по погашению задолженности. В связи с этим остаток его ссудной задолженности по кредиту сокращается, что неизбежно влечет снижение стоимости закладной как предмета залога. Кроме того, должник вправе осуществить частичное либо полное досрочное исполнение своих обязательств, по результатам которого заложенная закладная как предмет залога может вовсе обесцениться. С учетом специфики рассматриваемого правоотношения сторонам следует, во-первых, установить минимальный размер обеспечения кредита, а во-вторых, договориться о конкретном способе и порядке поддержания согласованного минимального размера обеспечения заемщиком, например, путем замены и передачи в залог дополнительных закладных. В связи с отсутствием детального законодательного урегулирования данного вопроса, чтобы обеспечить соблюдение интереса залогодержателя в наличии должного размера обеспечения, в кредитном договоре целесообразно предусмотреть: - обязанность заемщика поддерживать установленный размер обеспечения выданного кредита независимо от того, насколько изменяется стоимость каждой конкретной заложенной закладной в период существования кредитного обязательства; - обязанность заемщика в определенные кредитным договором сроки (например, ежемесячно либо ежеквартально) сообщать кредитору сведения о досрочном погашении (полном либо частичном) должниками задолженности по заложенным закладным, а также о результатах мониторинга стоимости обеспечения по кредиту; - право кредитора потребовать досрочного исполнения обязательств заемщика в случае снижения размера обеспечения по сравнению со значением, указанным в кредитном договоре.

Замена заложенных закладных

Необходимость в замене закладных и/или передаче в залог дополнительных закладных появляется в тех случаях, когда существует вероятность снижения согласованного сторонами размера обеспечения предоставленного кредита. К наиболее распространенным случаям, которые могут повлечь снижение установленного объема обеспечения, относятся: 1) досрочное погашение (полное либо частичное) должником задолженности по кредиту и 2) наступление дефолта закладной. Под дефолтом закладной следует понимать наступление хотя бы одного из следующих обстоятельств: - невнесение должником в установленные закладной сроки очередного ежемесячного платежа по погашению кредита; - наступление страхового случая по рискам, связанным с жизнью и здоровьем должника либо с утратой и повреждением заложенного имущества; - предъявление исковых требований, удовлетворение которых может повлечь ограничение либо утрату права собственности должника на заложенное недвижимое имущество. Поскольку досрочное погашение кредита снижает рыночную стоимость закладной, а дефолт закладной, как правило, связан с возникновением у ее владельца неблагоприятных последствий, которые также могут повлечь снижение стоимости данной ценной бумаги, в целях обеспечения интересов залогодержателя важно оговорить механизм замены таких закладных. Процедура замены представляет собой, с одной стороны, передачу в залог дополнительных закладных, а с другой стороны, возврат залогодателю досрочно погашенных либо дефолтных закладных. Для случаев, когда стоимость обеспечения по кредиту уменьшается естественным образом, т. е. в связи со снижением рыночной стоимости заложенных закладных в результате выполнения должниками обязательств по внесению ежемесячных платежей, договор залога должен предусматривать обязанность заемщика передать залогодержателю дополнительные закладные в количестве, достаточном для поддержания согласованного размера обеспечения. Передача в залог дополнительных закладных при этом не сопровождается возвратом каких-либо из ранее заложенных. Исходя из того, что качество и ликвидность заложенного имущества имеет существенное значение для залогодержателя, в договоре залога могут быть установлены основные требования, предъявляемые залогодержателем к закладным, предлагаемым для замены или дополнительной передачи. В частности, могут оговариваться требования к документальному подтверждению платежеспособности должника по закладным; к техническому состоянию объекта недвижимости, право залога на который удостоверяется закладной; к характеристике закладной, в том числе к первоначальному залогодержателю, процентной ставке, минимальной и максимальной сумме выданного кредита, наличию дополнительного обеспечения кредита и т. д.

Идентификация предмета залога

Как показывает практика, порой в процессе существования залогового обязательства сторонам приходится менять предмет залога. В этой связи представляется важным, с одной стороны, соблюсти требования законодательства РФ по идентификации предмета залога, а с другой - упростить процедуру его замены. Для обозначения предмета залога легче всего указать в соответствующем договоре перечень заложенных закладных и их характеристик. Однако при этом в случае необходимости изъятия из состава обеспечения закладных или внесения в залог новых закладных стороны будут вынуждены подписывать дополнительные соглашения к данному договору об изменении предмета залога, что существенно усложнит операционную сторону вопроса. В этой ситуации важно найти предельно простую, с технической точки зрения, схему совершения сделки, которая, в частности, позволит избежать заключения дополнительных соглашений при изменении состава обеспечения. Например, можно заключить договор залога, где в качестве идентификации предмета залога будет указываться его наименование (закладные), минимальный объем обеспечения, который должен поддерживаться залогодателем, а также согласованная сторонами оценка предмета залога. Тогда при передаче в залог или возврате закладных стороны смогут ограничиться оформлением соответствующих актов приема-передачи. Важно, что в данном случае не потребуется систематически составлять дополнительные соглашения за подписью первых лиц, а будет достаточно оформлять акты приема-передачи за подписью лиц, фактически осуществляющих передачу и прием закладных. Для установления соответствия данного варианта требованиям законодательства необходимо обратиться к ст. 339 ГК РФ, по которой "в договоре залога должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом". Итак, в целях соблюдения законодательства РФ по идентификации в договоре залога его предмета в таком договоре следует определить лишь предмет залога и его оценку. В рассматриваемом случае предмет залога будет идентифицироваться обозначением наименования ценной бумаги (закладная) и описанием ее характеристик в акте приема-передачи. Согласованная сторонами оценка предмета залога и минимальный размер обеспечения, поддерживаемый залогодателем, также должен указываться в договоре залога. Таким образом, можно сделать вывод, что предложенная выше схема оформления договора залога отвечает требованиям законодательства РФ и может быть применена участниками правоотношений по залогу закладных.

Упрощенный порядок обращения взыскания

При заключении любого кредитного договора для лица, предоставляющего кредитные средства, очень важны вопросы, связанные с выбором способа обеспечения обязательств заемщика, а также с возможностью быстрого и наиболее эффективного удовлетворения собственных интересов за счет такого обеспечения. При залоге закладных в качестве одного из возможных способов обеспечения исполнения обязательств особо значимыми обстоятельствами для залогодержателя будут являться: 1) определение необходимости обращения в судебные инстанции в целях удовлетворения своих требований за счет стоимости заложенного имущества и/или признания прав на закладные за лицом, приобретшим права по ним в результате обращения взыскания; 2) определение необходимости совершения каких-либо юридически значимых действий залогодателем закладных (подписания договора передачи прав, проставления отметки о новом владельце закладной) после возникновения оснований для обращения взыскания. Закон об ипотеке и п. 2 ст. 349 ГК РФ прямо предусматривают возможность согласования сторонами внесудебного порядка обращения взыскания на заложенные закладные. Более того, детали проведения подобной внесудебной процедуры могут быть оговорены сторонами непосредственно в договоре залога. Это дает данному виду залога определенные преимущества перед залогом недвижимости, поскольку требование залогодержателя может быть удовлетворено за счет стоимости недвижимости только на основании нотариально удостоверенного соглашения, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания (п. 1 ст. 349 ГК РФ). К процедуре обращения взыскания на имущество косвенно относится и норма ст. 16 Закона об ипотеке, определяющая порядок государственной регистрации лица, которое приобрело права по закладным (в том числе в результате обращения взыскания), в качестве залогодержателя в ЕГРП. Как следует из п. 3 указанной статьи, чтобы такое лицо имело возможность зарегистрировать себя в качестве залогодержателя в ЕГРП, его права на закладные должны подтверждаться: - сделкой по передаче прав, заключенной в соответствии с рассматриваемым законом, и отметкой на закладной, произведенной ее предшествующим владельцем или ипотечным залогодержателем, - в случае, установленном п. 4 ст. 49 Закона об ипотеке, либо - решением суда о признании за заявителем прав по закладной. А поскольку порядок передачи прав по закладной регламентируется ст. 48 Закона об ипотеке, то для регистрации их приобретателя в ЕГРП в качестве залогодержателя закладная должна перейти к нему на основании договора передачи прав, заключенного согласно требованиям ст. 48 Закона об ипотеке, и отметки, проставленной вышеуказанными лицами. В случае если права на закладную возникли у лица по каким-либо другим основаниям, для регистрации в ЕГРП ему придется предоставить соответствующее решение суда. Таким образом, при определении способа обращения взыскания на заложенные закладные в первую очередь необходимо уделить внимание тому, какой договор ляжет в основу передачи прав и чьим правом (обязанностью) станет проставление отметки о новом владельце закладной. Статьей 49 Закона об ипотеке предусмотрены три способа удовлетворения требований кредитора из заложенного имущества во внесудебном порядке.

Способ N 1: реализация имущества с торгов

В соответствии с п. 1. ст. 350 ГК РФ реализация заложенного имущества, на которое в силу ст. 349 ГК РФ обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов. Действующим законодательством РФ не предусмотрена обязанность залогодателя проставлять отметку о новом владельце закладной в пользу победителя торгов, а потому последний будет вынужден дополнительно обращаться в суд в целях признания своих прав на закладные.

Способ N 2: реализация имущества путем передачи прав по закладным

При наличии оснований для обращения взыскания на предмет залога залогодатель заключает сделку по передаче принадлежащих ему прав по закладным и за счет вырученных денег удовлетворяет требование кредитора по обеспеченному залогом обязательству. Стоит отметить, что Закон об ипотеке не устанавливает, в чью пользу должно осуществляться отчуждение прав. Это позволяет сделать вывод о том, что права по закладным могут быть переданы как не участвующему в сделке лицу, так и самому залогодержателю закладных. В последнем случае, в результате заключения договора передачи прав по закладным, обязательство залогодателя по погашению имеющейся задолженности прекратится зачетом его встречного однородного требования к залогодержателю закладных по оплате приобретаемых прав. Данный способ обращения взыскания изначально не предполагает обращения в суд. Однако если залогодатель по каким-либо причинам откажется заключить договор передачи и/или проставить отметку о новом владельце, залогодержатель (или иной приобретатель прав) будет вынужден прибегнуть к помощи суда в целях понуждения залогодателя к заключению договора и перевода на себя прав по закладным. Следовательно, удовлетворение требований кредитора не может быть осуществлено без активного участия залогодателя, что снижает эффективность данного способа.

Способ N 3: реализация имущества путем отчуждения прав на основании залоговой надписи

При неисполнении или ненадлежащем исполнении залогодателем обязательств по кредитному договору залогодержатель может на основании проставленной залогодателем специальной передаточной залоговой надписи передать третьим лицам права по закладной, чтобы удержать сумму обеспеченного ее залогом обязательства из вырученных денег. При этом залогодержатель должен заключить с третьим лицом договор передачи прав и проставить в его пользу отметку о новом владельце закладной. В данном случае за признанием прав покупателя закладной не придется обращаться в суд, поскольку они будут подтверждаться сделкой по передаче прав и отметкой о новом владельце (что соответствует требованиям абз. 2 п. 3 ст. 16 Закона об ипотеке). Но чтобы иметь возможность применить этот способ обращения взыскания без ущемления интересов сторон, им следует в обязательном порядке отразить в договоре залога минимальную продажную цену прав по закладной для такого случая. Иначе у залогодержателя появится возможность продать закладную по явно заниженной цене, что, несомненно, негативно скажется на имущественном интересе залогодателя.

Реализация имущества "смешанным" способом

Применяя любой из первых двух способов обращения взыскания в отдельности, приобретатель закладных может оказаться в положении, когда он будет вынужден обратиться в судебные инстанции за признанием своих прав. Данное обстоятельство способно оказать влияние как на формирование интереса потенциальных покупателей прав по закладным, так и на цену закладных, в которую приобретатель, скорее всего, "заложит" и вероятные расходы, связанные с судебным разбирательством. В то же время участники гражданского оборота могут применять сразу несколько либо все имеющиеся способы обращения взыскания, поскольку Закон об ипотеке в этом их никак не ограничивает. Например, вполне допустима такая ситуация: стороны согласовали условие о продаже имущества с торгов, и залогодатель дополнительно проставил на закладных залоговую надпись. Тогда, заключая договор передачи прав по закладным с победителем торгов, залогодержатель в силу предоставленных залоговой надписью полномочий сможет самостоятельно проставить отметку о новом владельце, которому поэтому не придется требовать в суде признания своих прав на закладные, чтобы быть зарегистрированным в качестве залогодержателя. Подводя итог вышеизложенному, представляется необходимым заметить, что для развития практики рефинансирования ипотечных кредитов потребуется внесение корректировок в некоторые законодательные акты, предусматривающих: - возникновение ипотеки в силу закона на объект недвижимости при предоставлении заемщику целевых кредитных (заемных) средств на погашение ранее выданного ипотечного кредита; - возможность предоставления заемщику кредитных средств не на его банковский счет, открытый в кредитной организации, а на указанный заемщиком банковский счет третьего лица; - сохранение ипотечного кредита в той же группе риска при снижении кредитной организацией заемщику процентной ставки за пользование кредитом до размера рыночной при условии, что у заемщика отсутствуют просрочки по выданной ссуде либо данные просрочки носят технический характер и являются незначительными.

------------------------------------------------------------------

Название документа