С чем борются юристы-позитивисты?

(Цыганков С. Н.)

("ЭЖ-Юрист", 2007, N 9)

Текст документа

С ЧЕМ БОРЮТСЯ ЮРИСТЫ-ПОЗИТИВИСТЫ?

С. Н. ЦЫГАНКОВ

Сегодня можно наблюдать реакцию со стороны отдельных юристов, пытающихся обосновать возвращение разрешительного порядка создания юридических лиц "под знаменами" борьбы с неуплатой налогов, легализацией преступных доходов, неисполнением гражданских обязательств и даже "корпоративными захватами", называя это борьбой с фирмами-"однодневками". И все же фирма-"однодневка", ставшая названием комплекса проблем, - это не юридическая или экономическая постановка вопроса. Свой взгляд на пути разрешения существующих противоречий предлагает начальник отдела корпоративного законодательства департамента корпоративного управления Минэкономразвития Сергей Николаевич Цыганков.

Как показывает практика, попытки искать решение в таком виде поставленной проблемы обычно приводят российских юристов к следующим решениям: к предложениям об ограничении количества создаваемых юридических лиц через разрешительную процедуру государственной регистрации, к увеличению минимального размера уставного капитала, к законодательному определению фирм-"однодневок" и признанию заключенных ими сделок недействительными и т. д.

В этой связи необходимо отказаться от использования данного понятия и исследовать каждую проблему в отдельности. В нашей статье предлагается рассмотрение проблемы неэффективности правового принуждения к исполнению обязательств должника - юридического лица (в терминах неоинституционализма - enforcement of contract).

Действующий в настоящее время Закон о государственной регистрации отменил разрешительный порядок регистрации. Большинство государств переходит от разрешительной системы создания юридических лиц к явочной. Это обусловлено отнюдь не желанием государства облегчить себе жизнь и высокими идеями уменьшения вмешательства в торговый оборот. Неэффективность и дороговизна контроля ex ante побуждает законодателей заменить предварительный контроль более строгим контролем ex post factum, при выходе из бизнеса или при совершении правонарушений в ходе текущей деятельности.

Задаваясь вопросом, почему неэффективны меры принуждения к исполнению обязательств или налогового контроля, трудно найти причину в несовершенстве законодательства о государственной регистрации юридических лиц. Действительно, невозможно проверить намерения заявителя при создании юридического лица. Первое, что обращает на себя внимание, - это законодательство о принуждении к исполнению обязательств.

Исполнительное производство ab initio носит поверхностный характер, и с помощью этого механизма вряд ли можно обеспечить возврат незаконно отчужденного имущества. Исторически так сложилось, что законодательство об исполнительном производстве не имеет надежных механизмов по возврату имущества должника и иметь в принципе не должно.

Механизм банкротства

С учетом последних двух Законов о банкротстве институт банкротства можно охарактеризовать как процедуру объединенного исполнительного производства. В то же время много веков подряд в процедуре банкротства используется институт, направленный на увеличение конкурсной массы должника за счет опровержения его действий ob fraudem creditorum. С появлением юридических лиц к этим правовым средствам добавлялись механизмы привлечения к ответственности руководителей и "теневых директоров" (под "теневыми директорами" будем понимать здесь тех, кто имеет или имел право давать обязательные для исполнения должником указания или иным образом определять действия юридического лица).

Прежде всего, странно выглядит в банкротстве институт недействительности сделок. Дело даже не в том, что действия по исполнению обязательств сделками не признаются, хотя для крупных кредиторов вроде Агентства страхования вкладов это серьезная проблема. Комично выглядит применение реституции по сделкам с предпочтительным удовлетворением. Решение суда о реституции ipso jure должно исполняться как текущее требование. Поэтому обмен ценностями между должником и преференциальным кредитором приводит к тому же эффекту, что и сделка с предпочтительным удовлетворением, - к платежу, нарушающему принцип pari passu распределения имущества между кредиторами.

Цель опровержения действий должника (платежей, передач и т. п.), традиционно использовавшихся в других правопорядках, отнюдь не недействительность актов между должником и кредитором, а перераспределение имущественного эффекта той же сделки между кредиторами согласно принципу pari passu. Таким образом, для опровержения сделок свойственна не недействительность юридических актов, на основании которых передается имущество, а обратимость действия по передаче имущества во исполнение акта.

Говоря о природе института опровержения действий, отличающих этот институт от общегражданской недействительности сделок, важны даже не попытки юридического обоснования, обзор которых дан Г. Ф. Шершеневичем в монографии "Конкурсный процесс", а то, что с возникновением признаков фактической неплатежеспособности ретроактивно ограничивается правоспособность должника. Этим последствием обуславливается более широкое применение института опровержения действия по сравнению с реституцией, чья сфера применения постоянно сужается ввиду опасности ее для стабильности торгового оборота.

С этим утверждением связана возможность опровержения любых действий по передаче имущества или принятию обязательств, истощающих массу, т. е. если передаваемая кредитору ценность в преддверии банкротства (в так называемый период подозрительности) превышает ценность, получаемую должником. В отсутствие специальных оснований сделки с неравноценным встречным исполнением на практике пытаются оспаривать, ссылаясь на ст. 170 ГК РФ, но суды часто отказывают, правильно применяя общегражданские положения о свободе договора и свободе распоряжения собственником своим имуществом.

Критерии опровержения

Как правило, законодатели иных правопорядков применяют два критерия опровержения - объективный и субъективный. Установление исключительно субъективного критерия - "намерения причинить действием вред кредиторам" (древнеримский критерий) - приводит к высокой степени неопределенности ввиду предоставления судьям широкого поля для усмотрения. Использование только объективного (итальянского) критерия может привести к "стратегическому поведению" участников оборота, которые будут заблаговременно устанавливать в договоре "нужную" цену.

В целях возвращения в Закон о банкротстве традиционного для этого института способа защиты прав кредиторов с 2003 года в Минэкономразвития России разрабатывается законопроект.

Однако как опровергать действия должника, если руководитель должника заблаговременно уничтожил документы бухгалтерской и иной отчетности или вовсе их не хранил? В отсутствии у юридического лица надлежаще заполненных торговых книг большинство правопорядков видит правонарушение, что приводит к перераспределению бремени доказывания в делах об ответственности руководителей. По этому пути предлагается пойти и в российском законе. Известно, что римский принцип casus a nullo praestatur имел немало исключений. Например, порядок привлечения к ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей исполнительных директоров в системе общего права, аналогичная строгая ответственность директоров в континентальном праве свидетельствуют об особом политико-правовом подходе к стандартам доказывания ответственности руководителей организации.

При недостаточности имущества организации для удовлетворения требований кредиторов не всегда возбуждается дело о банкротстве. В целях заметания следов такую организацию часто ликвидируют в обычном порядке. Кредиторам просто не с кого взыскивать сумму долга. Ужесточение положений об ответственности в случае банкротства еще более углубит проблему морального риска для недобросовестных участников оборота. В этой связи данная проблема также стала предметом анализа в связи с попыткой решения задачи enforcement of contract.

Как известно, согласно ст. 64 ГК РФ неудовлетворенные требования кредиторов при ликвидации считаются погашенными. Но очевидно, что если лицо, у которого заведомо недостаточно имущества для удовлетворения требований кредиторов, принимает решение о добровольной ликвидации, то оно действует с намерением обмануть кредиторов.

Представляется, что принцип освобождения от обязательств при ликвидации вне процедуры банкротства основан на желании авторов ГК РФ не продлевать ликвидацию до бесконечности и ограничить ответственность участников хозяйственного общества. Однако с точки зрения другого принципа гражданского права - pacta sunt servanda - данное предложение представляется исключительно вредным. Действительно, если имущества недостаточно, существует специальная процедура для ликвидации - банкротство.

Укрепление ответственности

В этой связи было бы верным установить ряд обязанностей при ликвидации общества и строгую (безвиновную) ответственность за их нарушение, исключить положения о погашении долгов ликвидацией в общем случае. В частности, среди таких обязанностей предлагается уточнить: обязанность руководителя подать заявление о банкротстве при наличии признаков фактической неплатежеспособности, обязанность непосредственного уведомления кредиторов о решении ликвидировать юридическое лицо и, собственно, обязанность ликвидации организации.

Существует два традиционных признака фактической неплатежеспособности. Первый признак - прекращение платежей, т. е. исполнения обязательств. Второй - превышение активов над обязательствами. Надо отметить, что установленный сегодня признак угрозы неплатежеспособности в ст. 9 Закона о банкротстве не работает и никогда не будет работать, поскольку ни одна экспертиза не сможет определить такое состояние организации ретроспективно с учетом возможного изменения экономической конъюнктуры. В случае неисполнения обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом на ликвидатора предлагается возложить субсидиарную ответственность по долгам ликвидированной организации.

Кроме того, предлагается установить общее основание ответственности "теневых директоров" за вред имущественным правам кредиторов. Под вредом имущественным правам кредиторов понимается уменьшение размера имущества должника, приводящее к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Внесудебная ликвидация

В связи с вступлением в силу Закона от 02.07.2005 N 83-ФЗ, допустившего внесудебный порядок прекращения юридического лица, предлагается установить обязанность ликвидировать недействующую организацию и ответственность за ее нарушение. Указанным Законом установлен срок "ожидания" в 1 год для прекращения недействующей организации, который меньше общего срока исковой давности. В результате у нежелающих исполнять обязательства "менеджеров" юридического лица возникает "моральный риск" использования такого недосмотра законодателя для "освобождения" от долгов.

Особо следует подчеркнуть, что все предлагаемые меры действуют post factum, после неисполнения обязательств или обязанностей по уплате ранее начисленных налогов и сборов, и одновременно при условии неисполнения "менеджером" своих обязанностей (ведение бухгалтерского учета и хранение отчетности, своевременное уведомление кредиторов о неплатежеспособности или ее угрозе, совершение действий от имени юридического лица в его интересах, а после наступления неплатежеспособности - в интересах кредиторов). При этом риски и ответственность участников (учредителей) в случае неспособности погасить все требования кредиторов при надлежащем исполнении ими своих обязанностей продолжают оставаться ограниченными стоимостью доли (акций).

Какова же роль законодательства о государственной регистрации в этой "борьбе"? Как отмечено ранее, меры контроля ex ante дороги и не гарантируют предотвращение правонарушений в дальнейшем. Тем не менее следует признать, что возможность регистрации юридического лица на имя гражданина без его ведома требует государственного вмешательства. В этой связи представляется разумным и достаточным передать функцию контроля нотариусам, которые могли бы свидетельствовать подписи учредителей на представляемых в регистрирующий орган документах.

Другим предложением является усиление административной ответственности за представление недостоверных сведений. Наиболее эффективным видом ответственности полагаем дисквалификацию лиц, представляющих недостоверные сведения о юридическом лице.

Также предлагается уточнить перечень оснований для отказа в государственной регистрации. По сути, сегодня регистрирующий орган проводит правовую экспертизу представляемых заявителем при государственной регистрации документов и при выявлении противоречий действующему законодательству (по мнению сотрудников регистрирующего органа) отказывает на основании непредставления документа. В этой связи наряду с расширением оснований для отказа в случае представления фальсифицированных документов, предлагается дополнительно и недвусмысленно прописать в законе запрет на проведение правовой экспертизы представляемых документов во избежание высокой степени усмотрения со стороны сотрудников регистрирующего органа.

Подготовил Андрей Золотов,

заместитель главного редактора "ЭЖ-Юрист"

------------------------------------------------------------------

Название документа