Криминообразующие признаки незаконного использования товарного знака

КРИМИНООБРАЗУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ НЕЗАКОННОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ТОВАРНОГО ЗНАКА

С. С. ВИТВИЦКАЯ

Витвицкая С. С., доцент, докторант Ростовского юридического института МВД РФ, кандидат юридических наук.

Статья 180 УК охраняет законные интересы и права владельцев товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а также предупредительной маркировки (далее - товарных знаков). Криминообразующими признаками незаконного использования указанных обозначений товаров и услуг выступают альтернативно: 1) неоднократность совершения деяния, указанного в диспозиции нормы; 2) причинение в результате деяния крупного ущерба. Существование такого криминообразующего признака, как неоднократность, на фоне исключения из текста УК РФ ст. 16 "Неоднократность" и соответствующих квалифицирующих признаков из всех статей уголовного закона можно оценить как техническую ошибку разработчиков Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ <1>. Неудивительно, что в этой ситуации правоприменители не практикуют возбуждение уголовного преследования по признаку неоднократности. -------------------------------- <1> Противоположного мнения придерживается В. А. Кондрашина. См.: Кондрашина В. А. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака по законодательству России и зарубежных стран: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2004.

Содержание другого криминообразующего признака незаконного использования товарного знака - "крупный ущерб" - определяется в уголовно-правовой литературе по-разному. Многие исследователи понимают под ущербом как имущественный, так и моральный вред, нанесенный деловой репутации законного владельца (лицензиата) соответствующих обозначений товаров и услуг <2>. По мнению других ученых, по содержанию ущерб может быть только имущественным <3>. -------------------------------- <2> Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). СПб., 2002. С. 320; Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Преступления в сфере экономической деятельности. М., 1998. С. 233, 234; Корниенко В. Т. Уголовно-правовая охрана добросовестной конкуренции на потребительском рынке. Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004. С. 106; Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономической деятельности. Комментарий к главе 22 УК РФ. Ростов-на-Дону, 1999. С. 154. <3> Бондарев В. В. Уголовно-правовая охрана интеллектуальной собственности. Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2002. С. 161; Демьяненко Е. В. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2002. С. 119.

Поскольку Уголовный кодекс не дает определения понятия "ущерб", для уяснения его содержания представляется необходимым применить этимологический, систематический и логический способы толкования <4>. -------------------------------- <4> Законодательная техника: Научно-практическое пособие. М., 2000. С. 80.

Согласно Толковому словарю живого великорусского языка Владимира Даля: "ушербъ" - это "урон, убыток, трата, убыль умаленье" <5>; "вредъ" - это "последствия всякого повреждения, порчи, убытка, вещественного или нравственного, всякое нарушение прав личности или собственности" <6>; последствие - это "все, чему есть причина; случай, явление, обусловленное предшествующим; конец относительно начала или причины своей" <7>. Таким образом, понятие "последствие" как более широкое охватывает понятия "вред" (негативные последствия материального и нематериального характера) и "ущерб" (последствия материального характера). -------------------------------- <5> Даль В. Толковый словарь. Т. 5. М., 1955. С. 509. <6> Даль В. Толковый словарь. Т. 1. М., 1955. С. 260. <7> Даль В. Толковый словарь. Т. 4. М., 1955. С. 530.

В гражданском законодательстве, которое, как известно, регулирует и отношения по использованию объектов интеллектуальной собственности, термин "вред" употребляется для обозначения всех негативных для субъектов гражданско-правовых отношений последствий, а понятия "моральный вред" и "убытки" признаются его разновидностями. При этом под убытками в п. 2 ст. 15 ГК РФ понимаются все негативные последствия имущественного характера: 1) расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права; 2) реальный ущерб - утрата или повреждение имущества; 3) упущенная выгода - неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Систематический анализ норм Особенной части Уголовного кодекса РФ дает основание сделать вывод, что в них термин "последствия" обозначает неопределенно широкий круг последствий различного характера, "вред", как правило, используется для описания последствий неимущественного характера, "ущерб" - имущественного характера. Исходя из сказанного, можно сделать вывод, что содержание криминообразующего признака "крупный ущерб" в ст. 180 УК РФ исчерпывается вредом имущественного характера. Моральный вред, причиненный деловой репутации в результате незаконного использования товарного знака, подлежит компенсации в порядке удовлетворения гражданского иска. Следует отметить, что в теории и правоприменительной практике нет единства мнений и относительно того, как должен трактоваться имущественный ущерб. Так, одни ученые полагают, что для уголовно-правовой оценки содеянного имеет значение лишь реальный ущерб, т. е. утрата или повреждение имущества. Такие компоненты убытков - расходы для восстановления нарушенного права и упущенная выгода - имеют исключительно гражданско-правовое значение и могут быть взысканы с виновного в порядке гражданского иска <8>. Другие авторы считают, что величина причиненного ущерба должна исчисляться с учетом реального ущерба и упущенной выгоды <9>. -------------------------------- <8> См., напр.: Демьяненко Е. В. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2002. С. 121; Гаухман Л. Д. Соотношение крупного размера и крупного ущерба по УК РФ // Законность. 2001. N 1. С. 32 - 36. <9> Пинкевич Т. В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономической деятельности. Ставрополь, 1999. С. 58.

На мой взгляд, при незаконном использовании товарного знака виновное лицо не завладевает чужим имуществом в буквальном смысле, ибо этот объект интеллектуальной собственности имеет нематериальный характер. Поэтому причинение реального ущерба владельцу товарного знака вряд ли возможно. Некоторые исследователи настаивают на том, что основные имущественные потери потерпевшего от незаконного использования товарного знака выражаются в упущенной выгоде. При этом палитра научных взглядов на упущенную выгоду весьма разнообразна. Так, некоторые авторы предлагают определять ее величину исходя из стоимости товаров, объема использования чужого товарного знака <10>. Замечу, что при таком расплывчатом определении остается неясным, стоимость каких товаров надо принимать во внимание: контрафактных или произведенных законным правообладателем товарного знака? -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации - ИНФРА-М-НОРМА, 2000 (издание третье, измененное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <10> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 191.

М. Г. Жилкин считает возможным включать в содержание последствий преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, такую форму упущенной выгоды, как неполучение должных доходов, подтвержденных документально. Предполагаемые убытки - не полученные доходы от третьих лиц, на которые мог рассчитывать субъект в силу обычных условий экономического оборота и добросовестного поведения иных субъектов экономических отношении - являются, на его взгляд, предметом гражданско-правовых отношений по возмещению вреда, причиненного правонарушением <11>. По моему мнению, ограничительное толкование в уголовном праве упущенной выгоды невозможно, так как противоречит гражданскому законодательству. -------------------------------- <11> Жилкин М. Г. Уголовно-правовая оценка последствий преступлений в сфере экономической деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 144, 145, 198.

Другие правоведы предлагают считать упущенной выгодой ту прибыль, которую владелец мог бы получить, но не получил вследствие появления на рынке однородных товаров, маркированных знаком, идентичным или сходным с его знаком <12>; размер лицензионного вознаграждения, которое мог бы получить владелец товарного знака, если бы нарушитель купил лицензию <13>; либо и то, и другое одновременно <14>. Представляется, что эти суждения более всего соответствуют гражданско-правовому пониманию упущенной выгоды. -------------------------------- <12> Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). СПб., 2002. С. 320. <13> Мельников В. Права владельца товарного знака // Экономика и жизнь. 1997. N 32. С. 28; Склярук С. А. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 78. <14> Бондарев В. В. Уголовно-правовая охрана интеллектуальной собственности. Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2002. С. 161.

Однако в условиях неопределенности уголовно-правовой терминологии перед нами неизбежно встает вопрос: следует ли относить к ущербу, причиняемому преступлением, описанным в ст. 180 УК РФ, такую разновидность убытков, как расходы, необходимые для восстановления нарушенного права? Тем более что арбитражными судами экономическая оценка убытков от нарушения прав на товарный знак в соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ основывается на оценке расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также на оценке доходов, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. В то же время нельзя не отметить, что даже в гражданском праве еще не выработаны четкие критерии определения убытков от незаконного использования товарного знака. А имеющиеся методики определения размеров выплат по гражданским искам о возмещении убытков, наступивших в результате нарушения прав на использование товарного знака <15>, несовершенны, требуют привлечения экспертов, времени и значительных расходов. Очевидно, поэтому владельцы товарных знаков чаще всего требуют в арбитражных судах вместо возмещения причиненных убытков уплаты предусмотренной законом компенсации (п. 4 ст. 46 Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (в ред. Федерального закона от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ, с изм., внесенными Федеральными законами от 27 декабря 2000 г. N 150-ФЗ, от 30 декабря 2001 г. N 194-ФЗ, от 24 декабря 2002 г. N 176-ФЗ)) <16>. -------------------------------- <15> См., напр.: Орлова Н. С., Бромберг Г. В., Соловьева Г. М. Порядок учета и рекомендации по стоимостной оценке объектов интеллектуальной собственности. М., 1999. С. 17; Евтеев В. Понятие "разумных мер" к уменьшению и предотвращению убытков // Хозяйство и право. 2000. N 7. С. 73; Конов Ю. Масштабы и основные показатели оценки убытков от нарушения прав на товарный знак // Интеллектуальная собственность. 2000. N 12. С. 12 - 14. <16> Российская газета. 1992. 17 окт.

Что касается следственно-судебной практики, то правоприменители, определяя величину ущерба, чаще всего исходят из суммы полученного дохода от продажи контрафактной продукции и стоимости нереализованной контрафактной продукции. Особенно это характерно для ситуаций, когда незаконное использование товарного знака сопряжено с нарушением авторских и смежных прав, а также незаконным предпринимательством. Мотивация практических работников предельно ясна - это стремление выявить такие критерии крупного ущерба, которые обеспечивали бы процессуальную осуществимость преследования. К сожалению, ставить знак равенства между размерами извлеченного дохода и размерами причиненного ущерба нельзя. Конечно, размер упущенной в результате незаконного использования товарного знака выгоды не может быть признан меньше размера доходов, полученных виновным <17>. Однако в случаях, когда виновный реализует контрафактную продукцию по ценам ниже оригинальной, извлеченные им доходы могут и не характеризоваться как крупные, в то время как причиняемый этими действиями ущерб будет крупным. -------------------------------- <17> В п. 2 ст. 15 ГК РФ говорится, что если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то возмещаемая потерпевшему упущенная выгода не может быть меньше таких доходов.

Определенные трудности при квалификации данного преступления вызывает и определение круга потерпевших, которым может причиняться крупный ущерб. Так, многие ученые полагают, что в результате совершения данного преступления крупный ущерб может быть причинен как владельцу товарного знака, так и потребителям, которые приобрели товары (получили услуги) ненадлежащего качества <18>. -------------------------------- <18> Демьяненко Е. В. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2002. С. 137; Пинкевич Т. В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономической деятельности. Ставрополь, 1999. С. 58.

Другие же утверждают, что в случае причинения ущерба интересам потребителей в результате введения их в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара (услуги) речь должна идти о совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 180 и 159 УК РФ <19>. -------------------------------- <19> Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). СПб., 2002. С. 323; Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Преступления в сфере экономической деятельности. М., 1998. С. 235; Корниенко В. Т. Уголовно-правовая охрана добросовестной конкуренции на потребительском рынке. Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004. С. 106; Жилкин М. Г. Уголовно-правовая оценка последствий преступлений в сфере экономической деятельности. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 200.

Результаты проведенного исследования свидетельствуют, что следственно-судебная практика также противоречива в этой части. На мой взгляд, в результате совершения преступления, описанного в ст. 180 УК РФ, может причиняться ущерб только законным владельцам товарного знака и иных обозначений - гражданам и организациям; лицам, которым права на использование товарного знака переданы в порядке уступки товарного знака или предоставления лицензии на использование товарного знака (ст. ст. 25, 26 Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", с изм. и доп.). Что касается обмана потребителей относительно свойств и качества товара (услуги), сопряженного с незаконным использованием товарного знака, то содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 159 и 180 УК РФ. Однако в целом ряде случаев указанная совокупность преступлений исключается. Так, если лицо продает контрафактный товар, который и по цене, и по качеству соответствует подлинному, то говорить о причинении ущерба потребителям не представляется возможным. Если некачественный контрафактный товар предлагается по более низкой цене, чем подлинный, то нельзя вести речь об обмане, так как потребитель догадывается о контрафактности продукции в силу ее ценового несоответствия подлинной. Подводя итоги, отмечу необходимость реформирования ст. 180 УК РФ в части, касающейся определения криминообразующих признаков деяния. Во-первых, из диспозиции нормы следует исключить указание на неоднократность как на условие уголовной наказуемости деяния. Во-вторых, представляется необходимым либо конкретизировать содержание имущественного вреда в данном составе преступления, используя гражданско-правовую терминологию, либо сформулировать этот состав как формальный, предусмотрев в качестве криминообразующего признака извлечение доходов в крупном размере. В-третьих, в диспозиции ст. 180 УК РФ целесообразно прояснить вопрос о том, кому причиняется вред, указав на потенциальных потерпевших - законных правообладателей товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а также предупредительной маркировки.

Название документа