Негативная оговорка: международная практика и применение в России

(Буркова А. Ю.) ("Право и экономика", 2007, N 4) Текст документа

НЕГАТИВНАЯ ОГОВОРКА: МЕЖДУНАРОДНАЯ ПРАКТИКА И ПРИМЕНЕНИЕ В РОССИИ <1>

А. Ю. БУРКОВА

Буркова Анастасия Юрьевна Сотрудник коммерческого банка. Кандидат юридических наук. В 2001 г. окончила Московскую государственную юридическую академию. Защита степени кандидата юридических наук произошла в Институте государства и права Российской академии наук в 2005 г. Автор более 60 публикаций на темы банковского, гражданского и предпринимательского права.

В некоторых договорах, которые заключают иностранные компании с российскими контрагентами, можно встретить особые положения о негативной оговорке, которые в переводе с англ. языка negative pledgе на русский означают "оговорка о запрете залога/обременений", т. е. что заемщик или иной должник на время действия договора с кредитором обязуется в пределах, оговоренных договором, не обременять свое имущество или обязательства в пользу третьих лиц, а также не создавать какую-либо дополнительную задолженность перед третьими лицами.

Положения о негативной оговорке часто встречаются в кредитных договорах международных финансовых организаций, таких как Всемирный банк (World Bank) или ЕБРР (EBRD). При этом международные финансовые организации относятся к таким оговоркам очень серьезно. Например, по сообщениям средств массовой информации, в 2001 г. Всемирный банк прекратил выдачу новых кредитов Туркменистану, в том числе по причине того, что Туркменистан не сообщил о своем внешнем долге, тем самым нарушив негативную оговорку Всемирного банка. Негативная оговорка может быть включена в договор в виде соответствующей статьи, или соответствующие положения могут быть оформлены путем заключения отдельного договора/подписания отдельного документа. Какими причинами руководствуются инвесторы, включая в свои договоры негативную оговорку? Во-первых, инвесторы хотят обеспечить, что заемщик не будет предоставлять обеспечение по этим же активам третьим лицам. Во-вторых, чтобы кредитор имел полную информацию об обременениях активов заемщика. Например, при заключении кредитного договора тщательного due diligence (юридической проверки) должника и его имущества не производится. Поэтому, устанавливая негативную оговорку, кредитор также косвенно проверяет, что имущество не обременено в пользу третьего лица. Если такое обременение существует, заемщик раскрывает соответствующую информацию об этом в исключениях к негативной оговорке. Причем заемщик заинтересован в раскрытии такой информации, иначе он будет нести риск дефолта и иных санкций, которые установлены договором за нарушение положений о негативной оговорке. В-третьих, негативная оговорка направлена на то, чтобы положение кредитора во время действия договора с должником не ухудшилось. В иностранном праве некоторых государств есть деление сделок на обеспеченные (secured) и необеспеченные (unsecured). Преимущество обеспеченных сделок - это то, что удовлетворение кредиторов по таким сделкам происходит в преимущественном порядке перед необеспеченными кредиторами. Однако большинство синдицированных кредитов на международном рынке являются необеспеченными. Таким образом, в случае ликвидации или банкротства заемщика банки-участники синдиката будут находиться в худшем положении, так как обеспеченные кредиторы получают преимущественное удовлетворение их требований даже, если они предоставили денежные средства после необеспеченных кредиторов-участников синдиката. В-четвертых, негативная оговорка призвана предотвратить ситуации, когда заемщик получает финансирование под обеспечение, что может косвенно свидетельствовать, что финансовое положение заемщика намного ухудшилось и он уже не может получать финансирование без обеспечения, а также чтобы обеспечить то, что финансовое положение должника резко не ухудшится в результате обременения определенного имущества в пользу других кредиторов. Следовательно, негативная оговорка имеет существенные плюсы для кредитора. К тому же негативная оговорка не рассматривается как обеспечение во многих странах, поэтому ее не надо регистрировать или выполнять иные формальности, требуемые для должного возникновения способов обеспечения обязательств. Структурируется оговорка о негативном залоге обычно следующим образом. Вначале указываются обязательства, которые она накладывает на заемщика, затем объем этого обязательства. Например, "до полного погашения кредита заемщик обязуется не создавать и позволять создавать какое-либо обременение в отношении своих активов, доходов и имущества в пользу третьих лиц". А уже затем указываются исключения из этой оговорки. Необходимость исключений из негативной оговорки связана с тем, что негативная оговорка не должна мешать повседневной деятельности/операциям заемщика. Кроме того, иногда не в интересах самого кредитора устанавливать полный запрет на создание обременения, так как, например, если заемщик не сможет предоставить обеспечение - он не сможет привлекать иные кредиты, и это снижает шансы заемщика успешно развивать свой бизнес и уменьшает его шансы возвратить заем кредитору. Исключения, вносимые в оговорку о негативном залоге, различаются в зависимости от конкретной сделки и заемщика, однако обычно они бывают следующими: (а) обеспечение, которое возникло с согласия кредитора; (б) обеспечение, возникающее в силу закона, при условии, что оно прекращается в течение определенного периода; (в) обеспечение, которое создано по данному финансированию; (г) обеспечение, создаваемое на определенную сумму, которая не превышает установленного предела; (д) обеспечение, возникающее в рамках обычной деятельности должника. Негативная оговорка может быть сформулирована как в негативной, так и в положительной форме. Если негативная оговорка сформулирована в негативной форме, то она будет содержать обязательства не предоставлять обеспечение третьим лицам. При положительной форме она не запрещает создание обеспечительных интересов, однако ее условием является то, что положение первоначального кредитора не должно ухудшаться в результате создания таких обеспечительных интересов в пользу третьих лиц. Некоторые исследователи не рассматривают негативную оговорку, сформулированную в положительной форме, как непосредственно негативную оговорку, а утверждают, что в этом случае применяются механизмы, заменяющие негативную оговорку. Таким механизмом может быть оговорка о том, что заемщик, предоставляющий обеспечение другим кредиторам, должен гарантировать, чтобы такое обеспечение не имело большей силы, чем обеспечение в пользу первоначального кредитора. Другая альтернативная оговорка может говорить о том, что если заемщик предоставляет обеспечение иным кредиторам, заемщик обеспечивает, чтобы то же имущество в равной степени обеспечивало кредитование первоначального кредитора. Хотя на практике даже за рубежом признают, что создание такого равного обеспечения может быть невозможным, например в случаях, когда уже началось банкротство должника. Есть также оговорка об автоматическом обеспечении (automatic security clause). В соответствии с этой оговоркой, если заемщик создает в пользу третьего лица какое-либо обеспечение в отношении своего имущества, такое имущество немедленно и автоматически будет обеспечивать заем, предоставленный первоначальным кредитором. В связи с такой оговоркой возникает вопрос: достаточно ли соответствующей оговорки в договоре, чтобы создать обеспечение в отношении активов, которое было бы равное по силе тому обеспечению, которое создается в соответствии со всеми формальностями закона (например, регистрируется, требует нотариального удостоверения и т. д.). Кроме того, в оговорке об автоматическом обеспечении четко не описывается имущество, в отношении которого возникнет обеспечение, а просто говорится - все имущество. Такая формулировка может вызвать вопросы в некоторых юрисдикциях, которые требуют, чтобы имущество было достаточно идентифицировано при создании обеспечения в отношении него. Существуют определенные вопросы, связанные с применением негативной оговорки на практике, которые должны иметь в виду и кредиторы, и должники. Основная проблема, которая возникает обычно с оговорками о негативном залоге, - это ее трактование. Оговорка часто формулируется так широко, что должники иногда боятся дать любое обеспечение, не обратившись за советом об этом к кредитору, который установил такие ограничения. Кроме того, непонятность формулировки оговорки используется самими кредиторами, чтобы расширить ее. Поэтому основной момент, на который должен обратить должник при согласовании положения о негативной оговорке, - ее четкая формулировка. Другая проблема негативной оговорки состоит в том, что нет четкой определенности, распространяется ли негативная оговорка на квазиобеспечение, которое вроде бы не подпадает под узкое определение обеспечения, однако имеет тот же эффект, что и обеспечение. Примерами такого квазиобеспечения могут быть лизинг, репо, гарантии и заверения. Хотя такие сделки и положения, составляющие квазиобеспечение, в некоторых юрисдикциях могут быть охарактеризованы как обеспечение, наиболее безопасный способ распространить на такие сделки или положения негативную оговорку - это прямое включение этих операций/положений в негативную оговорку. Также необходимо отметить, что негативная оговорка обычно не является способом обеспечения обязательств. Иногда ее также называют квазиобеспечением. В связи с этим само по себе нарушение негативной оговорки должником может не предоставить должного возмещения кредитору. Для кредитора очень важно устанавливать последствия нарушения должником негативной оговорки непосредственно в самом договоре (например, дефолт, убытки, неустойка, прекращение договора, иное). Иначе будут применяться защитные меры, установленные в законодательстве, которые, как отмечено выше, могут не предоставлять должного возмещения кредитору. Следующая проблема негативной оговорки - проблема толкования обеспечения, если активы должника находятся в разных странах. В этом случае иногда возникает вопрос: какие сделки являются нарушением негативной оговорки? Очевидно, если в оговорке по английскому праву стоит запрет создавать charge (вид обременения в Великобритании), а должник имеет имущество в нескольких странах, то невозможно просто применять английское определение charge к имуществу, которое находится за границей, в том числе в России. В связи с этим кредитор до составления негативной оговорки должен иметь общее понимание, где находится имущество должника, чтобы правильно составить негативную оговорку, которая бы отражала требования законодательства всех стран, где должник владеет имуществом. Негативная оговорка употребляется в договорах, которые регулируются по английскому праву, а действительна ли такая оговорка по российскому праву? Негативная оговорка может быть действительна по российскому праву, если она относится к залогу и распространяется на то же имущество, которое было заложено первоначальному кредитору. В соответствии со ст. 342 ГК РФ договор о залоге может установить, что последующий залог возможен только с согласия первоначального залогодержателя/кредитора. Однако вопросы с негативной оговоркой возникают, если она распространяется на иные активы должника, которые не переданы в залог кредитору. К сожалению, концепция негативной оговорки, за исключением случая последующего залога, не опробована в российских судах, поэтому непонятно, поддержит ли ее суд, если заемщик откажется выполнять ее. Вариантов может быть несколько. С одной стороны, суд может признать такую негативную оговорку действительной на основании ст. 421 ГК РФ о свободе договора. Последствием этого может быть или компенсация и возникновение иной ответственности должника перед кредитором при нарушении должником негативной оговорки, или признание договора, который был заключен между должником и третьим лицом в нарушении негативной оговорки недействительным, особенно если третья сторона знала о таких ограничениях. С другой стороны, суд может сказать, что в данном случае имеется или злоупотребление правом, или отказ от права, которые не возможны по российскому законодательству. Например, суд может посчитать, что ограничение способности должника предоставлять обеспечение третьим лицам соответственно уменьшает размер возможного будущего финансирования, которое может получить должник. Это может привести к дискриминации должника. Необходимо отметить, что проверить выполнение условий негативной оговорки иногда практически невозможно. В России обременения, кроме единичных случаев (например, залог недвижимого имущества), не регистрируются. В соответствии с Типовым законом об обеспечительных мерах, который был подготовлен в 1994 г., ЕБРР предлагает государствам ввести регистрацию обременений. Некоторые страны Восточной Европы, например Венгрия и Польша, начали менять свое законодательство, чтобы оно соответствовало такому Типовому закону. Однако в России таких изменений пока не предвидится.

Название документа